Prezintă importanţă în teoria funcţiei publice şi situaţia juridică a funcţionarului de fapt. Mai exact, interesează natura juridică a actelor efectuate de o persoană care îndeplineşte o funcţie publică fără a fi investită legal.
Acest subiect işi are rădăcinile încă în dreptul roman, când un sclav, ca urmare a ascunderii identităţii sale, reuşeşte sa ajungă pretor. Ulpian s-a pronunţat atunci pentru validitatea integrală a actelor săvârşite de acesta într-un text cuprins în "Digeste". În secolul al XX-lea teoria funcţionarului de fapt a fost reluată în jurisprudenţa franceză cunoscută sub numele "căsătoriile de la Montrouge". Primarul din Montrouge a investit în mod nelegal un consilier municipal pentru a oficia căsătorii. Constatându-se nelegalitatea delegării sale, s-a pus în discuţie şi nelegalitatea actelor încheiate de acesta, respectiv căsătoriile oficiate. Deşi Tribunalul Senei a pronunţat nulitatea a trei căsătorii, Curtea de Casaţie Franceză a statornicit valabilitatea acestora. Situaţii asemanatoare s-au întâlnit în timpul primului razboi mondial în Germania când, fiind lipsiţi de autorităţi într-o localitate, conducerea primăriei a fost preluată de o femeie, iar actele îndeplinite de ea în aceasta calitate au fost considerate valabile[1], în Italia în anul 1916 au fost, de asemenea, validate toate testamentele facute de notabilii din regiunea Veneţia, deşi acestea în mod normal trebuiau sa fie încheiate numai de către notari.
În coneluzie, teoria funcţionarului de fapt are aplicabilitate în două împrejurări: în împrejurări normale (sau obişnuite) şi în împrejurări excepţionale, în împrejurări obşnuite exista situaţia când exerciţiul unei funcţii publice are loc fără respectarea tuturor condiţiilor legale, astfel încât, sub aparenţa dreptului, exerciţiul funcţiei are loc ca şi în cazul în care ocupantul acesteia ar fi legal investit. Descoperirea viciului care se referă la ocuparea funţtiei, conduce la punerea în discuţie a legalităţii actelor săvârşite. Împrejurările excepţionale, se referă la aceea că exerciţiul viciat al funcţiei este cauzat de nevoia de continuitate a unui serviciu public. În acest caz atât funcţionarul de fapt cât şi cetăţeanul cunosc lipsa titlului juridic al investirii legale.
Profesorul Paul Negulescu, afirma că "dacă ar fi să aplicăm în mod riguros principiile, ar trebui să declarăm că toate actele făcute de un funcţionar de fapt sunt nule căci investirea sa fiind ilegală e nulă" şi "quod nullum est ab initio nullus producit effectus", Interesul general - respectul faţă de lege - cere nulitatea actelor făcute de funcţionarul de fapt, dar tot interesul general, care are puternice repercursiuni asupra indivizilor, cere recunoaşterea lor ca fiind valabile.
Spre deosebire de doctrina românească, în doctrina franceză primează teoria bunei-credinţe a funcţionarului de fapt, în timp ce în doctrina italiană se apreciază că valabilitatea actelor se datorează imposibilităţii obiective în care se află o persoană de a-şi da seama dacă funcţionarul este legal sau nu investit.
În cazul funcţionarului de fapt de bună-credinţă, deoarece acesta a exercitat atribuţiile funcţiei ca şi un funcţionar legal investit, acestuia i se cuvine salariul incasat pentru munca prestată. Funcţionarul de fapt de rea-credinţă cunoaşte ilegalitatea investirii, dar pentru că a asigurat continuitatea unui serviciu public în masura în care a încasat un salariu i se recunoaşte dreptul la acesta şi nu se restituie, iar dacă nu l-a încasat nu i se datorează. Mai exista însă situaţia funcţionarului care, fară a fi investit în mod legal, cu de la sine putere exercita o funcţie publică, situaţie cunoscută sub numele "uzurpatorul de funcţii" căruia nu i se recunoaşte nici un drept, nici cel de a încasa sume ca echivalent al unei munci prestate.
De lege ferenda, apreciem că în Legea privind Statutul funcţionarilor publici este necesară reglementarea situaţiei funcţionarului de fapt în sensul de a se preciza că, exceptând situaţiile excepţionale determinate de condiţiile de mediu sau de evenimente istorice, este interzisă întocmirea de acte juridice administrative de către persoane care nu au investitura legală pentru a îndeplini o astfel de atribuţie, o asemenea faptă urmând a fi sancţionată prin angajarea răspunderii penale a emitentului actului. Apreciem că această precizare este necesară tocmai pentru a-i proteja pe cei aflaţi în situaţii excepţionale şi care au nevoie indiscutabilă de a perfecta un act şi nu sunt în situaţia de a putea beneficia de prestaţia persoanei investită legal din cadrul unei autorităţi administrative. De asemenea, se impune sancţionarea disciplinară şi penală a funcţionarului public care a delegat competenţa sa unei alte persoane fără a avea acest drept legal sau cunoscând că persoana respectivă este într-o situaţie de incompatibilitate cu atribuţiile care i-au fost încredintate.
Cu privire la valabilitatea actului se va pronunţa instanţa de contencios administrativ luând în considerare circumstanţele concrete
[1] Jean Vermeulen, Evoluţia Dreptului administrativ român, Bucureşti, 1943, p. 77 - 81