Pin It

3.1. Legalitatea actului administrativ

            În doctrina de specialitate  s-a apreciat că prin regimul juridic al actelor administrative înţelegem un ansamblu de reguli de fond şi de formă care conturează ”personalitatea” acestora în circuitul juridic, în sensul că evoca criteriile lor de valabilitate, sau ca regimul juridic al actelor administrative reprezintă un ansamblu de  reguli ce guvernează formarea, modificarea şi desfiinţarea respectivelor acte. Observăm, însă, că, în orice caz, elementul central al acestui regim juridic îl reprezintă legalitatea actului administrativ, ceea ce înseamnă că autorităţile administraţiei sunt ţinute, în deciziile pe care le iau, de a se conforma legii sau, mai exact, legalităţii, adică unui ansamblu de reguli de drept, de ranguri şi de conţinuturi diferite.

            În perioada interbelică, prof. Paul Negulescu a analizat condiţiile de valabilitate ale actului administrativ în cadrul teoriei nulităţii, punând accent pe sancţiunile nerespectării principiului legalităţii, iar prof. G. Rărincescu s-a  aplecat asupra cercetării „cauzelor de ilegalitate” ale actului administrativ cu ocazia examinării, pe de-o parte, a motivelor recursului pentru exces de putere, iar pe de altă parte, a examinării excepţiei de ilegalitate.    

            În perioada postbelica, autorii au distins ca fiind condiţii de „valabilitate”ale actului administrativ următoarele: competenţa  organului administraţiei de stat, respectarea textului legii şi a scopului urmărit de legiuitor, respectarea formei şi a procedurii stabilite de lege.

            Într-o altă opinie se precizează, referindu-se la condiţiile de valabilitate a actelor de drept administrativ că acestea „nu sunt în realitate decât  aspecte ale unei singure condiţii, care se exprimă în obligaţia ca aceste acte să fie emise cu respectarea dispoziţiilor legale în vigoare”.

            Mult mai recent, pe măsura lărgirii şi diversificării preocupărilor privind condiţiile de legalitate ale actului administrativ, varietatea condiţiilor de legalitate şi faptul că, de multe ori, ele sunt prevăzute expres pentru actul administrativ în cauză sau pentru categoria din care acesta face parte i-a determinat pe autorii de drept administrativ să analizeze tipuri ale condiţiilor de legalitate, fie într-o viziune sincronică, axată pe logica internă a sistemului normativităţii, fie intr-o viziune diacronică, axată pe fazele procesului administrativ.

            Prof. Antonie Iorgovan enumera, ca fiind condiţii esenţiale de „valabilitate” ale actului administrativ:

  • actul să fie emis de organul competent şi în limitele competenţei sale;
  • actul să fie emis în forma şi procedura prevăzute de lege;
  • actul să fie conform din punct de vedere al conţinutului cu Constituţia, legile şi celelalte acte normative în vigoare;
  • actul să fie emis conform cu interesul public urmărit de lege.

            În opinia noastră, putem reţine ca fiind condiţii generale de legalitate ale actului administrativ:

  • actul să fie emis în conformitate cu litera şi spiritul Constituţiei;
  • actul să fie emis în conformitate cu litera şi spiritul legilor şi ordonanţelor;
  • actul să fie emis pe baza tuturor actelor organelor administraţiei publice care sunt superioare organului administrativ emitent;
  • actul să fie emis în forma şi procedura prevăzută de lege.

            În ceea ce priveşte doctrina străină, varietatea tezelor cu privire la conţinutul condiţiilor de legalitate, dar mai ales modalitatea lor de abordare ne pune în dificultate în stabilirea constantelor. 

            În doctrina franceză, condiţiile de legalitate au fost abordate din perspective diferite:

  • cea a teoriei nulităţii actelor administrative, cea a contenciosului administrativ inclusiv pentru exces de putere;
  • cea a prezentării propriu-zise a condiţiilor de valabilitate ale actului administrativ;
  • cea care presupune o combinaţie între prezentarea condiţiilor de valabilitate şi a sancţiunilor nerespectării acestora.

            Ni s-a părut interesantă analiza reputatului prof. Rene Chapus,  care abordează problema condiţiilor de valabilitate a actului administrativ, atât din perspectiva semnificaţiei obligativităţii conformităţii actului administrativ cu ansamblul ierarhizat şi complex de norme constituţionale şi legislative, precum şi cu regulile administraţiei, dar şi cu diversele norme ce ţin de convenţiile internaţionale, precum şi din aceea a serviciilor de natură  a afecta legalitatea actelor administrative. Autorul distinge între ilegalitatea externă şi cea internă  a actului administrativ, legalitatea externă fiind concretizată de incompetenţă, viciile de procedură şi viciile de formă, iar cea internă în violarea directă a legii, motivele actului şi scopul actului, precum şi deturnarea de putere în cazul luării în considerare a interesului public.

            Interesant este de a se constata că, şi in zonele geografice îndepărtate, condiţiile de legalitate ale actului administrativ sunt abordate din perspectiva viciilor care afectează legalitatea externă (incompetenţa, precum şi viciile de procedură şi de formă) şi viciile care afectează legalitatea internă a actului administrativ (violarea legii, viciile care afectează motivul actelor şi deturnarea de putere).

            3.2. Condiţiile  de fond ale actului administrativ

            În analiza noastră, plecăm de la o premisă clară: condiţiile de fond ce trebuie îndeplinite pentru a asigura legalitatea actului administrativ ţin de stricta respectare a competenţelor pe care le au autorităţile administrative care emit/adoptă actul administrativ.

            În teoria actului administrativ s-au formulat multiple şi diverse teze cu privire la înţelesul noţiunii de capacitatea sau competenţa  de acţiune a autorităţilor administraţiei publice.

            Într-o abordare, competenţa organelor administraţiei de stat a fost definită ca fiind „dreptul şi totodată obligaţia prevăzută de lege şi celelalte acte normative de a duce o anumită activitate, adică de a fi în acest scop subiect în diferite raporturi juridice, deci ca o parte constitutivă a unui organ  de stat, iar, pe de altă parte, se arată că „organele administraţiei de stat, având o anumită competenţă special determinată, ele au, cu alte cuvinte, capacitatea de a fi subiecte în anumite raporturi juridice, înţelegând capacitatea juridică a organelor administraţiei de stat ca o componentă a calităţii organelor administraţiei de stat de subiecte în raporturi juridice”.

            În concepţia altor autori, competenţa organelor administrative a mai fost definită ca fiind capacitatea ce le este recunoscută de lege de a acţiona din punct de vedere juridic în vederea realizării activităţii executive sau ca aptitudine legală recunoscută unui organ  al administraţiei de stat de a înfăptui această activitate, sau ca fiind „aptitudinea conferită de normele juridice unui organ unipersonal sau colegial al administraţiei de stat de a face acte juridice sau operaţiuni administrative şi materiale”.

            Într-o altă viziune, „capacitatea nu se identifică cu competenţa organelor administrative, deşi, practic, putem realiza dacă o anumită formaţiune colectivă are sau nu calitatea de subiect de drept  administrativ numai cercetând competenţa ei legală, stabilită în legea organică”, „capacitatea administraţiei desemnând astfel posibilitatea de a participa ca subiect independent în raporturi de drept administrativ, iar competenţa desemnând „ansamblul atribuţiilor unor organe administrative, compartimente sau persoane şi limitele exercitării lor”. Atribuţia este investirea legală cu anumite prerogative.

            În ceea ce priveşte diferenţele dintre capacitate şi competenţă vom observa următoarele:

  • capacitatea este proprie numai organelor administrative, în timp ce competenţă au atât organele administrative cât şi structurile lor organizatorice şi funcţionale;
  • întotdeauna capacitatea presupune posibilitatea de a acţiona în nume propriu, competenţa nu presupune o astfel de independenţă;
  • atribuţiile ce formează conţinutul categoriei de competenţă pot fi delegate sau repartizate altor organe sau persoane, capacitatea nu poate fi transcrisă altui subiect de drept.

            În opinia noastră, mai putem spune că prin competenţă se înţelege totalitatea atribuţiilor autorităţilor administraţiei publice, ale unor compartimente din structura acestora sau persoane şi limitele exercitării lor. Precizăm că fiecare autoritate  a administraţiei publice are o anumită competenţă, determinată de sarcinile ce îi revin şi de scopul pentru care a fost înfiinţată şi, că prin norme juridice, conform principiilor constituţionale, ea este concret determinată  şi exercitată potrivit dispoziţiilor legale prin care a fost stabilită. Astfel, ea reprezintă ansamblul activităţilor cu şi fără semnificaţie juridică săvârşite de un subiect de drept în vederea realizării atribuţiilor sale. În sens juridic larg, ea reprezintă activităţile (actele şi faptele) cu semnificaţie juridică, iar în sens juridic restrâns, reprezintă numai ansamblul actelor juridice prevăzute a fi emise conform legii, de un organ în realizarea atribuţiilor.

            In fine, am putea defini competenta organelor administraţiei publice ca fiind ansamblul atribuţiilor stabilite de Constituţie sau de lege, ce conferă drepturi şi obligaţii pentru a duce, în nume propriu şi în realizarea puterii publice, o anumită activitate administrativă, iar „ideea de capacitatea administrativă evocă ideea de persoană morală de drept public sau, pur şi simplu, autoritate administrativă”.

            Din perspectiva obligaţiei ca actul administrativ să fie emis de organul administrativ competent  numai în limitele competenţei sale, competenţa are caracter legal, are caracter obligatoriu şi, de regulă, are caracter permanent, exercitându-se în mod continuu în sensul că autoritatea administraţiei publice competente emite actul ori de câte ori se ivesc condiţiile prevăzute de lege. Ea poate fi materială, teritorială, temporală şi personală.

            În  doctrina occidentală, putem remarca o abordare mai complexă a problemei  competenţei  autorităţii publice, în sensul găsirii unui echilibru între evitarea anulării unor acte administrative doar pentru satisfacerea iluzorie  a petiţionarilor şi necesitatea satisfacerii exigenţelor de formă şi de procedură care oferă garanţii.

            Spre exemplu, în literatura franceză de specialitate, distincţia este clară, dar în prezent  se dezbate posibilitatea de a realiza „transferuri de competenţe” între stat şi colectivităţile locale în cadrul preconizatei reforme a administraţiei.

            Tratatele Uniunii Europene  clarifică şi competenţele între ţările membre şi instituţiile europene. Astfel se consacră  trei principii: „principiul atribuirii”, „principiul subsidiarităţii”, şi „principiul proporţionalităţii”.

            Potrivit primului principiu, Uniunea acţionează în limitele competenţelor conferite  ei de statele membre, iar competenţele care nu se atribuie acesteia aparţin statelor. Atunci când Tratatele atribuie Uniunii o competenţă exclusivă într-un domeniu determinat (acestea fiind politici comerciale comune, politici monetare pentru zona euro, uniunea vamală şi conservarea surselor biologice ale mării) numai Uniunea poate legifera şi adopta acte juridice obligatorii.

            De asemenea, Uniunea dispune de competenţă exclusivă pentru încheierea de acorduri internaţionale atunci când această încheiere este prevăzută într-un act legislativ al Uniunii, fie pentru a permite acesteia să îşi exercite competenţa la nivel intern, fie din cauză că aceasta afectează un act intern al Uniunii Europene.

            Uniunea dispune şi de o competenţă comună cu statele, atunci când Tratatele îi atribuie o competenţă care nu se referă la domeniile prevăzute expres doar în competenţa sa, referitoare la acţiuni de sprijinire, de coordonare sau complementare a industriei, protecţia şi îmbunătăţirea sănătăţii umane, educaţie, formare profesională, tineret şi sport, cultură, protecţie civilă şi actele obligatorii din punct de vedre juridic adoptate de Uniunea Europeană.

            În doctrină s-a arătat că pot fi identificate şi utilizate câteva reguli, cum ar fi:

  • Tratatele şi dreptul adoptat de Instituţiile Uniunii în exercitarea competenţelor atribuite au prioritate faţă de dreptul Statelor Membre;
  • Statele Membre trebuie să adopte măsurile generale sau particulare adecvate pentru a asigura îndeplinirea obligaţiilor ce decurg din Tratatele Uniunii sau care rezultă din actele Instituţiei Uniunii;
  • În spaţiul competenţei particulare, Statele Membre îşi exercită competenţa în măsura în care Uniunea însăşi nu şi-a exercitat-o sau ea a decis să cedeze exercitarea competenţei sale.

            Potrivit „principiului subsidiarităţii”, în domeniile care nu se încadrează „în competenţa sa exclusivă”, Uniunea acţionează „numai dacă şi în măsura în care obiectivele acţiunii vizate nu pot fi suficient realizate de Statele Membre”, dar, datorită dimensiunilor sau efectelor acţiunii vizate, se pot realiza mai bine la nivelul Uniunii.

            Potrivit „principiului proporţionalităţii”, conţinutul şi forma acţiunii Uniunii nu pot depăşi ceea ce este necesar pentru atingerea obiectivelor Constituţiei.

            Instituţiile Uniunii  pot lua decizii şi în alte domenii pentru care Tratatele nu au prevăzut puterile de acţiune în baza aşa-zisei  „Clauze de flexibilitate”.

           

            3.3. Condiţiile de formă ale actului administrativ

            Actele administrative, în cele mai multe cazuri, îmbracă forma scrisă, care este şi trebuie apreciată ca o garanţie de legalitate. Actele administrative cu caracter normativ îmbracă întotdeauna numai forma scrisă, fiind obligatorie publicarea lor, iar cele cu caracter individual pot îmbrăca şi forma orală, în condiţiile legii.

            În prezenta analiză, noi am ajuns la concluzia că forma scrisă a actelor administrative este necesară din mai multe motive, şi anume:

  • necesitatea cunoaşterii exacte şi complete a conţinutului actelor;
  • existenţa unui mijloc de probă în caz de litigiu;
  • realizarea rolului educativ al actului administrativ respectiv;
  • posibilitatea verificării legalităţii actului, în vederea sancţionării celor vinovaţi de eventuale vicii de legalitate a actului sau a celor vinovaţi de nerespectarea actului legal emis.

            Forma scrisă reprezintă o condiţie de valabilitate a actului, ea fiind impusă însă ad validitatem şi nu ad probationem.

            Trebuie să reţinem că de forma scrisă a actului administrativ se leagă şi alte elemente de concretizare exterioară a actului, şi anume:

  1. a) limba de redactare a actului care, de regulă, faţă de dispoziţiile art. 13 din Constituţia revizuită, este limba română.

            Cu toate acestea, în conformitate cu dispoziţiile art.120 alineat 2 din Legea fundamentală şi ale art.51 şi 71 alineatele 2 şi art.106 alineat 8 din Legea nr.215/2001, privind administraţia publică locală, în unităţile  administrativ-teritoriale în care cetăţenii aparţinând unei minorităţi naţionale au o pondere de peste 20% din numărul locuitorilor, hotărârile şi dispoziţiile cu caracter normativ se aduc le cunoştinţa publică şi în limba maternă a cetăţenilor aparţinând minorităţii respective;

  1. b) motivarea actului are menirea de a prezenta elementele de fapt şi de drept care legitimează intervenţia actului respectiv.

            Potrivit art. 29 din Legea nr.24/2000 privind normele de tehnica legislativă pentru elaborarea actelor normative, republicată, motivarea în cazul ordonanţelor şi a hotărârilor Guvernului se face prin note de fundamentare, iar în cazul celorlalte acte normative prin referate. Prin dispoziţiile unor legi speciale se prevede obligativitatea motivării anumitor  acte administrative.

            Astfel, art.175 din Codul de procedură fiscală dispune ca decizia prin care se soluţionează contestaţiile împotriva actelor administrative fiscale să cuprindă motivele de  fapt şi de drept pe care se întemeiază actul administrativ jurisdicţional. De asemenea, prin dispoziţiile art.22 din Legea 554/2001 privind liberul acces la informaţiile de interes public se dispune ca refuzul comunicării informaţiilor solicitate să se motiveze. Obligativitatea motivării tuturor actelor normative  va constitui o regulă care va fi cuprinsă în viitorul Cod de procedură administrativă.

            În doctrină s-a exprimat şi opinia potrivit căreia forma scrisă a devenit un postulat, nu doar legal, dar chiar constituţional.

            Referitor la necesitatea de a redacta actele administrative, de regulă, într-o formă scrisă, având în vedere că acestea nu sunt, în principiu, consensuale, s-a exprimat, şi noi suntem de acord, cu opinia potrivit căreia „acest lucru este explicabil prin caracterul lor de acte autentice, acte emise în numele şi cu autoritatea statului, în realizarea puterii publice”, aşa cum preciza reputatul autor de drept administrativ, prof. Antonie Iorgovan..

            În ceea ce priveşte actele administrative normative, legislaţia românească oferă câteva instrumente de tehnică legislativă valoroase. Actele administrative cu caracter normativ îmbracă numai forma scrisă, întrucât legea prevede obligativitatea publicării lor, această regulă fiind şi constituţionalizată. Art. 44 alineat 2 din O.G.nr.35/2002 aprobată prin Legea nr.673/2002 conţine prevederi cu privire la redactarea  hotărârilor autorităţilor publice locale, iar în art.50din Legea nr.215/2001 se prevede obligativitatea aducerii la cunoştinţă publică a hotărârilor normative ale consiliilor locale.

            Ori de câte ori legea prevede necesitatea formei scrise aceasta este considerată de autorii de drept administrativ, o condiţie de „valabilitate”, de „validitate” sau de ”legalitate”. Din punctul nostru de vedere, este important  să recunoaştem avantajele formei scrise, atât pentru executarea, cât şi pentru controlul actului administrativ.

            Există şi cazuri în care legea nu prevede obligativitatea formei scrise. Însă, aşa cum am arătat anterior, în majoritatea cazurilor, actele administrative individuale îmbracă forma scrisă, având în vedere obligativitatea comunicării lor, în principal, prin modalităţi care presupun o asemenea formă.

            De asemenea, considerăm că, mai întotdeauna, actele organelor colegiale ale administraţiei publice vor trebui să îmbrace forma scrisă, chiar şi atunci când ele au caracter „individual”, dat fiind că numai aşa se poate distinge hotărârea adoptată de opiniile diverse exprimate în şedinţă.

            Considerăm că, în prezent, multiplicarea şi diversificarea modalităţilor de comunicare reclamă o nouă abordare, atât din perspectiva necesităţii comunicării actului, cât şi din cea a mijloacelor de comunicare, fără a contrazice avantajele formei scrise, chiar şi pentru „actul individual care ar trebui şi el să fie emis în forma scrisă.

 

            3.4. Condiţiile de legalitate şi de oportunitate ale actului administrativ

            În activitatea autorităţilor administraţiei publice, aplicarea principiului legalităţii nu semnifică încorsetarea totală şi anularea oricărei posibilităţi de a decide în legătură cu modalităţile concrete în care legea trebuie aplicată. Acţiunea administraţiei se bucură de o oarecare marjă de libertate, de o aşa-zisă putere discreţionară care permite administraţiei să se adapteze condiţiilor concrete, aşadar, să poată aprecia oportunitatea acţiunilor şi  a actelor sale.

            Încă din perioada interbelică a fost formulată teza, potrivit căreia, în afară de cazurile când legea este imperativă, când ea comandă categoric, în toate celelalte cazuri, ea lasă la suverana alegere a autorităţii administrative de a face sau de a nu face actul pentru care a fost autorizata prin lege. Cu alte cuvinte, acestei autorităţi i se lasă cea mai largă putere de apreciere asupra oportunităţii actului. Astfel, se face distincţia între actele de guvernământ şi actele administrative de autoritate discreţionare. În acest fel, s-a arătat că, „libertatea de apreciaţiune asupra oportunităţii măsurilor de luat „este în puterea administraţiei” care, ”în activitatea sa este supusă ordinii legale”.

            În prezent, raportul dintre legalitatea şi oportunitatea actului administrativ  a devenit o problemă controversată în doctrina românească, conturându-se două curente de gândire distincte.

            Astfel, Şcoala de la Cluj consideră că legalitatea şi oportunitatea constituie două condiţii distincte de valabilitate ale actelor administrative, în timp ce Şcoala de la Bucureşti a conceput oportunitatea ca un element al legalităţii, şi nu ca o condiţie distinctă de valabilitate a actului administrativ, acceptând ideea că judecătorul de contencios administrativ poate să verifice dacă administraţia publică a acţionat abuziv în principal, contrar interesului public şi, în subsidiar, contrar interesului individual.

            Aşadar, în timp ce reprezentanţii Şcolii de la Cluj înţeleg oportunitatea ca o condiţie de valabilitate a actului administrativ, ce exprimă realizarea sarcinilor şi atribuţiilor legale în termen optim, cu cheltuieli minime de resurse materiale şi spirituale, dar cu eficienţă cât mai mare, precum şi alegerea celor mai potrivite mijloace pentru realizarea scopului legii, cei ai Şcolii de la Bucureşti au definit oportunitatea ca  o condiţie a legalităţii actului.

            Astfel, puterea discreţionară nu trebuie înţeleasă ca un comportament  ilegal al administraţiei, întrucât doar depăşirea acesteia este un abuz, iar nu exercitarea dreptului de apreciere în limite legale, fapt căruia, însă, autorii par să-i dea interpretări diferite. În doctrină s-au formulat şi alte opinii.

            Prin urmare, se admite că „limitele dreptului de apreciere, de care beneficiază autorităţile administraţiei publice cu ocazia elaborării actelor administrative, sunt determinate chiar de legi şi celelalte acte normative pe care trebuie să le aplice”. În ceea ce priveşte controlul înfăptuit de instanţele judecătoreşti, se consideră că acestea se limitează la legalitatea actului administrativ, oportunitatea acestuia nefiind supusă controlului judecătorului. Se susţine, de asemenea, că legalitatea şi oportunitatea nu se exclud şi nu se subsumează reciproc, interferenţa dintre acestea duce însă la asigurarea celor mai bune condiţii de emitere şi de realizare a unui act valabil.

            Există şi părerea potrivit căreia, pentru a evita confundarea oportunităţii cu abuzul, se resimte necesitatea unei redimensionări conceptuale, astfel încât să se distingă noţiunea de putere discreţionară ataşată de legalitate, în cadrul sferei de putere discreţionară, autorii susţinând că noţiunea de legalitate a oportunităţii semnalează o extindere a controlului judecătoresc, întrucât controlul se fundamentează pe ideea controlului legalităţii.

            Într-o altă opinie, în examinarea relaţiei legalitate-oportunitate, condiţia oportunităţii se poate  pune, de regulă, numai în legătură cu actele administrative normative, nu şi în cazul celor individuale, iar proiectul Codului de procedură administrativă propune a se stabili dispoziţia potrivit  căreia cauzele anulării actului administrativ pot viza „legalitatea şi/sau oportunitatea, putând fi anterioare, concomitente sau ulterioare actelor, după caz”, anularea în aceste condiţii putând fi dispusă „şi de instanţele judecătoreşti”.

            În doctrina străină, problemele legate de raportul între legalitate şi oportunitate sunt arătate prin prisma necesităţii respectării separaţiei puterilor  în stat, dar şi al echilibrului, al balansului acestora în cadrul democraţiei constituţionale, ceea ce a contribuit la varietatea teoriilor despre libertatea de acţiune a administraţiei.

            În Franţa, conceptul de putere discreţionară exprimă libertatea de decizie şi de acţiune a administraţiei în cadrul îngăduit de lege; administraţia are, deci, puterea de a determina oportunitatea unei anumite direcţii de acţiune.

            În Germania, o trăsătură dominantă  a dreptului administrativ este tocmai frecvenţa cu care tema libertăţii de decizie este adusă în discuţie. Este explicabilă această tendinţă întrucât, pe de o parte, în perioada postbelică s-a dorit construirea unui stat constituţional a cărui conducere să fie cât mai strict supusă legii, ceea ce a condus la ideea că puterea discreţionară a administraţiei este mai ales un fel de corp străin în structura statului de drept, o instituţie necesară, totuşi, pentru garantarea flexibilităţii administraţiei.

            În Marea Britanie, unde operează principiul „ultra vires”, abuzul administraţiei este considerat o ilegalitate supusă controlului instanţelor  judecătoreşti şi se examinează, atât în raport cu jurisprudenţa, cu reglementările secundare precum şi cu „scopul impropriu”, aplicându-se principiile rezonabilităţii, proporţionalităţii şi al controlului, şi asigurându-se un echilibru între interesul public şi cel particular.

            În dreptul comunitar, noţiunea de eroare manifestată de apreciere este acceptată, deşi unii teoreticieni consideră că noţiunea nu este atât de bine determinată ca aceea de „rezonabilitate”, care limitează controlul tribunalelor britanice asupra actelor administrative discreţionare, fără însă a exclude acest control.