În activitatea autorităţilor administraţiei publice, aplicarea principiului legalităţii nu semnifică încorsetarea totală şi anularea oricărei posibilităţi de a decide în legătură cu modalităţile concrete în care legea trebuie aplicată. Acţiunea administraţiei se bucură de o oarecare marjă de libertate, de o aşa-zisă putere discreţionară care permite administraţiei să se adapteze condiţiilor concrete, aşadar, să poată aprecia oportunitatea acţiunilor şi a actelor sale.
Încă din perioada interbelică a fost formulată teza, potrivit căreia, în afară de cazurile când legea este imperativă, când ea comandă categoric, în toate celelalte cazuri, ea lasă la suverana alegere a autorităţii administrative de a face sau de a nu face actul pentru care a fost autorizata prin lege. Cu alte cuvinte, acestei autorităţi i se lasă cea mai largă putere de apreciere asupra oportunităţii actului. Astfel, se face distincţia între actele de guvernământ şi actele administrative de autoritate discreţionare. În acest fel, s-a arătat că, „libertatea de apreciaţiune asupra oportunităţii măsurilor de luat „este în puterea administraţiei” care, ”în activitatea sa este supusă ordinii legale”.
În prezent, raportul dintre legalitatea şi oportunitatea actului administrativ a devenit o problemă controversată în doctrina românească, conturându-se două curente de gândire distincte.
Astfel, Şcoala de la Cluj consideră că legalitatea şi oportunitatea constituie două condiţii distincte de valabilitate ale actelor administrative, în timp ce Şcoala de la Bucureşti a conceput oportunitatea ca un element al legalităţii, şi nu ca o condiţie distinctă de valabilitate a actului administrativ, acceptând ideea că judecătorul de contencios administrativ poate să verifice dacă administraţia publică a acţionat abuziv în principal, contrar interesului public şi, în subsidiar, contrar interesului individual.
Aşadar, în timp ce reprezentanţii Şcolii de la Cluj înţeleg oportunitatea ca o condiţie de valabilitate a actului administrativ, ce exprimă realizarea sarcinilor şi atribuţiilor legale în termen optim, cu cheltuieli minime de resurse materiale şi spirituale, dar cu eficienţă cât mai mare, precum şi alegerea celor mai potrivite mijloace pentru realizarea scopului legii, cei ai Şcolii de la Bucureşti au definit oportunitatea ca o condiţie a legalităţii actului.
Astfel, puterea discreţionară nu trebuie înţeleasă ca un comportament ilegal al administraţiei, întrucât doar depăşirea acesteia este un abuz, iar nu exercitarea dreptului de apreciere în limite legale, fapt căruia, însă, autorii par să-i dea interpretări diferite. În doctrină s-au formulat şi alte opinii.
Prin urmare, se admite că „limitele dreptului de apreciere, de care beneficiază autorităţile administraţiei publice cu ocazia elaborării actelor administrative, sunt determinate chiar de legi şi celelalte acte normative pe care trebuie să le aplice”. În ceea ce priveşte controlul înfăptuit de instanţele judecătoreşti, se consideră că acestea se limitează la legalitatea actului administrativ, oportunitatea acestuia nefiind supusă controlului judecătorului. Se susţine, de asemenea, că legalitatea şi oportunitatea nu se exclud şi nu se subsumează reciproc, interferenţa dintre acestea duce însă la asigurarea celor mai bune condiţii de emitere şi de realizare a unui act valabil.
Există şi părerea potrivit căreia, pentru a evita confundarea oportunităţii cu abuzul, se resimte necesitatea unei redimensionări conceptuale, astfel încât să se distingă noţiunea de putere discreţionară ataşată de legalitate, în cadrul sferei de putere discreţionară, autorii susţinând că noţiunea de legalitate a oportunităţii semnalează o extindere a controlului judecătoresc, întrucât controlul se fundamentează pe ideea controlului legalităţii.
Într-o altă opinie, în examinarea relaţiei legalitate-oportunitate, condiţia oportunităţii se poate pune, de regulă, numai în legătură cu actele administrative normative, nu şi în cazul celor individuale, iar proiectul Codului de procedură administrativă propune a se stabili dispoziţia potrivit căreia cauzele anulării actului administrativ pot viza „legalitatea şi/sau oportunitatea, putând fi anterioare, concomitente sau ulterioare actelor, după caz”, anularea în aceste condiţii putând fi dispusă „şi de instanţele judecătoreşti”.
În doctrina străină, problemele legate de raportul între legalitate şi oportunitate sunt arătate prin prisma necesităţii respectării separaţiei puterilor în stat, dar şi al echilibrului, al balansului acestora în cadrul democraţiei constituţionale, ceea ce a contribuit la varietatea teoriilor despre libertatea de acţiune a administraţiei.
În Franţa, conceptul de putere discreţionară exprimă libertatea de decizie şi de acţiune a administraţiei în cadrul îngăduit de lege; administraţia are, deci, puterea de a determina oportunitatea unei anumite direcţii de acţiune.
În Germania, o trăsătură dominantă a dreptului administrativ este tocmai frecvenţa cu care tema libertăţii de decizie este adusă în discuţie. Este explicabilă această tendinţă întrucât, pe de o parte, în perioada postbelică s-a dorit construirea unui stat constituţional a cărui conducere să fie cât mai strict supusă legii, ceea ce a condus la ideea că puterea discreţionară a administraţiei este mai ales un fel de corp străin în structura statului de drept, o instituţie necesară, totuşi, pentru garantarea flexibilităţii administraţiei.
În Marea Britanie, unde operează principiul „ultra vires”, abuzul administraţiei este considerat o ilegalitate supusă controlului instanţelor judecătoreşti şi se examinează, atât în raport cu jurisprudenţa, cu reglementările secundare precum şi cu „scopul impropriu”, aplicându-se principiile rezonabilităţii, proporţionalităţii şi al controlului, şi asigurându-se un echilibru între interesul public şi cel particular.
În dreptul comunitar, noţiunea de eroare manifestată de apreciere este acceptată, deşi unii teoreticieni consideră că noţiunea nu este atât de bine determinată ca aceea de „rezonabilitate”, care limitează controlul tribunalelor britanice asupra actelor administrative discreţionare, fără însă a exclude acest control.