Termenii de funcţiune publică, în accepţiunea actuală, sunt de dată recentă. Am văzut diversitatea de păreri existente în ţările europene şi în România, subordonate practic celor două orientări esenţiale: concepţia, bazată pe ideea statutului legal, integrată regimului juridic de drept public şi concepţia statutului contractual, integrată regimului dreptului privat. La nivelul conţinutului doctrina converge mai mult spre funcţia publică privită ca statut legal şi nu spre cea de raport de drept privat, deşi cele două concepţii nu sunt opuse una alteia.
Trebuie să observăm, totuşi, ridicatul grad de ambiguităţi pe care-l implică termenul de funcţiune publică. Astfel, într-o primă accepţiune, prin funcţie publică se înţelege ansamblul personalului din administraţiei, personal care, desigur, cuprinde categorii destul de diferite. Alteori, funcţia publică desemnează numai o parte sau o categorie din acest personal, respectiv acea categorie de agenţi care nu sunt supuşi dreptului comun al muncii şi căruia i se aplică statutul de drept public. În sens formal, însă, funcţia publică este percepută ca regimul juridic aplicabil personalului administrativ în ansamblul său. Apoi, în sens material, prin funcţie publică mai poate fi evocată o activitate care presupune colaborarea permanentă şi în cadrul profesional prestabilit a persoanelor publice din administraţie.
Majoritatea autorilor români actuali se raportează şi dezbat concepţiile care domină doctrina franceză de drept administrativ care dă noţiunii de funcţie publică mai multe sensuri, aşa cum am menţionat anterior, dar caută să se menţină pe linia tradiţională atunci când explică noţiunea de funcţionar public. Astfel, în spiritul Statutului funcţionarului din 1959 sunt consideraţi funcţionari numai persoanele fizice recrutate printr-un act unilateral al administraţiei, nu şi pe cele recrutate prin contracte de muncă.
Este evident astfel că, după cel de-al doilea război mondial, cu toate că s-a încercat menţinerea liniei tradiţionale ,, doctrina şi legislaţia a utilizat mai multe accepţiuni ale noţiunii de funcţie publică şi ale funcţionarului public, explicate prin necesitatea modernizării conceptelor.
Potrivit sistemului nostru constituţional actual, funcţia publică este percepută, de regulă, ca un regim special de drept public, acest regim influenţând dreptul la asociere, la grevă, precum şi soluţionarea litigiilor în cadrul instanţelor de contencios administrativ. Dar este necesară distincţia între funcţionarii titulari ai unei funcţii publice, în baza regimului statutar, care este neîndoielnic un regim de drept public şi ceilalţi lucrători, salariaţii obişnuiţi din aparatul organelor de stat sau ale organelor locale ale administraţiei publice, care, în baza unor contracte individuale de muncă, desfăşoară activităţi tehnico-administrative şi de deservire, supuşi astfel regimului de drept privat de dreptul muncii.
Această distincţie nu interzice ca anumite aspecte de ordin tehnic care privesc funcţia publică şi raportul de muncă, cum ar fi regimul cărţilor de muncă sau al pensiilor, să fie reglementate prin legi comune, cum de altfel fiinţează o parte dintre cele adoptate înainte de 1989, atunci când funcţionarii erau supuşi aceloraşi reguli juridice ca şi restul salariaţilor.
Pe de altă parte, Statutul funcţionarilor publici face, el însuşi, această distincţie atunci când dispune ca toate litigiile funcţionarilor legate de exercitarea funcţiei publice să fie soluţionate de către instanţele de contencios administrativ şi nu de către instanţele civile.
La fel ca şi alţi autori, care insistă pe faptul că s-a conturat filozofia existenţială a funcţiei publice, axată pe normele dreptului public, în speţă ale dreptului administrativ, considerăm că astăzi nu mai poate fi acceptată ideea noţiunii juridice mixte, acreditată de o serie de specialişti în dreptul muncii. Cei ce apreciază astăzi actul administrativ de numire în funcţie ca „manifestarea de voinţă a uneia dintre părţi pentru încheierea unui raport juridic contractual” ignoră în mod netemeinic faptul că legea actuală nu prevede încheierea contractelor individuale de muncă în cazul funcţionarilor publici, referindu-se nu doar la raporturile de muncă ale acestora. Nu se poate susţine extensia forţată de la raportul de serviciu despre care precizează articolul 1 şi articolele 75-84 din Legea nr. 188/1999 privind Statutul funcţionarului public, la un contract în sens de negotium.
Este interesantă opinia unui alt autor, care consideră că analiza regimului juridic al funcţionarilor publici şi în cadrul dreptului muncii: „nu exclude problematica vastă a raportului de funcţie din cadrul dreptului administrativ”. În opinia sa, Dreptul muncii trebuie să se ocupe de raporturile dintre funcţionarul public şi autoritatea publică, comparativ cu raportul de muncă al salariaţilor, în timp ce Dreptul administrativ trebuie să trateze raporturile funcţionarului public cu terţii – persoane juridice sau persoane fizice – raporturi în mod cert de drept administrativ ... de modul de constituire şi atribuţiile Agenţiei Naţionale a Funcţionarului Public etc. – toate acestea fiind componente ale dreptului administrativ”. Autorul ajunge, în final, să conchidă că normele legale care reglementează raporturile de serviciu ale funcţionarilor publici (civili sau militari) nu fac obiectul dreptului muncii.
Profesorul Ioan Traian Ştefănescu se raliază părerii celor care susţin fiinţarea Dreptului profesional, a Dreptului muncii publice, ramură nouă care ar trebui să cuprindă: raporturile juridice, care izvorăsc din contractul individual de muncă; raporturile de funcţie publică; raporturile de muncă ale cadrelor militare; raporturile juridice bazate pe convenţii civile de prestări de servicii; raporturile de muncă ale membrilor cooperatori; raporturile de muncă ale personalului clerical.
Teza potrivit căreia funcţionarul public este o instituţie complexă situată la graniţa dintre dreptul administrativ şi dreptul muncii a fost susţinută şi de Verginia Vedinaş într-o lucrare publicată în anul 1998.
Operaţiunea de stabilire a naturii juridice a funcţiei publice presupune identificarea categoriei fundamentale a dreptului care evocă esenţa fenomenului examinat şi analiza regimului juridic care i se aplică acestuia. Materia pe care o analizăm se raportează la raportul juridic care se stabileşte între o autoritate publică şi o persoană fizică. De aceea, regimul juridic al acestui raport trebuie să privească, cu necesitate, o serie de elemente esenţiale: condiţiile pe care trebuie să le îndeplinească subiectele; selectarea persoanelor fizice în cauză; drepturile şi obligaţiile; disciplina; răspunderea şi soluţionarea litigiilor.
Pentru aceasta, este necesar să ne clarificăm asupra uneia dintre normele de drept aplicabile, deci, să alegem între Codul Muncii şi Statutul funcţionarilor publici, chiar dacă ultimul nu este considerat preponderent izvor al Dreptului administrativ, întrucât este construit pe ideile de autoritate, de decizie în selecţie unilaterală, de condiţii impuse persoanelor fizice încadrate într-o funcţie publică, de litigii contencios-administrative şi nu de litigii de muncă soluţionate după regulile dreptului comun civil.
În ceea ce ne priveşte, pe baza analizei efectuate, opinăm să afirmăm că, funcţia publică este o instituţie ce aparţine dreptului administrativ.