Administrație publică

Serviciile pot fi considerate „ocupaţii" ale unor persoane, „funcţii", „acţiuni" sau „munci prestate în interesul cuiva", „organisme" sau subdiviziuni ce fac parte dintr-un ansamblu administrativ sau economic.^[1]

Conceptul de serviciu public a apărut la sfârşitul secolului al XIX-lea, atunci când intervenţiile statului s-au accentuat în domenii precum: transportul, sănătate, educaţie.^[2]

Serviciul public este o noţiune juridică ce are drept consecinţă aplicarea regulii de drept specifice şi derogatorii dreptului comun: „regimul serviciului public" condensează şi rezumă specificul dreptului administrativ.^[3]

 

 

1. Regimul juridic al serviciilor publice

 

 

Prin noţiunea de regim juridic se evocă un ansamblu de reguli de fond şi de formă care personalizează materia respectivă, opiniile fiind împărţite asupra conţinutului acestor

,•312

reguli.

În epoca contemporană, regimul juridic al serviciilor publice formează un ansamblu de reguli speciale de drept public şi privat. De fapt se vorbeşte despre o diversitate de reguli ale serviciilor publice care fac să existe o scară a regimului administrativ, regim pe care-1 găsim când integral, când alterat datorită penetrării mai mult sau mai puţin a dreptului privat. Cu toate acestea există un fond comun de principii şi reguli care salvează rolul serviciului public.

Funcţionarea serviciilor publice se face după reguli specifice, care privesc atât organizarea şi funcţionarea acestora, cât şi drepturile sau obligaţiile uzagerilor^[4]. Toate aceste reguli formează dreptul serviciului public căruia, în cea mai mare parte, i se aplică normele dreptului public, ceea ce înseamnă reglementări speciale în contractele care se referă la servicii publice, reglementări care se disting de cele care pot fi întâlnite în contractele de drept privat.

312  A. lorgovan, Tratat de drept administrativ, Editura All Beck, Bucuresti 2001, p.87.

 

Problematica serviciului public constituie o componentă fundamentală în construcţia dreptului administrativ, cu atât mai mult cu cât conceptul de serviciu public, prin modalităţile de organizare dar şi prin conţinutul său, reprezintă chintesenţa administraţiei publice. Statul însuşi a fost definit ca "o cooperare a serviciilor publice organizate şi controlate de guvernanţi".^[5]

Noţiunea de serviciu public a apărut şi s-a dezvoltat în timp, pe fondul multiplicării şi diversificării nevoilor generale ale societăţii umane, concomitent cu dezvoltarea tot mai accentuată a funcţiilor statului, în vederea asigurării bunăstării generale a oamenilor pe care îi reprezintă. Treptat, atingând o dezvoltare maximă la mijlocul sec. XX, serviciul public s-a impus drept fundamentul activităţii sistemului administraţiei publice.

Astfel, pentru satisfacerea cerinţelor (hrană, locuinţă, transport, cultură, sănătate) membrilor unei colectivităţi umane sunt înfiinţate anumite organisme sociale, sub denumirea de servicii publice.

Paul Negulescu definea serviciul public ca fiind „       un organism administrativ,

creat de stat, judeţ, oraş sau comună, cu o competenţă determinată, cu mijloace financiare procurate din patrimoniul general al Administraţiei publice care l-a înfiinţat, pus la dispoziţia publicului pentru a satisface în mod regulat şi continuu o cerinţă cu caracter general, căreia iniţiativa particulară nu ar putea să-i dea decât o satisfacţiune incompletă

315

şi intermitentă."

Serviciul public poate fi definit lato sensum drept activitatea desfăşurată de o autoritate administrativă în vederea satisfacerii unui interes general.

Definiţia formulată indică două posibile direcţii de analiză a serviciului public, generate de cele două componente ale administraţiei publice: materială şi cea formal organizatorică^[6].

În ceea ce priveşte componenta materială, activitatea de satisfacere a unor interese generale îmbracă nenumărate forme, în funcţie de natura cerinţelor sociale, de amploarea acestora, la nivel local sau la nivel naţional, de ansamblul regulilor de drept aplicabile unui serviciu public, având un pronunţat caracter prestator.

Cât priveşte componenta formal-organizatorică, aceasta nu poate fi disociată de cea materială pentru că nu se poate imagina prestarea unui serviciu fără a exista organismele sau agenţii specializaţi în domeniul respectiv. Oricare dintre componentele structurii funcţionale a sistemului administraţiei publice - instituţia publică, regia autonomă - pot realiza într-o mai mare sau mai mică măsură şi activităţi de prestaţie, servicii publice. Dacă instituţia publică se manifestă în principal ca autoritate, regia autonomă este creată tocmai pentru prestarea unor servicii publice.

Dată fiind complexitatea cerinţelor sociale, există şi o mare varietate de servicii publice. De aceea, se impune a se face distincţie între serviciu public şi serviciu de utilitate publică.

Departajarea între cele două servicii constă, în principal, în faptul că primul este înfăptuit de o organizaţie statală, iar cel de-al doilea de o organizaţie nestatală.

P.Negulescu, Tratat de drept administrativ, vol. I, Principii generale, Ediţia a IV-a, Bucureşti, 1934, Institutul de Arte Grafice „E. Mârvan", p. 113.

 

În cazul organizaţiilor mixte, de stat şi particulare, ne aflăm în prezenţa unui serviciu public, deoarece la acea organizaţie participă şi statul, fie ca autoritate publică,fie ca persoană juridică şi în consecinţă regimul juridic aplicabil va fi unul de drept public sau de putere publică astfel cum este definit în proiectul Codului de procedură administrativă^[7]. Regimul de putere publică reprezintă ansamblul prerogativelor cu care sunt învestite prin lege autorităţile administrative, în vederea realizării atribuţiilor care le revin şi prin intermediul cărora promovează interesul public faţă de cel particular.

Literatura de specialitate^[8] distinge, ca servicii publice: serviciul de legiferare, la care participă Parlamentul (Camera Deputaţilor şi Senatul), serviciul public judiciar, înfăptuit de instanţele judecătoreşti şi serviciile publice administrative care sunt conduse şi coordonate de Guvern.

Serviciul public de legiferare are ca scop adoptarea de norme juridice obligatorii, care să reglementeze, în mod uniform, la nivelul întregii ţări, raporturile sociale; serviciul judiciar soluţionează, cu putere de adevăr legal conflictele juridice şi pedepsirea celor care încalcă legea; serviciile administrative sunt chemate să asigure executarea legilor şi a hotărârilor judecătoreşti, ordinea publică, siguranţa naţională, crearea condiţiilor optime de sănătate, instrucţie publică, cultură, transport etc.

Pentru a fi în prezenţa unui serviciu public, trebuiesc îndeplinite următoarele condiţii:

• satisfacerea cerinţelor membrilor societăţii;
• înfiinţarea lor să se facă prin acte de autoritate. Astfel, ministerele se înfiinţează prin lege, organele de specialitate din subordinea Guvernului se înfiinţează prin hotărâre a acestuia, iar cele din subordinea ministerelor prin ordin al ministrului. Potrivit legii, consiliile judeţene pot înfiinţa instituţii social-culturale şi sanitare de interes judeţean etc.;
• activitatea lor se desfăşoară în realizarea autorităţii de stat, personalul lor având calitatea de funcţionar public;
• sunt persoane juridice, având toate drepturile şi obligaţiile specifice ale acestora;
• mijloacele lor materiale sunt asigurate fie prin subvenţii bugetare, fie din venituri proprii.

În teorie dar şi practic nu pare a fi posibilă confuzia între serviciul public şi serviciul de utilitate publică, ele nefiind deloc la fel. Caracteristicile care au dus la departajarea concretă a acestora au fost pentru prima data evidenţiate de jurisprudenţa şi doctrina în materie.^[9]

Interesul colectivităţii umane care stă la baza formării celor două categorii de servicii este cel care ne indică, în mare, dacă serviciul este de natură publică sau de utilitate publică; dar pentru a observa aceasta vom prezenta în cele ce urmează diferenţele care intervin în organizarea şi funcţionarea celor două.

1. Capacitatea serviciilor publice este restrânsă prin instituirea, necesară, a tutelei
   administrative care nu se extinde şi asupra serviciilor de utilitate publică. Constrângeri de
   o asemenea natură sunt:
2. în ceea ce privesc bunurile care alcătuiesc domeniul public al serviciilor publice, acestea sunt supuse regulilor de drept administrativ;
3. în ceea ce priveşte acceptarea cu titlu gratuit a unor bunuri, acest lucru nu se poate realiza decât cu acceptul instituţiei care prestează serviciul public etc.

 

2. Serviciile publice beneficiază de o protecţie specială din partea statului pe când cele de utilitate publică nu.
3. Operaţiunile de natură financiară a serviciilor publice sunt supuse regulilor şi controlului instituţiilor statului (a se vedea în acest sens Curtea de Conturi), reguli care nu sunt aplicabile în cazul serviciilor de utilitate publică.

Având în vedere toate acestea, putem defini serviciul public ca fiind acea organizaţie de stat sau a colectivităţii locale, înfiinţată de autorităţile competente, cu scopul de a asigura satisfacerea unor cerinţe ale membrilor societăţii, în regim de drept administrativ sau civil, în procesul de executare a legii.

Organizaţiile care prestează servicii publice pot fi grupate în trei categorii:

1. organe sau autorităţi ale administraţiei publice;
2. instituţii publice;
3. regii autonome de interes public.

Această grupare se întemeiază pe o serie de deosebiri, şi anume:

• activitatea organelor/autorităţilor administraţiei publice se caracterizează prin adoptarea sau emiterea de acte administrative, activitatea instituţiilor publice prin aceea că este mai mult o activitate intelectuală, iar cea a regiilor autonome este preponderent economică;
• mijloacele financiare necesare desfăşurării activităţii organelor/autorităţilor administraţiei publice şi în mai mică măsură a instituţiilor publice, se asigură de la bugetul statului, iar regiile autonome de interes public îşi asigură mijloacele băneşti, în mare parte, din veniturile obţinute din activitatea proprie;
• organele/autorităţile administraţiei publice şi instituţiile publice îşi desfăşoară activitatea, de regulă, în mod gratuit, iar regiile autonome, de regulă, contra cost;
• în activitatea organelor/autorităţilor administraţiei publice preponderentă este emiterea de acte administrative; în activitatea instituţiilor publiceaceasta este mai redusă, iar în activitatea regiilor autonome de interes public şi mai redusă.

În legătură cu regiile autonome de interes public trebuie precizat că unele au fost create pentru a satisface unele cerinţe ale populaţiei (cerinţe de ordin naţional) ca, de exemplu, Societatea Naţională a Căilor Ferate, RADET etc.

Alte regii autonome au fost create pentru a exploata, prin activitatea lor, bunuri care fac parte din proprietatea publică a statului, ca, de exemplu: cărbuni, ţiţei, gaze naturale. Prin această activitate ele contribuie, în mod direct, la satisfacerea unor cerinţe sociale, astfel încât, chiar dacă s-ar afirma că unele regii autonome nu prestează, în mod direct, un serviciu public, toate regiile autonome, indiferent de specificul activităţilor, contribuie la satisfacerea unor cerinţe ale membrilor societăţii, obiectivul fundamental al oricărui serviciu public^[10].

Aşadar, administraţia prestează servicii care satisfac nevoile publice, dar mai ales instituie şi amenajează serviciile, adică organismele pentru satisfacerea nevoilor publice. Aceste organisme au o înfăţişare de natură, mai mult sau mai puţin, administrativă, cu cât se îndepărtează, mai mult sau mai puţin, de organizarea întreprinderile particulare.

 

 

1. Înfiinţarea şi desfiinţarea serviciilor publice

Administraţia îşi propune să satisfacă nevoi foarte variate, pentru care se apreciază insuficientă sau criticabilă iniţiativa particulară.

Puterea politică este aceea care determină nevoile cărora li se recunoaşte un caracter public şi pentru satisfacerea cărora nu se apelează la iniţiativa particulară.

Lista nevoilor, a căror satisfacere trebuie asigurată prin intervenţia administraţiei publice sau direct de aceasta, este fixată în funcţie de curentele ideologice, situaţia economică şi socială, posibilităţile financiare şi tehnice ale locului şi momentului.

Intervenţia autorităţii publice în vederea satisfacerii unei nevoi recunoscute ca publică este mai mult sau mai puţin profundă. Ea poate consta în acordarea unor subvenţii către unele întreprinderi particulare, antrenând un control asupra acestor întreprinderi. Poate apoi, alături de acest ajutor, să acorde anumite atribuţii administrative totdeauna sub controlul administraţiei, dar toate acestea presupun autoritatea unui personal administrativ.

Mergând mai departe, autoritatea publică poate decide crearea unor organisme care să depindă de ea, să fie emanaţia acesteia pentru realizarea sarcinii publice să creeze, deci, un veritabil serviciu public, căruia îi încredinţează gestiunea organismelor publice şi semipublice. Cu alte cuvinte, ea recurge fie la organisme care se înscriu strict în cadrul administrativ obişnuit şi funcţionează în întregime după procedee administrative, fie la organisme care au numai caracter administrativ prin originile lor, prin prezenţa unei mari părţi din capitalul folosit, prin anumite reguli de funcţionare, prin controlul la care ele sunt supuse, dar care, din mai multe puncte, se apropie de întreprinderile comerciale şi industriale obişnuite.

Se mai poate spune că serviciile publice, înţelese în sens larg, sunt ansambluri de persoane şi lucruri create în vederea satisfacerii unei nevoi publice, de către o colectivitate publică, supuse autorităţii şi controlului acesteia.

Această definiţie, însuşită de majoritatea autorilor în materie, face să apară ideea de ansamblu de mijloace avute în vedere pentru satisfacerea unui scop.

Este vorba de mijloace în personal şi în materiale, completate cu posibilitatea utilizării, uneori, a procedurilor juridice excepţionale.

Ceea ce este esenţial este că serviciul a fost creat sau acceptat de o colectivitate publică.

Adesea serviciile publice sunt create pentru prima dată, necesităţile fiind noi, alteori ele se adaugă altora deja existente. Uneori ele au dreptul să stabilească, în cadrul legii, propria amenajare generală, alteori doar cu aprobarea unei autorităţi administrative superioare.

Cheltuielile serviciilor sunt, în principiu, suportate de către colectivitatea care a instituit şi organizat serviciul. Ele pot fi acoperite total sau parţial din veniturile provenite din funcţionarea serviciului sau cu concursul particularilor şi sunt totdeauna sub control şi sub dependenţa colectivităţii care le-a creat.

Aceste servicii au reguli proprii. În dreptul francez ele pot avea prerogativele speciale derivate din dreptul administrativ. În ţările anglo-saxone, în principiu, nu acţionează prerogativele speciale.

Separarea între serviciile proprii administraţiei şi cele asimilate întreprinderilor particulare are un caracter ferm în dreptul francez, dar nu şi în alte sisteme de drept. În general, ele sunt administrate după regulile administraţiei publice existente în ţările unde se află.

Caracterul propriu-zis administrativ îl au şi serviciile publice organizate de colectivităţile publice teritoriale şi care au personalitate juridică şi sunt constituite ca stabilimente publice sau care au o anumită autonomie financiară. Ele sunt administrate după regulile obişnuite ale administraţiei publice.

Acest caracter administrativ se atenuează în cadrul serviciilor publice care acţionează în domeniul economic, situaţie în care se caută să se apropie pe cât posibil de procedeele de gestiune a întreprinderilor particulare, multe reguli în vigoare în administraţia publică fiind abandonate.

Pentru aceste servicii publice se utilizează regimul juridic al societăţilor de drept privat sau se creează un statut special, similar celui al societăţii de drept privat. Dar totdeauna aceste organisme comportă o puternică participare financiară a colectivităţilor teritoriale şi rămân supuse unui anumit control administrativ.

Suntem în prezenţa unei forme de administraţie publică prin întrebuinţarea unor mecanisme de administraţie particulară. Proporţia elementelor furnizate de una sau de cealaltă variază.

Trebuie să ţinem seama de partea care rămâne administraţiei publice în numirea şi compunerea consiliilor de direcţie, în supravegherea generală şi în materie financiară.

Cu unele diferenţe între ele, corporaţiile publice britanice şi americane, societăţile naţionale, societăţile de economie mixtă în Franţa şi în alte ţări, figurează în această grupă, având caracterul şi limitele imprecise ale organismelor semipublice destinate executării serviciilor industriale şi comerciale.

 

 

1. Principiile de organizare şi funcţionare a serviciilor publice

În ceea ce ne priveşte, considerăm că patru principii sunt comune tuturor serviciilor publice indiferent că sunt prestate de stat, de colectivităţile locale, de agenţii privaţi sau de organismele neguvernamentale, respectiv: principiul continuităţii, principiul egalităţii, principiul adaptabilităţii, principiul eficienţei şi eficacităţii.

Recunoaşterea existenţei acestor principii înseamnă că administraţia este constrânsă să respecte anumite reguli care nu figurează în nici un text dar care se degajă din spiritul general al sistemului juridic. Principiile generale de drept sunt aplicabile în absenţa legii.

1. a) Principiul continuităţii serviciilor publice

Teoretic, este cel mai important principiu al serviciului public care decurge din permanenţa statului precum şi din necesitatea asigurării nevoilor de interes general fără întreruperi.

Serviciul public răspunde prin definiţie unor nevoi de interes general iar satisfacerea interesului general nu poate fi discontinuă, întreruperea putând cauza tulburări în viaţa colectivităţii. Serviciile publice nu se înfiinţează pentru a răspunde unor nevoi trecătoare ale cetăţenilor ci pentru a răspunde unor nevoi permanente.

Infiinţând un serviciu public, autorităţile publice recunosc existenţa unei anumite nevoi şi acceptă să asigure pentru viitor satisfacerea ei pe considerentul că aceasta prezintă un caracter imperios pentru viaţa naţională sau locală. Ca urmare, este de neconceput ca serviciul să funcţioneze cu întrerupere, el trebuind să funcţioneze cu orice preţ. Jurisprudenţa este cea care a consacrat principiul continuităţii serviciului public în virtutea căruia funcţionarea serviciului public nu poate tolera întreruperi.

Principiul continuităţii serviciilor publice are, în practică, mai multe consecinţe:

1. mult timp acest principiu a justificat interdicţia dreptului la grevă în funcţia publică şi justifică existenţa legislaţiei care restrânge sau chiar suprimă dreptul la grevă pentru anumiţi agenţi a căror activitate este vitală pentru ţară. În anumite sectoare de activitate se urmăreşte asigurarea unui serviciu minimal şi în caz de grevă^[11];
2. principiul continuităţii a fost cel care a dat naştere în jurisprudenţă la teoria impreviziunii potrivit căreia, concesionarul este obligat să continue prestarea serviciului public chiar şi în caz de dificultăţi financiare neprevăzute;
3. cu ajutorul acestui principiu se poate explica de ce un guvern demisionar sau în general o autoritate administrativă al cărei mandat expiră continuă să se ocupe de afacerile curente.

Principiul continuităţii impune autorităţilor publice să asigure funcţionarea regulată a serviciilor publice. Statul, în caz de refuz sau neglijenţă din partea agenţilor obligaţi, poate să presteze anumite servicii publice sau chiar să se substituie acestora pentru a asigura prestarea neîntreruptă a serviciilor publice.

Funcţionarea regulată a serviciilor publice înseamnă că uzagerilor trebuie să li se asigure accesul la serviciile publice în mod satisfăcător; este vorba de deschiderea birourilor şi clădirilor. Sunt unele servicii care trebuie deschise în mod constant (serviciile de urgenţă în spital), iar altele numai în anumite zile şi ore; important este ca uzagerii să aibă posibilitatea să beneficieze de serviciile publice. Acest principiu presupune şi o funcţionare punctuală a serviciului public, el trebuie deschis la ora prevăzuta şi nu poate fi închis înainte.

Desigur că acest principiu al continuităţii nu trebuie absolutizat considerând că serviciul public odată înfiinţat este veşnic. Dacă interesul public nu-l mai justifică poate fi desfiinţat.

1. b) Principiul egalităţii în faţa serviciului public

Principiul egalităţii tuturor în faţa serviciului public reprezintă o adaptare în domeniul serviciilor publice a principiului general de egalitate a cetăţenilor în faţa legii şi a autorităţilor publice, fiind vorba despre o egalitate concretă.

Egalitatea în drepturi a cetăţenilor este principiul constituţional potrivit căruia cetăţenii români fără deosebire de rasă, naţionalitate, origine etnică, limbă, religie, sex, opinie sau apartenenţă politică, avere sau origine socială se pot folosi în mod egal de toate drepturile prevăzute în Constituţie şi legi, pot participa în egală măsură la viaţa politică, economică, socială şi culturală fără privilegii şi fără discriminare, fiind trataţi în mod egal de către autorităţile publice cât şi de către ceilalţi cetăţeni.

Acest principiu al egalităţii în faţa serviciului public explică ocuparea posturilor prin concurs precum şi organizarea licitaţiilor pentru a-i pune în concurenţă pe toţi cei îndreptăţiţi.

Curtea Constituţională a României a decis, în mod constant, că principiul egalităţii în faţa legii, consacrat de art. 16 din Constituţie, presupune instituirea unui tratament egal pentru situaţii care, în funcţie de scopul urmărit, nu sunt diferite. De aceea el nu exclude ci, dimpotrivă, presupune soluţii diferite pentru situaţii diferite. Principiul egalităţii nu înseamnă uniformitate, aşa încât, dacă la situaţii egale trebuie să corespundă un tratament egal, la situaţii diferite tratamentul juridic nu poate fi decât diferit. Deci, egalitatea se aplică numai în situaţii comparabile.

Principiul egalităţii în faţa serviciilor publice decurge din îndatorirea fundamentală prevăzută de Constituţie în art. 56 şi anume obligaţia pentru toţi cetăţenii de a contribui la cheltuielile publice, obligaţie prevăzuta şi în art. 13 din Declaraţia drepturilor omului si cetăţeanului din 1789.

De principiul egalităţii beneficiază toate persoanele fizice sau juridice care sunt în relaţie cu serviciul public. Acest serviciu trebuie să funcţioneze în aceleaşi condiţii pentru toţi, nu trebuie să favorizeze dar nici să defavorizeze o persoană sau o categorie de persoane. Orice particular, de îndată ce îndeplineşte condiţiile legale, are dreptul să obţină prestaţiile pe care serviciul le oferă, fără nici o discriminare în funcţie de persoană.

Cetăţenii nu sunt egali decât dacă se găsesc în situaţii identice. Ca urmare, dacă aceştia sunt în situaţii diferite pot să apară discriminări licite. De asemenea, supleţea necesară gestionării serviciilor publice industriale şi comerciale conduce la tratarea diferită a clienţilor mai ales în ceea ce priveşte tarifele care le sunt aplicabile.^[12] Tarifele pot să se stabilească şi în funcţie de alte considerente (în funcţie de venituri) şi aceasta pentru că inegalităţile sociale nu trebuie să aducă atingere egalităţii în drepturi a cetăţenilor.

Uzagerii pot fi trataţi în mod diferit dacă se găsesc în situaţii diferite cu respectarea a trei condiţii: să fie într-o situaţie diferită faţă de serviciul public, discriminarea trebuie să fie justificată din motive de interes general şi diferenţierea trebuie să fie proporţională cu diferenţa obiectivă a situaţiilor.

Principiul egalităţii nu înseamnă o egalitate absolută şi abstractă ci mai degrabă absenţa discriminării. Situaţiile identice, aşa după cum am mai precizat, trebuie tratate în aceeaşi manieră iar situaţiile diferite justifică tratament diferit.

Un principiu complementar egalităţii este considerat a fi principiul transparenţei conform căruia activităţile realizate de autorităţile administraţiei publice sau de serviciile publice trebuie făcute cunoscute celui care constribuie la bugetul acestora, în calitatea sa de beneficiar. Astfel, actele şi faptele autorităţilor trebuie să se realizeze în cel mai transparent mod posibil. Numai aşa cetăţeanul poate avea siguranţa că sunt trataţi în mod egal pentru probleme egale.

1. c) Principiul adaptabilităţii la nevoile publicului

Serviciile publice sunt supuse legii progresului adică prestaţiile către beneficiari trebuie să crească neîncetat atât cantitativ cât şi calitativ. Pentru a funcţiona satisfăcător, serviciul public trebuie să urmărească nevoile publicului; mai mult, potrivit acestui principiu administraţia are obligaţia de a îmbunătăţi continuu prestarea serviciului public. Pentru a asigura o bună adaptare a serviciului public administraţia poate impune diverse obligaţii uzagerilor, cum ar fi mărirea tarifelor.

Interesul general variază în timp; ca urmare, nici prestatorii serviciului public şi nici uzagerii nu se pot prevala de un drept dobândit pentru a-şi menţine statutul atunci când intră în relaţie cu serviciul public.

Principiul adaptabilităţii are implicaţii variate:

• dreptul de a modifica unilateral şi de a rezilia contractele de concesionare, recunoscut administraţiei îşi găseşte fundamentul şi limitele în necesităţile de adaptare ale serviciului public;
• administraţia poate modifica oricând regulile de organizare şi funcţionare ale serviciului public, uzagerii acestuia neavând un drept de a-i menţine condiţiile de funcţionare.

În ultima vreme, se constată o altă situaţie şi anume, necesitatea adaptării serviciilor publice la regulile dreptului comunitar care acorda o deosebita importanţă creşterii concurenţei şi reducerii monopolurilor statului în serviciile publice.

1. d) Principiul eficienţei şi eficacităţii serviciului public

Eficienţa reprezintă raportul între rezultatul obţinut şi mijloacele angajate (raportul dintre output şi input). Astăzi, datorită constrângerilor fiscale existente la nivel naţional, dar şi european, performanţa efectivă şi eficientă a administraţiei în asigurarea de servicii publice societăţii se află din ce în ce mai mult în atenţia autorităţilor şi opiniei publice. Eficienţa, ca valoare managerială poate intra uneori în conflict cu restricţiile legale. Managerii publici văd adesea procedurile legale ca inamici ai eficienţei. Pretutindeni legislaţia este un element conservator, iar inovaţiile manageriale tind să o exceadă. Conflictul generează la rândul său instituţii şi soluţii legale, astfel încât se poate afirma că managementul devine astăzi „motorul remodelării dreptului în administraţie^[13]". Printre elementele instituţionale se numără şi procesul de transferare a activităţilor productive către sectorul privat prin proceduri contractuale (contracte administrative sau comerciale), administraţia publică păstrând rolul de factor care concepe aceste contracte şi apoi le monitorizează.

Potrivit unor autori^[14] principiul eficienţei serviciului public este impus de faptul că toate cheltuielile necesare se suportă din bugetul local, adică din taxele şi impozitele cetăţenilor. Ca atare, administraţia are obligaţia de a găsi cel mai bun raport între costuri şi cantitatea respectiv calitatea serviciilor prestate cetăţenilor. Acest principiu trebuie avut în vedere ori de câte ori se stabilesc capitolele de cheltuieli bugetare necesare funcţionării serviciilor publice.

Pe de altă parte, eficienţa presupune satisfacerea cât mai completă a nevoilor cetăţeanului, astfel că practic cheltuielile prevăzute în bugetul local sunt aproape întotdeauna depăşite. Este însă preferabil să fie satisfăcut interesul public, chiar dacă administraţia va face datorii, întrucât scopul de a fi al administraţiei este tocmai asigurarea tuturor condiţiilor pentru desfăşurarea normală a vieţii publice.

Un alt aspect al eficienţei serviciului public este strâns legat de modul în care administraţia locală sprijină prestatorii de servicii publice. În acest sens, administraţia publică are obligaţia de a acorda întotdeauna prioritate unui agent economic prestator de servicii faţă de alt agent economic în acordarea de licenţe, autorizaţii, concesiuni etc.

Legat de eficienţă este şi cuantificarea, principiu complementar acesteia care permite evaluarea rapidă a activităţilor serviciului public prin aprecierea satisfacerii nevoilor publice. Acesta susţine promovarea reformei serviciului public prin dezvoltarea unei culturi a serviciului public orientate spre consumator.^[15]

Eficacitatea priveşte raportul dintre rezultatul obţinut şi obiectivul care trebuie atins. Acest concept presupune, pe de o parte, definirea în prealabil a unui obiectiv, iar pe de altă parte, măsurarea (sau cel puţin estimarea) rezultatului obţinut^[16]. Eficacitatea constă în siguranţa faptului că performanţele administraţiei publice se îndreaptă către scopurile propuse, soluţionând problemele publice pe cale legală. Este necesar să se realizeze o analiză şi o evaluare a politicilor publice în mod permanent, pentru a ne asigura că acestea sunt corect implementate de către administraţia publică şi de
funcţionarii publici.      '

De asemenea, legat de eficacitate este şi conceptul de calitate a furnizării
serviciilor publice măsurată prin indicatori ai satisfacţiei cetăţeanului. Indicatorii de
calitate ai serviciilor publice măsoară oportunitatea, accesibilitatea, seriozitatea,
continuitatea serviciului.^{3p7                                         p}                        >                                •                            •

 

 

4.2. Clasificarea serviciilor publice

 

 

Există, în diferite ţări, diferite categorii de servicii şi este posibilă o clasificare a acestora după diferite criterii, cum ar fi natura lor sau colectivităţile publice de care depind.

1. In funcţie de interesul satisfăcut: serviciul public poate fi organizat fie la nivel
   naţional, pentru întreaga ţară (serviciul public al transportului aerian, feroviar), fie la
   nivel local (transportul în comun în cadrul unei localităţi).

După colectivităţile angajate în conducerea acestor servicii, ele pot fi grupate în trei categorii: servicii naţionale, regionale şi locale:

• cele locale (create în cadrul legii) răspund unor nevoi locale, cele naţionale unor interese generale;
• pentru serviciile statului există administraţii centrale şi, pe de altă parte, servicii deconcentrate.

1. In funcţie de cadrul geografic putem distinge servicii publice interne şi extra-
   teritoriale. Într-o manieră generală, toate serviciile sunt în cadrul geografic al statului, dar
   sunt unele care se prelungesc în exterior (de exemplu: afacerile externe au o administraţie
   centrală şi organe şi agenţi în exterior; serviciul marină-aviaţie, care se execută în afara
   graniţelor). Cu toate acestea, distincţia prezintă puţin interes din punct de vedere al
   structurii generale şi al regulilor de funcţionare a serviciilor.
2. In funcţie de natura sarcinilor: importantă este de asemenea distincţia între
   serviciile civile şi cele militare. Cele din urmă sunt supuse unei discipline foarte stricte,
   organizate şi conduse după reguli care, parţial, le sunt proprii. În multe ţări, ele dispun,
   chiar în timp de pace, de puterea de rechiziţie a oamenilor obligaţi să petreacă un anumit
   timp sub drapel şi de anumite puteri de rechiziţie a bunurilor.

Putem distinge, de asemenea, serviciile de administraţie generală în opoziţie cu cele tehnice. Când luăm în considerare amenajarea serviciilor tehnice, trebuie să distingem organisme de direcţie şi de execuţie.

1. In funcţie de modalitatea de gestiune: serviciile sunt exploatate în regie proprie
   şi alteori direct de către administraţie sau de către un prepus general, pe care ea îl
   supraveghează, îl numeşte sau îl demite.
2. După modul de conducere: condiţiile de funcţionare, regulile aplicabile sunt
   foarte diferite. Unele servicii sunt conduse de indivizi, altele de consilii sau de colegii.
3. In funcţie de natura serviciilor publice din punct de vedere juridic: serviciile
   publice pot fi organizate ca servicii administrative, industriale sau comerciale.
   Serviciilor administrative li se aplică regimul juridic administrativ şi sunt finanţate de la
   bugetul central sau local în timp ce serviciilor publice industriale sau comerciale li se
   aplică un regim juridic de drept privat, respectiv civil, şi sunt finanţate din taxele plătite
   de consumatori.
4. După modul de organizare: serviciile publice se pot organiza sub forma
   autorităţilor administraţiei publice, a instituţiilor publice, regiilor autonome etc.
5. După regimul juridic aplicabil: conform acestui criteriu avem servicii publice
   supuse regimului administrativ care pot fi duse la îndeplinire doar cu participarea
   statului şi a instituţiilor acestuia şi cele supuse unui regim mixt în care îşi dau concursul
   atât statul cât şi sectorul privat.

 

 

4.3. Articularea legală a formelor de gestiune a serviciilor publice

 

 

În practica de specialitate şi în doctrina juridică occidentală au fost identificate mai multe moduri de gestiune a unui serviciu public, fie de către o persoană publică (stat, comunităţi locale, instituţii) fie de către o persoană fizică sau juridică de drept privat.

Persoana publică poate gestiona un serviciu ori în regie proprie, ori printr-o instituţie specializată.

Persoanele private pot gestiona un serviciu public în mai multe moduri:

• în baza unui contract administrativ;
• în temeiul unui contract de locaţie;

 

• prin împuternicirea dată de autoritatea administraţiei publice locale sau mai bine spus prin delegare;
• prin concesionare (trebuie făcută distincţia faţă de arendarea recunoscută în legislaţia altor state dar interzisă în România).

În afara unor dispoziţii contrare, autorităţile administraţiei publice locale acţionează atât în beneficiul statului, cât şi-n al colectivităţilor locale şi au posibilitatea de a alege una din aceste forme de gestiune.

Încredinţarea unui serviciu public către o persoană publică sau privată trebuie să respecte transparenţa, sau altfel spus, publicitatea necesară pentru a pune candidaţii interesaţi în concurenţă şi a-i permite celui mai bun să obţină gestiunea.

Putem delimita următoarele forme de manifestare a gestiunii serviciilor

publice^[17]:

1. Prestarea serviciului public în regie proprie.

Se foloseşte această terminologie atunci când serviciul este gestionat direct de către persoana publică, autoritatea care l-a înfiinţat. Ca urmare, nu va avea personalitate juridică distinctă faţă de persoana publică prin care s-a înfiinţat. Gestiunea serviciului public în regie proprie poate fi directă, adică pe baza finanţării de către administraţie sau indirectă, pe baza unei autonomii financiare. Această distincţie este necesară în condiţiile în care se pune problema serviciilor cu caracter industrial şi comercial deoarece acestea trebuie să-şi acopere cheltuielile din veniturile proprii. Pentru satisfacerea unor cerinţe ale populaţiei nu se exclude faptul ca administraţia locală să-şi organizeze servicii publice, fără personalitate juridică, sub forma unor departamente, direcţii, birouri etc.

Ca atare, serviciile în regie prezintă următoarele trăsături:

1. nu constituie persoane juridice distincte. Ele depind de colectivitatea teritorială sau de stat, care sunt titularele drepturilor şi obligaţiilor ce rezultă din activitatea lor.
2. în ceea ce priveşte organizarea lor, sunt dependente direct de colectivitatea căreia îi aparţin. Pentru stat, ele constituie serviciile deconcentrate ale diverselor departamente ministeriale. Agenţii cărora le sunt încredinţate aceste servicii sunt subordonaţi ierarhic ministrului, cu considerarea relaţiei aferente autorităţii prefectului de la nivel judeţean. Serviciile descentralizate ţin de consiliul şi puterea executivă aferente colectivităţii respective.
3. din punct de vedere financiar, serviciul nu are caracter individual (nu are propria personalitate). Veniturile necesare funcţionării sale sunt prevăzute în bugetul general de venituri şi cheltuieli al colectivităţii. Dacă serviciul are încasări, acestea se transferă masei încasărilor bugetare pe baza căreia sunt suportate majoritatea cheltuielilor.
4. ca excepţie, în cazul colectivităţilor locale, termenul de „regie" poate desema atât servicii fără personalitate cât şi servicii cu autonomie financiară cu sau fără personalitate.

Cadrul normativ permite două variante de regim pentru această formă de gestiune. De regulă, serviciile în regie sunt servicii administrative. Ca atare, toate regulile şi toate procedurile de drept administrativ sunt valabile: agenţii lor sunt funcţionari în cea mai mare parte, lucrările realizate sunt lucrări publice, responsabilitatea lor este angajată conform dreptului administrativ, litigiile sunt rezolvate de jurisdicţia administrativă.

În mod excepţional, procedeul regiei se aplică şi în cazul serviciilor comerciale şi industriale dar mai ales în cadrul colectivităţilor locale. În acest caz, regulile precedente suferă anumite modificări: în lipsa autonomiei financiare serviciul are individualizare contabilă, care îi permite să ştie dacă obţine sau nu profit iar dreptul privat se aplică relaţiilor lor cu furnizorii şi utilizatorii.

Pentru satisfacerea unor necesităţi ale populaţiei, administraţia publică locală poate crea servicii publice, fără personalitate juridică, sub forma unor departamente, direcţii, birouri etc. a căror organizare şi funcţionare se caracterizează prin:

• serviciile publice fără personalitate juridică nu au buget propriu de venituri şi cheltuieli şi, ca atare, nici autonomie financiară;
• conducerea serviciului public se face de către un funcţionar subordonat direct primarului sau preşedintelui consiliului judeţean, care nu se află într-un raport juridic de management, ci de muncă, faţă de administraţie;
• atât capacitatea de folosinţă cât şi capacitatea de exerciţiu a acestor servicii nu se pot manifesta decât ca o ficţiune a legii, în sensul că recunoaşterea lor ca subiecte de drept civil se face prin intermediul persoanei juridice a consiliului local. Aceste instituţii publice pot încheia acte juridice în nume propriu urmând, însă, ca răspunderea să revină consiliului local în numele căruia acţionează.

Rezultă necesitatea ca autoritatea administraţiei publice să precizeze, la înfiinţarea oricărui serviciu, categoriile de acte pe care acestea le pot încheia.

1. Concesionarea serviciilor publice

Practica transmiterii „sarcinilor" cu caracter administrativ către persoane fizice/juridice private este lungă şi foarte diversă; tocmai de aceea vom întâlni în doctrină mai multe definiţii ale concesiunii.

Termenul de concesiune este deci unul din cele mai vagi ale dreptului administrativ, fiind folosit pentru a desemna anumite operaţii ale administraţiei care la prima vedere nu au multe elemente în comun, însemnând că există o autorizare, o permisiune din partea administraţiei^[18]. Vorbim astfel de concesiune de spitale, de autostrăzi, de terenuri, de bogăţii ale subsolului etc.

Din punct de vedere clasic, concesiune este definită ca: un mod de gestionare a serviciilor care constă în aceea că autoritatea publică - concedent, însărcinează un particular - concesionar, printr-o convenţie încheiată cu acesta să facă să funcţioneze un serviciu public pe cheltuiala şi riscul său, remunerându-se prin redevenţe percepute de la uzageri.

În opinia lui Pierre Delvolve^[19], prin concesiune se înţelege o convenţie prin care o persoană publică însărcinează cu prestarea unui serviciu public o întreprindere privată care să asigure finanţarea lucrărilor, exploatarea lor şi care este remunerată din redevenţele percepute de uzageri.

Aceste definiţii necesită unele precizări. În primul rând, trebuie făcută distincţia între concesionarea serviciului public şi actele, foarte variate, în cazul cărora, datorită unui limbaj administrativ insuficient de precis se utilizează, de asemenea, termenul de concesionare.^[20]

Concesionarea serviciului public se distinge radical prin faptul că reprezintă un mod de gestionare a unui serviciu public. În cazul concesionării lucrărilor publice diferenţa este, spre exemplu, mult mai puţin semnificativă reducându-se la un simplu procedeu: este vorba de concesionarea serviciului public, unde concesionarul nu se angajează numai să asigure funcţionarea serviciului ci, în prealabil, se angajează săefectueze el însuşi lucrările publice necesare acestei funcţionări. Gestiunea serviciului trebuie să-i permită, printre altele, să suporte cheltuielile şi să amortizeze aceste lucrări publice care, la finele contractului de concesionare, revin gratuit cedentului. De aceea, concesionarea lucrărilor publice se face pe perioade lungi. Astăzi, procedeul se aplică şi în cazul constituirii şi exploatării autostrăzilor cu plată şi a parcurilor subterane de garare a autovehiculelor. Există şi cazul concesionării în stare pură, fără lucrări publice, când serviciul nu necesită construirea de infrastructuri publice (reţeaua de autobuze).

În al doilea rând, conform accepţiunii clasice a concesionării, gestiunea serviciului public este încredinţată, în principiu, unei persoane private, individuale sau de tip societate, care păstrează acest caracter şi se raportează la dreptul privat. Procedeul concesionării are un câmp limitat de acţiune, din cauza naturii sale cât şi a surselor de provenienţă. El nu se poate aplica decât serviciilor care încasează în contrapartidă o sumă de la beneficiarii săi, ceea ce exclude din plecare serviciile gratuite (ajutor social) şi cele ce permit individualizarea utilizatorilor (ansamblul căilor publice, mai puţin autostrăzile care permit individualizarea şi a căror construcţie/întreţinere poate fi concesionată).

Procedeul concesionării a permis statului să menţină aceste întreprinderi în afara sferei publice, să introducă în gestionarea lor conceptul de profit capitalist (element necesar al progresului economic din punct de vedere liberal) şi în sfârşit, să se elibereze de riscurile financiare ale acestor iniţiative.

Regimul concesionării clasice rezultă din concilierea între cele două elemente fundamentale, aparent opuse, ale sistemului: pe de o parte, un serviciu public subordonat imperativelor interesului general; pe de altă parte, un particular care nu acceptă să-l gestioneze decât prin prisma interesului personal.

A fost necesar, să se menţină cedentului o autoritate strictă asupra serviciului şi să se garanteze concesionarului beneficiile la care poate spera în mod legitim. Necesitatea acestei concilieri domină regimul concesionării.

Conform art. 1 din Legea nr. 219/1998 privind regimul concesiunilor, modificat de Legea nr. 528/2004, concesionarea se face în baza unui contract prin care o autoritate publică, denumită concedent, transmite pentru o perioadă determinată, de cel mult 49 de ani, unui investitor privat, denumit concesionar, care acţionează pe riscul şi pe răspunderea sa, dreptul şi obligaţia de a presta servicii în numele său, remunerarea pentru serviciile prestate constând fie din sumele obţinute din dreptul de exploatare a serviciilor fie din acest drept însoţit, în completare, de remuneraţie.

În doctrină se face diferenţă între^[21]:

1. concesiunea de servicii publice este actul prin care o persoană administrativă însărcinează un particular (sau în anumite cazuri excepţionale o altă persoană administrativă) să se ocupe de funcţionarea unui serviciu public, în parte, pe riscurile sale şi cu ajutorul avantajelor convenite;
2. concesiunea de lucrări publice este contractul prin care un particular se angajează să edifice pe cheltuielile sale şi pe riscurile sale o construcţie publică şi săasigure exploatarea pe un anumit timp; în contra partidă, administraţia îi dă dreptul să perceapă taxe de la utilizatori;
3. concesiunea de bunuri - contractul prin care o autoritate publică, dintre cele menţionate în art. 5 din Legea 219/1998 privind regimul concesiunilor^[22], permite unei persoane fizice sau juridice private să posede şi să folosească, în condiţiile legii şi a contractului de concesiune, un bun aparţinând domeniului public sau privat al statului ori al unităţilor administrativ-teritoriale;
4. concesiunea de activităţi - contractul prin care una din autorităţile publice menţionate în art. 5, conferă unei persoane private dreptul de a desfăşura o anumită activitate de interes naţional sau local în condiţiile legii şi a contractului de concesiune.

După cum se poate observa, obiectul concesiunii poate fi diferit. Chiar în Legea nr. 219/1998 privind regimul concesiunilor se arată care poate fi acesta:

• transporturile publice;
• autostrăzile, podurile şi tunelurile rutiere cu taxă de trecere;
• infrastructurile rutiere, feroviare, portuare şi aeroportuare civile;
• construcţia de hidocentrale noi şi exploatarea acestora, inclusiv a celor aflate în consevare;
• serviciile poştale;
• spectrul de frecvenţe şi reţelele de transport şi de distribuţie pentru telecomunicaţii;
• activităţile economice legate de cursurile de ape naturale şi artificiale, lucrările de gospodărire a apelor aferente acestora, staţiile şi instalaţiile de măsurători hidrologice, meteorologice şi de calitate a apelor şi amenajărilor piscicole;
• terenurile proprietate publică, plajele, cheiurile şi zonele libere;
• reţelele de transport şi de distribuţie a energiei electrice şi termice;
• reţelele de transport prin conducte şi de distribuţie a petrolului şi gazelor combustibile;
• reţelele de transport şi de distribuţie publică a apei potabile;
• explotarea zăcămintelor minerale şi a substanţelor solide şi fluide;
• explotarea surselor termale;
• resursele naturale ale zonei economice maritime şi ale platoului continental;
• bazele sportive, locurile de recreere, instituţiile profesioniste de spectacole;
• unităţile medico-sanitare, secţiile sau laboratoarele din structura acestora precum şi serviciile medicale auxiliare;
• activităţile economice legate de punerea în valoare a monumentelor şi siturilor istorice;
• colectarea, depozitarea şi valorificarea deşeurilor;
• orice alte bunuri, activităţi sau servicii publice care nu sunt interzise prin legi organice speciale.

Noul cadru normativ din 1998 este mult mai extensiv în ceea ce priveşte obiectul concesiunii. Considerăm acest lucru de bun augur având în vedere că prin concesiune se instituie o modalitate de atragere de fonduri la bugetul de stat sau al colectivităţii locale, după caz. În vechea Lege nr. 15/1990, abrogată, mult mai restrictiv, se stabileau drept obiect al concesiunii: activităţile economice, serviciile publice, unităţile de producţie aparţinând regiilor autonome şi terenurile proprietate de stat.

În ceea ce priveşte regimul juridic aplicabil concesiunilor de servicii publice trebuie să precizăm că acesta este diferit în funcţie de natura lor:

• pentru regiile autonome care gestionează servicii publice de interes naţional sau local sunt aplicabile normele dreptului public (administrativ);
• pentru societăţile comerciale care desfăşoară activităţi industriale/comerciale pentru satisfacerea interesului general, dar obţin profituri prin vânzarea de furnituri sau servicii către uzageri, se aplică un regim mixt de drept public/privat;
• pentru serviciile publice concesionate de regiile autonome unor persoane private care nu realizează un interes general, este aplicabil regimul juridic civil.

1. Asociaţiunea în participaţiune

Consiliile locale conform Legii 215/2001 hotărăsc, "în condiţiile legii, cooperarea sau asocierea cu persoane juridice române sau străine, cu organizaţii neguvernamentale şi cu alţi parteneri sociali, în vederea finanţării şi realizării în comun a unor acţiuni, lucrări, servicii sau proiecte de interes public local".

Asociaţiunea în participaţiune are loc atunci când un comerciant sau o societate comercială acordă uneia sau mai multor persoane ori societăţi o participaţiune în beneficiile şi pierderile uneia sau mai multor operaţiuni, chiar asupra întregului comerţ (art. 251-256 Cod Comercial).

În practica autorităţilor administraţiei publice locale s-a generalizat tipul de asociere în participaţiune cu diferite persoane private pentru a se eluda în acest mod obligaţia organizării de licitaţii publice. O dată ce administraţia devine „asociată" nu-şi mai poate scoate la licitaţie propria prestaţie întrucât nu se află în concurenţă cu alt prestator de servicii.

În fapt, nu suntem nici măcar în prezenţa unui contract de asociere în participaţiune pentru că, de cele mai multe ori, administraţia publică pune la dispoziţia comercianţilor un spaţiu comercial contra unei sume de bani, adică o chirie „mascată".

Este ştiut că, atunci când una din părţi procură munca iar cealaltă parte se foloseşte de această prestaţie remunerând-o, este vorba de un contract de locaţie a lucrărilor (locatio operarum) conform art. 1412 Cod Civil. Din însăşi definiţia Codului Comercial rezultă mai multe condiţii obligatorii pentru legalitatea încheierii unor asemenea contracte de asociere în participaţiune.

În primul rând, persoana care se asociază trebuie să aibă calitatea de comerciant sau societate comercială. Din acest punct de vedere autorităţile administraţiei publice nu convin definiţiei:

• este adevărat că art. 252 din Codul Comercial permite şi necomercianţilor să încheie astfel de contracte, dar precizează pentru „operaţiuni comerciale";
• sarcinile administraţiei publice sunt expres stipulate în legea organică fără a exista nici o competenţă pentru desfăşurarea de „operaţiuni comerciale".

În al doilea rând, pentru a fi în prezenţa unei participaţiuni, trebuie ca asociaţii să participe atât la beneficii cât şi la pierderi. Din acest punct de vedere, administraţia publică nu poate accepta încheierea unui contract în condiţii de risc deoarece nu are dreptul să accepte pierderi din patrimoniul colectivităţilor locale (întrucât prin asocierea în participaţiune nu se naşte o persoană juridică nouă, urmează ca, în cazul pagubelor, să intervină răspunderea nemărginită şi solidară a asociaţilor).

În sfârşit, implicarea autorităţilor administraţiei publice în asocieri cu persoane fizice/juridice private are ca efect scăderea imaginii acestora în faţa cetăţenilor:

• prestarea de servicii în asociere cu agenţi economici privaţi duce atât la scăderea cantităţii şi calităţii produselor furnizate cât şi la inechitate în distribuirea lor (asociatul luând partea leului);
• administraţia publică nu are compartimente specializate pentru a urmări contabilitatea asociaţilor şi nici servicii de control financiar proprii pentru a urmări în ce măsură asociaţii îşi respectă obligaţiile;
• administraţia publică nu poate verifica modul în care asociaţii îşi realizează investiţiile; este de notorietate faptul că orice comerciant are intenţia de a-şi creşte valoarea investiţiilor proprii cu scopul de a-şi micşora cota de participare pe care o plăteşte primăriei.

Chiar şi atunci când legea permite asocierea administraţiei cu agenţi economici privaţi scopul acesteia nu poate fi decât realizarea de lucrări şi servicii de interes public.

În ceea ce priveşte „colaborarea" considerăm că sunt permise acele contracte economice prin care se realizează investiţii întrucât legea se referă la execuţia unor „lucrări" de interes comun (evident, pentru colectivitatea locală). Contractele comerciale nu intră aşadar în discuţie atunci când avem în vedere „colaborări". Indiferent de asociere sau colaborare ele trebuie să fie încheiate „în condiţiile legii"; singura lege care reglementează asocierile este Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale.

1. Arendarea serviciilor publice

Ţările occidentale au stabilit în acest sens posibilitatea încheierii unui contract de „affermage", un contract administrativ prin care o persoană publică deleagă unei persoane private, numită fermier, gestiunea unui serviciu public. De regulă, aceste contracte de arendă survin după terminarea duratei unei concesiuni, adică după ce s-au realizat mijloacele necesare funcţionării unui serviciu public iar aceste mijloace pot fi arendate astfel, unui fermier.

Forma de remunerare a fermierului este identică celei pentru concesionar însă contractul diferă sub trei aspecte:

• în primul rând, fermierul are obligaţia de a restitui autorităţii administraţiei publice o parte din încasările primite de la uzageri;
• al doilea aspect constă în faptul că fermierul primeşte utilajele necesare de la administraţie şi le utilizează pe toată durata contractului (administraţia păstrându-şi dreptul de proprietate);
• al treilea aspect, diferit de contractul de concesiune, rezidă în caracterul exclusiv comercial al contractului (administraţia neavând dreptul de a-l rezilia unilateral ca în cazul concesiunii).

Contractul de arendă constituie o formă a locaţiunii fondurilor rurale. Mai exact, el constituie o formă de închiriere a terenurilor agricole, în mod temporar, în schimbul unui preţ - arendă.^[23]

Prin contractul de arendă, conform legislaţiei române, se înţelege contractul încheiat între proprietar, uzufructuar sau alt deţinător legal de bunuri agricole denumit arendator şi arendaş, cu privire la exploatarea bunurilor agricole, pe o durată determinată şi la un preţ stabilite de părţi (art. 2 Legea 16/1994 privind arenda).

Obiectul contractului de arendă îl constituie nu numai terenurile agricole ci şi celelalte bunuri ce servesc în activitatea cu caracter agricol. Termenul pentru care se încheie contractul de arendă este lăsat la libera alegere a semnatarilor acestuia; legea cadru nu stabileşte în acest sens nici un termen, însă în Codul civil se menţionează că arenda „se consideră făcută pentru tot timpul necesar ca arendaşul să culeagă toate fructele". Dacă după expirarea termenului arendaşul continuă să folosească terenul are loc tacita relocaţiune, adică începe o nouă arendare. Arendaşul are dreptul să subarendeze terenul, dacă prin contract nu i s-a interzis acest drept.

Pentru a fi opozabile terţilor, contractele de arendă se înregistrează la consiliul local în raza căruia se află situat bunul arendat; dacă bunul arendat se află pe raza administrativă a mai multor localităţi, contractul va trebui înregistrat la fiecare consiliu local din acele localităţi.

Specificul contractului de arendă rezidă în posibilitatea arendaşului de a dobândi dreptul de proprietate asupra bunurilor exploatate. Legea stipulează că la expirarea contractului se poate recunoaşte arendaşului, prin hotărâre judecătorească, un drept de retenţie cu privire la contraprestaţiile sale faţă de cealaltă parte, izvorâte din contract. Înplus, arendaşul (persoană fizică) are un drept de preemţiune înaintea statului, în cazul vânzării-cumpărării terenurilor arendate dacă sunt situate în extravilan.

1. Serviciile publice în sistem franchising

Conceptul istoric al acestui tip de comerţ se regăseşte încă din perioada Evului Mediu, iar după anii 1980 a cunoscut o largă răspândire în ţările capitaliste, în special în SUA. Contractul de franchising nu este reglementat de legislaţia noastră şi nici de majoritatea legislaţiilor ţărilor cu economie dezvoltată. Cu toate acestea, sistemul de franchising continuă să ocupe un procent din ce în ce mai însemnat în desfacerea produselor către consumatori.

În cadrul contractelor de franchising, o parte denumită franchisor primeşte de la o altă parte, numită franchisee, în schimbul unei sume de bani (redevenţă) dreptul de a exploata un "pachet de drepturi" de proprietate intelectuală asupra unor produse determinate, în scopul de a revinde acele produse consumatorilor. Reglementările în baza cărora se încheie astfel de contracte sunt prevăzute în Reglementarea nr. 4087/88 a Comisiei^[24] referitoare la aplicarea prevederilor antitrust la contractul de franchising.

Aplicabilitatea asupra serviciilor publice a acestui tip de contract se reflectă astfel: administraţia publică, producătoarea serviciului public, dă în distribuţie acest serviciu unui agent economic privat, ea rezervându-şi doar dreptul de a stabili planul general de marketing. O altă formă de manifestare a acestuia constă în preluarea unui contract la cheie, în baza căruia agentul privat alocă fonduri, proiectează şi construieşte obiective de interes public pe care apoi le administrează pe termen lung.

Pentru domeniul serviciilor publice contractul de franchising poate fi benefic din următoarele considerente:

• creşterea interesului pentru dezvoltarea parteneriatului sector public/sector privat; pentru cel de-al doilea, cu scopul intrării pe noi segmente de piaţă;
• scăderea riscului sectorului public în ceea ce priveşte investiţia, aceasta fiind făcută de sectorul privat;
• agentul economic privat este obligat să respecte normele impuse, să asigure funcţionarea comercială, să efectueze investiţii, să plătească o redevenţă (calculată în procente sau cotă fixă) în funcţie de desfacerile realizate. ^[25]

O variantă foarte modernă constă în preluarea unui contract la cheie pe baza căruia agentul privat alocă fonduri, proiectează şi construieşte obiective de interes public pe care apoi le administrează pe termen lung.

1. Serviciul public în locaţie de gestiune

Contractul de locaţie este cel prin care o persoană, numită locator, se obligă a asigura unei alte persoane, numită locatar, folosinţa temporară a unui bun în schimbul unei sume de bani, numită chirie. Mai exact este vorba de vânzarea în tranşe a valorii de întrebuinţare a unui bun. Spre deosebire de contractul de vânzare-cumpărare, prin care setransmite cumpărătorului însăşi proprietatea bunului, prin contractul de locaţie se transmite numai folosinţa temporară a bunului.

Cele mai cunoscute în practica administrativă sunt contractele de locaţie a lucrărilor de construcţii, prin care administraţia publică încredinţează unor antreprenori specializaţi realizarea construcţiei, care, după terminarea lucrărilor, beneficiază în continuare de exploatarea lor conform clauzelor stabilite prin contract.

Spre deosebire de contractul de concesiune sau de arendă, titularul contractului de locaţie este remunerat direct de către administraţia publică iar, spre deosebire de regie, remuneraţia este forfetară (pe bază de comision calculat asupra facturii).

În România, după 1989, potrivit legii de transformare a întreprinderilor socialiste în regii autonome sau societăţi comerciale s-a permis locaţia de gestiune în cazul unor „secţii economice din structura regiei autonome". Locaţia de gestiune se atribuie persoanelor fizice/juridice române sau străine prin decizia administraţiei publice centrale (în cazul regiilor autonome de interes naţional) sau decizia consiliilor locale (în cazul regiilor de interes local).^[26]

În practică, s-a generalizat tipul locaţiei de gestiune care implică economia de fonduri (comerciantul suportând toate cheltuielile), în condiţiile în care comerciantul are dreptul de a folosi domeniul public o perioadă relativ mare de timp.

În jurisprudenţă, locaţia de gestiune a fost tratată ca regim juridic asemănător concesiunii din două considerente: întâi, că se bazează pe un contract guvernat de dreptul comercial şi apoi, pentru că rezilierea lui unilaterală nu este posibilă (în afara clauzelor contractuale) ca în cazul oricărui contract comercial.

1. Parteneriatul public - privat

Parteneriatul public - privat (PPP) este un concept care face posibilă colaborarea dintre autorităţile administraţiei publice centrale şi/sau locale cu sectorul privat, în vederea realizării unor obiective /servicii de interes public şi armonizarea intereselor specifice ale acestora.

Participarea sectorului privat are un rol esenţial de jucat în asistarea primăriilor şi operatorilor de servicii publice pentru a-şi implementa proiectele de investiţii. Infrastructura existentă are nevoie de retehnologizare şi modernizare, trebuie construite sisteme noi pentru alimentarea cu apă, canalizarea şi epurarea apelor uzate, distribuţia gazelor naturale, spre a menţiona numai câteva domenii. Toate acestea reclamă angajamente masive atât financiare cât şi de resurse, calificare, tehnologie, idei şi iniţiative.

Parteneriatul public - privat, cu eficienţa sa, oferă cel puţin o soluţie parţială la această problemă. Sectorul privat poate contribui spiritual sau inovator, cu calificările sale manageriale, cu potenţialul său financiar şi investiţional; în acest timp, sectorul public poate continua să-şi îndeplinească responsabilităţile sale faţă de cetăţeni în ceea ce priveşte asigurarea serviciilor de utilitate publică, de a reglementa şi monitoriza sectorul serviciilor publice locale şi de a sprijini riscurile pe care entităţile din sectorul privat nu le pot suporta. Ca rezultat al acestei colaborări, ambele sectoare trebuie să-şi urmărească şisatisfacă propriile interese: asigurarea unui profit material în cazul partenerului privat sau a unei necesităţi de interes sau utilitate publică de natură socială, în cazul partenerului public. Proiectele pot demara şi se pot realiza pe o baza accelerată, beneficiarul final fiind utilizatorul serviciilor şi standardul lui de trai.

În practică, structurile de tip parteneriat public - privat presupun în mod obişnuit transferul unei mari părţi din responsabilitatea pentru proiectarea, finanţarea, execuţia (construcţia) şi exploatarea (operarea) investiţiilor şi cea mai mare parte a riscurilor asociate acestei activităţi către sectorul privat (de obicei un consorţiu de investitori corporativi, creditorii şi finanţatorii lor), în acelaşi timp cu păstrarea anumitor responsabilităţi şi riscuri (adesea reziduale) în sectorul public. Aceste responsabilităţi ale sectorului public pot include prevederea anumitor active (cum ar fi terenul), subvenţii ( în cazul în care proiectul nu este independent din punct de vedere economic), garanţii de risc politic şi poate - atunci când utilizatorii nu sunt taxaţi în mod direct de către sectorul privat pentru serviciul furnizat/prestat - a unei căi de obţinere a veniturilor. Însă, ţelul oricărei asocierii trebuie să fie realizarea unei balanţe echilibrate, echitabile atât a riscurilor cât şi a avantajelor.

În ultimii câţiva ani s-a evidenţiat, în întreaga lume, o creştere fără precedent a participării sectorului privat în finanţarea dezvoltării şi modernizării infrastructurii tehnico-edilitare a localităţilor.^[27]

Infrastructura serviciilor publice a fost, în mod tradiţional, rezervată sectorului public, în special în ţările foste comuniste sau în curs de dezvoltare, pe de o parte datorită percepţiei asupra importanţei ei strategice din punct de vedere social şi economic iar pe de altă parte deoarece costurile mari de investiţii şi perioadele mari de implementare asociate de obicei cu astfel de proiecte, au fost considerate serioşi factori nestimulativi pentru investitorii privaţi. Actualele tendinţe în privatizarea serviciilor publice din diferite ţări au arătat că această situaţie este depăşită.

Finanţatorii privaţi s-au arătat capabili să mobilizeze fondurile necesare pentru a finanţa proiecte de infrastructură iar investitorii privaţi şi-au dovedit dorinţa de a accepta deopotrivă riscurile de proiect şi de ţară, în condiţiile în care mediul instituţional a atins anumite standarde minime iar proiectele au fost structurate corespunzător.

Guvernele asigură asistenţa acestui proces prin crearea de noi oportunităţi pentru investitorii privaţi într-un efort de a aduce o mai mare eficienţă execuţiei şi operării proiectelor, o mai mare concurenţă în asigurarea serviciilor de utilitate publică şi un acces mai larg la pieţele internaţionale de capital.

1. Cesiunea serviciilor publice în procesul de privatizare

Reglementările legale din ţările occidentale au prevăzut posibilitatea transmiterii gestiuni unui serviciu public nu numai pe baza actelor juridice bilaterale ci şi a actelor unilaterale. Autorităţile administraţiei publice, în cele mai multe situaţii locale, care deţin capitalul majoritar în cadrul unei societăţi comerciale pot realiza privatizarea acestora prin act juridic unilateral. Se recurge astfel, la cedarea cotei majoritare de participare la capital sau doar a unei părţi din aceasta celorlalţi acţionari, în schimbul unui preţ, urmândca serviciul public să funcţioneze în regim de drept privat sau public, în condiţiile în care s-a mai păstrat o cotă parte, chiar dacă nu majoritară.^[28]

 

 

^[1] ***_Le Petit Larousse, Paris, 1993.

^[2] F. Teulon, 2002:7, citat de Lucica Matei, Management Public, Ediţia a II-a, Editura Economică, 2006, p. 327.

^[3] L. Matei, op.cit., p. 326.

^[4] Uzager - acea persoana direct interesată în prestarea serviciului public de către administraţie, beneficiarul serviciului public.

^[5] A se vedea Mihai T. Oroveanu, Tratat de drept administrativ, Editura Universitatea Creştină "Dimitrie Cantemir",

Bucureşti, 1994, p. 291.

^[6] În acest sens A.Iorgovan, Drept administrativ. Tratat elementar, 1994; Al.Negoiţă, Drept administrativ, 1997; I.Alexandru, Structuri, mecanisme şi instituţii administrative, 1996, Bucureşti

Proiectul Codului de procedură administrativă publicat în revista Economie şi Administraţie locală nr. 1/2005, op.cit.

^[8] I. Alexandru, Administraţia publică..., op.cit., p. 286.

^[9] Curtea de Casatie a Franţei în mai multe rânduri a fost cea care a consacrat şi diferenţiat stabilimentele publice (servicii publice) şi stabilimentele de utilitate publică, lucru reglementat în final prin Legea din 4 februarie din 1901. A se vedea în acest sens, cazul de la 1856 privind Casa de economii care funcţiona cu concursul administraţiei publice şi care în primă fază a fost declarată stabiliment de utilitate publică (Cass. Civ. 5 martie 1856, Grandguillot, D.56, 1, 121, S.56, 1, 517; Cass. Civ. 8 iulie 1856, Devillers, D. 56, 1, 278; S.56, 1, 878) urmând ca apoi în 1885 Camera de comerţ să ridice aceeaşi problemă în faţa Curţii şi să obţină în 28 octombrie 1886 o hotărârea a acesteia prin care Casa de economii este declarată stabiliment public, serviciu public (Cass., 28 octombrie 1886, Cazentre, S. 86, 1, 436).

D.Brezoianu, Drept administrativ şi autorităţi publice în România, Bucureşti, 1995, p. 86.

A se vedea mai pe larg în acest sens L. Matei, op.cit., p. 344.

44. Santai, Drept administrativ şi ştiinţa administrativă, Editura Risoprint, Cluj Napoca 1998, p. 44.

^[13] Ioan Alexandru, Dreptul şi managementul. Dihotomie sau complementaritate. Impactul informatizării, Editura All Beck, Bucureşti, 2004, p. 43 şi urm.

^[14] A.P. Parlagi, C. lftimoaie, Serviciile publice locale, Editura Economica, Bucureşti 2001, p. 17.

^[15] A se vedea mai pe larg L. Matei, op.cit., p. 349 şi urm.

^[16] A se vedea în acest sens L. Matei, op.cit., p. 347 şi urm.

Menţionăm că în prevederile legale ale României nu toate aceste forme şi-au găsit concretizarea.

Iulian Avram, Contractele de concesiune, Editura Rosetti, Bucureşti, 2003, p. 21.

^[19] Pierre Delvolve, Service publique et libertees publique, R.F.D.A., 1985, Paris, p. 47.

^[20] A se vedea mai pe larg în acest sens Iulian Nedelcu, Contractul de concesiune p. 969 şi urm. şi Contractul de concesiune a serviciilor publice p. 1030 şi urm., în lucrarea Drept civil. Contracte speciale, Editura All Beck, Bucureşti, 2004, coordonator Ion Dogaru,

A se vedea în acest sens J. M. Auby, Droit administratif, Universite Bordeaux, Librairie Montaigne, 1975-1976, p. 173, 174; Aladar Sebeni, Noţiunea contractului de concesiune şi încheierea acestuia în Revista Dreptul nr. 8/1999 şi I. Nedelcu în lucrarea Drept civil ... , idem.

Art. 5 - (1) Au calitatea de concedent, in numele statului, judeţului, oraşului sau comunei: a) ministerele sau alte organe de specialitate ale administraţiei publice centrale, pentru bunurile proprietatea publica sau privata a statului ori pentru activitatile si serviciile publice de interes naţional; b) consiliile judeţene, consiliile locale sau instituţiile publice de interes local, pentru bunurile proprietate publica ori privata a judeţului, oraşului sau comunei ori pentru activitatile si serviciile publice de interes local.

A se vedea, în acest sens, mai pe larg şi I. Nedelcu în lucrarea Drept civil     op.cit., p. 687 şi urm.

^[24] Commission Regulation (EEC) no. 4087 from 30 november 1988 on the application of the article 85(3) of the Treaties to categorise the francise agreements in OJ no. L359 from 28 december 1988, p. 46-52.

^[25] În acest sens, a se vedea şi I. Alexandru şi L. Matei, Servicii publice, Editura Economică, Bucureşti, 2000, p. 114.

Pentru mai multe detalii se va avea în vedere şi I. Alexandru şi L. Matei, op.cit., p. 114 şi urm.

A se vedea studiul comparat realizat în unele ţări din Europa Centrală şi Est în I. Alexandru şi L. Matei, op.cit., p. 109 şi urm.

A se vedea şi I. Alexandru şi L. Matei, op.cit., p. 115 şi urm.