Teoria funcţiei publice determină conţinutul şi natura juridică a altei noţiuni fundamentale pentru ştiinţa dreptului administrativ: funcţionarul public.
Legea nr.188/1999 defineşte funcţionarul public prin:
"(1) Funcţionarul public este persoana numită într-o funcţie publică.
(2) În sensul prezentei legi totalitatea funcţionarilor publici din autorităţile şi instituţiile publice constituie corpul funcţionarilor publici.
(3) Funcţionarii publici sunt numiţi de către conducătorul autorităţii sau instituţiei publice, cu respectarea dispoziţiilor prezentei legi".
Legea mai precizează (art.5) că dispoziţiile sale se aplică tuturor funcţionarilor publici, inclusiv celor care au statute proprii aprobate prin legi speciale, în măsura în care acestea nu dispun altfel, dar nu se aplică persoanelor numite sau alese în funcţii de demnitate publică.
Pornind de la o analiză sintetică a noţiunii de funcţionar public, o primă condiţie pe care o deducem din definiţia mai sus formulată este aceea referitoare la învestirea legală.
Învestirea poate îmbrăca forma numirii. Privitor la învestirea prin numire, regula generală recunoscută în jurisprudenţă este aceea că numirea este precedată de un concurs. Concursul este, aşadar, modalitatea cea mai adecvată şi eficace, care prin mijloace teoretice şi practice permite selectarea pesoanei celei mai calificate pentru a ocupa o funcţie publică. Deşi aceasta ar trebui să fie regula nu de puţine ori asistăm la numirea în funcţii fără un concurs prealabil ca urmare a tendinţei de politizare a funcţiei publice şi a substituirii criteriului profesional cu cel privind apartenenţa politică sau adeziunea persoanei la un partid sau o formaţiune politică. Exemplificăm în acest sens numirile pentru ocuparea unor demnităţi precum: ministru, secretar de stat, prefect, subprefect.
În raport cu natura funcţiei ocupate examinarea se axează de această dată mai mult pe aspecte practice sau pe verificarea capacităţilor de analiză şi sinteză, pe spiritul de iniţiativă şi eventual pe aptitudinea de a găsi cele mai optime soluţii.
Tratarea completă a noţiunii de funcţionar public presupune şi examinarea câtorva aspecte legate de exerciţiul funcţiei sale şi anume incompatibilităţile, stabilitatea în funcţie, cumulul de funcţii, situaţia juridică a funcţionarului de fapt şi chiar a noţiunii de funcţionar de carieră.
- Un element important care se impune a fi evidenţiat pornind de la corelaţia funcţie publică - funcţionar public - învestire legală este problema incompatibilităţii.
Ce este incompatibilitatea?
Prin incompatibilitate înţelegem imposibilitatea exercitării anumitor funcţii sau profesii de către un funcţionar public în condiţiile prevăzute de normele juridice ale unui stat,de lege.
Astfel, cu privire la funcţionarii publici din administraţie în Legea nr.215/2001 se prevede: "prefectul şi subprefectul nu pot fi deputaţi sau senatori, primari, consilieri locali sau consilieri judeţeni şi nu pot îndeplini o funcţie de reprezentare profesională, o altă funcţie publică sau o funcţie ori o activitate profesională remunerată în cadrul regiilor autonome, precum şi al societăţilor comerciale cu capital de stat sau privat".
În art.145 Constituţie reglementează noţiunea de incompatibilitate şi pentru funcţia de judecător al Curţii Constituţionale cu orice funcţie publică sau privată, cu excepţia funcţiilor didactice din învăţământul juridic superior.
Analiza prevederilor constituţionale sau a celor din legile organice ne conduce la concluzia că aceste interdicţii au în vedere fie asigurarea continuităţii în activitate pe durata mandatului de deputat sau senator, fie o delimitare clară a funcţionarilor publici din sistemul celor trei puteri ale statului.
O anumită categorie de funcţionari publici nu poate deţine două funcţii în acelaşi timp, după cum există categorii de funcţionari publici care pot avea această abilitare legală dar numai cu privire al anumite funcţii publice cum ar fi: cele didactice, din cercetarea ştiinţifică sau medico-sanitare.
Pe lângă categoria incompatibilităţilor în privinţa exerciţiului funcţiei publice, funcţionarul public are obligaţia de a se abţine de la efectuarea oricăror activităţi cu scop lucrativ care contravin reputaţiei pe care o impune funcţia ocupată.
De asemenea le este interzis să accepte pentru ei sau pentru alţii în considerarea situaţiei lor oficiale, daruri sau alte avantaje, să primească cereri a căror rezolvare nu este de competeţa lor şi care nu le sunt repartizate de şefii ierarhici, ori să intervină pentru soluţionarea unor asemenea cereri.
În temeiul unor prevederi constituţionale, în timpul exercitării mandatului de deputat sau senator, funcţionarul public este suspendat din funcţie cu excepţia membrilor Guvernului, sau dacă la cererea parlamentarului birourile permanente ale celor două camere hotărăsc altfel.
Legea nr.188/1999 privind Statutul funcţionarilor publici republicată[1] reglementează incompatibilităţile astfel:
- calitatea de funcţionar public este incompatibilă cu orice altă funcţie cu excepţia calităţii de cadru didactic;
- funcţionarii publici nu pot deţine funcţii în regiile autonome, societăţile comerciale ori în alte unităţi cu scop lucrativ , nu pot exercita la societăţi comerciale cu capital privat activităţi cu scop lucrativ care au legătură cu atribuţiile ce le revin din funcţiile pe care le deţin şi nu pot fi mandatari ai unor persoane în ceea ce priveşte efectuarea unor acte în legătură cu funcţia ce o îndeplinesc ;
- funcţionarii publici, cu excepţia funcţionarilor publici civili din ministerele privind apărarea naţională, ordinea publică şi siguranţa naţională, pot fi aleşi sau numiţi pentru exercitarea unei funcţii de demnitate publică, pe durata exercitării acesteia fiind suspendaţi din funcţia publică pe care o deţin .
- Un alt aspect ce prezintă relevanţă pentru raportul aminitit funcţie - funcţionar - învestire , îl reprezintă cumulul de funcţii.
Regula este că un funcţionar public nu poate deţine în acelaşi timp două funcţii, dar în conformitate cu prevederile Legii nr.2/1991 privind cumulul de funcţii această posibilitate există. Condiţia ce se impune a fi îndeplinită este acordul scris prealabil al conducerii (conducătorului), de la locul unde se exercită funcţia de bază, în acest caz funcţia publică. Proiectul legii salarizării unice în sectorul bugetar prevede posibilitatea cumulului
Este de observat că acest cumul de funcţii îl regăsim de obicei în persoana unor funcţionari publici cu capacitate de muncă şi pregătire profesională deosebită, care au posibilitatea de a exercita în mod continuu, pe rând şi normal, oricare dintre aceste funcţii care implică autoritatea.
Cumulul de funcţii are în vedere, în practică, de regulă, activităţi complementare celei de bază pentru care se exercită funcţia publică cum ar fi cercetarea ştiinţifică şi învăţământul.
- Un element reclamat cu tot mai multă acuitate în evoluţia fenomenului administrativ, a administraţiei publice în general, concomitent cu extinderea fenomenului politic şi a extrapolării sale în domeniile socio-economice îl reprezintă stabilitatea în funcţie.
Dacă privim istoric poziţia funcţionarului public vom reţine că în Statutul din 1923 cât şi în cele ulterioare, din 1940 şi 1946, stabilitatea funcţionarului era privită ca o conseciţă a drepturilor şi obligaţiilor sale, în temeiul legii şi a regulamentelor proprii sau a statutelor profesionale, pentru ca ulterior, după 1949 şi mai cu seamă după 1989, acest element să fie din ce în ce mai mult solicitat în paralel cu nevoia unui statut al funcţionarului public sau a unei reglementări speciale care s-o consacre şi să o definească nu numai să o proclame ca principiu. În acest sens în art.52 pct.3 din Legea nr.69/1991 republicată se spunea că secretarul se bucură de stabilitate în funcţie şi se supune regulilor cuprinse în Statutul funcţionarului public, ceea ce în fapt era până la apariţia Legii nr.188/1999 doar un principiu proclamat fără elementele reale de conţinut, care să materializeze această noţiune.
Statutul funcţionarului public consacră în art.3 stabilitatea în funcţie ca un principiu fundamental în exercitarea funcţiei publice.
- O importanţă deosebită trebuie acordată în teoria funcţie - funcţionar public şi situaţiei juridice a funcţionarului de fapt sau mai exact naturii juridice a actelor efectuate de o persoană care îndeplineşte o funcţie publică fără a fi învestită legal.
Clarificarea situaţiei juridice a acestor persoane prezintă o mare importanţă practică ceea ce a determinat de altfel autorii de literatură juridică să se preocupe încă de timpuriu de această problemă.
Să amintim pe scurt, că această chestiune îşi are rădăcinile încă în dreptul roman, când un sclav ascunzându-se reuşeşte să ajungă pretor. Ulpian s-a pronunţat atunci pentru validitatea integrală a actelor săvârşite de acesta într-un text cuprins în "Digeste". În acest secol teoria funcţionarului de fapt a fost reluată în jurisprudenţa franceză cunoscută sub numele "căsătoriile de la Montrouge". În fapt, primarul din Montrouge a învestit în mod nelegal un consilier municipal pentru a oficia (celebra) căsătorii. Constatându-se nelegalitatea delegării sale s-a pus în discuţie şi nelegalitatea actelor încheiate de acesta, respectiv căsătoriile oficiate. Deşi Tribunalul Senei a pronunţat nulitatea a trei căsătorii, Curtea de Casaţie Franceză a statornicit valabilitatea acestora. Faţă de această situaţie comentând această soluţie, M.Walline spunea: "privite numai din punct de vedere al logicii juridice, căsătoriile ar fi trebuit să fi fost declarate nule, astfel cum a remarcat-o doctrina (Ducrockq, Laférière, Jéze[2]). Interesul terţilor a făcut însă ca această soluţie să fie înlăturată[3].
Situaţii asemănătoare s-au întâlnit în timpul primului război mondial în Germania când, fiind lipsiţi de autorităţi într-o localitate, conducerea primăriei a fost preluată de o femeie iar actele îndeplinite de ea în această calitate au fost considerate valabile[4]. În Italia în anul 1916 au fost deasemenea validate toate testamentele făcute de notabilii din regiunea Veneţia, deşi acestea în mod normal trebuiau să fie încheiate numai de către notari.
Dintr-o sinteză a ceea ce am prezentat mai sus putem reţine că teoria funcţionarului de fapt se regăseşte în două împrejurări: în împrejurări normale sau obişnuite şi în împrejurări excepţionale.
În împrejurări obişnuite avem situaţia când exerciţiul atributelor unei funcţii publice nu se face respectându-se toate condiţiile legale. Aşadar, sub aparenţa dreptului, exerciţiul funcţiei are loc ca şi în cazul în care ocupantul acesteia ar fi legal învestit. Viciul care poartă asupra ocupării funcţiei, face ca descoperirea sa să pună în discuţie legalitatea actelor săvârşite.
În împrejurări excepţionale exerciţiul viciat al funcţiei este cauzat de nevoia de continuitate al unui serviciu public, ipostază în care atât funcţionarul de fapt cât şi cetăţeanul cunosc lipsa titlului juridic al învestirii legale, cu alte cuvinte lipsa calităţii sale.
Din perspectiva celor mai sus, precizate privitor la valoarea juridică a actelor funcţionarului de fapt, vom spune, asemeni profesorului Paul Negulescu, că "dacă ar fi să aplicăm în mod riguros principiile, ar trebui să declarăm că toate actele făcute de un funcţionar de fapt sunt nule căci investirea sa fiind ilegală e nulă şi "quod nullum est ab initio nullus producit effectus". Dar dacă interesul general, respectul legii cere nulitatea actelor făcute de funcţionarul de fapt, tot interesul general care are puternice repercursiuni asupra indivizilor cere recunoaşterea lor ca fiind valabile.
În doctrină s-au mai exprimat şi alte puncte de vedere privind temeiul juridic al valabilităţii actelor săvârşite de funcţionarul de fapt.
Astfel, Romulus Ionescu[5] consideră că valabilitatea actelor este condiţionată de recunoaşterea expresă a acestora prin lege (a se avea în vedere prevederea existentă în Decretul nr. 278/1960, în vigoare până la adoptarea Legii nr.119/1996 privind actele de stare civilă, conform căruia, "înregistrările făcute în registrele de stare civilă de o persoană necompetentă care a exercitat în mod public atribuţia de delegat de stare civilă, sunt valabile chiar dacă acea persoană nu avea în realitate această calitate"). În acelaşi sens s-a pronunţat şi Paul Negulescu[6].
Ilie Iovănaş[7] este de părere că la aprecierea valabilităţii actelor săvârşite de un funcţionar de fapt vom avea în vedere nu numai prevederea expresă a legii ci şi dacă sunt dobândite anumite drepturi subiective prin conţinutul acestora care trebuiesc astfel ocrotite.
Deosebit de doctrina românească, în doctrina franceză primează teoria bunei-credinţe a funcţionarului de fapt, în timp ce în doctrina italiană, valabilitatea actelor se datorează imposibilităţii obiective şi juridice în care se află o persoană de a-şi da seama dacă funcţionarul care îi săvârşeşte actul este legal sau nu învestit.
Teoria funcţiei şi a funcţionarului de fapt mai comportă încă o precizare referitoare la situaţia juridică a persoanei, a funcţionarului de fapt şi a drepturilor sale.
[1] Republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 365 din 29 mai 2007
[2] G. Jéze, Les principes génèreaux du droit administratif, Paris, 1936, ed. III, p. 244
[3] M. Waline, Pandectele săptămânale, 1931, p. 220.
[4] Jean Vermeulen, Evoluția Dreptului administrativ român, București, 1943, p. 77 - 81.
[5] Romulus Ionescu, op. cit., p. 177 și urm.
[6] Paul Negulescu, op. cit., p. 433.
[7] Ilie Iovănaș, op. cit., p. 177 - 178.