Cu privire la definirea noţiunii de funcţie publică, după ce constată că o asemenea aserţiune trebuie să ia în considerare şi să conţină elementele de drept obiectiv şi de subiect al unui raport juridic, toţi autorii de drept administrativ au formulat definiţii care diferă între ele şi între ele şi cea adoptată de legiuitor.
Astfel, profesorul Antonie Iorgovan afirmă că prin funcţie publică se înţelege „situaţia juridică a persoanei fizice investită, legal, cu atribuţii în realizarea competenţei unei autorităţi publice ce constă în ansamblul drepturilor şi obligaţiilor care formează conţinutul juridic complex dintre persoana juridică şi organul care l-a investit”.
Legea nr.188/1999 republicată privind Statutul funcţionarilor publici, în articolul 2 alineat 1 se opreşte la definiţia următoare: „Funcţia publică reprezintă ansamblul atribuţiilor şi responsabilităţilor, stabilite în temeiul legii, în scopul realizării prerogativelor de putere publică de către administraţia publică centrală şi locală”.
Fără a intra într-o polemică doctrinară cu ceilalţi autori, apreciem că definiţia dată de lege este mai concisă şi mai acoperitoare. Ea se raportează la esenţa noţiunii de funcţie publică: ansamblul atribuţiilor stabilite prin lege, pentru realizarea prerogativelor de putere şi de serviciu public, care decurg din necesitatea îndeplinirii unui interes public general de către un organ sau altul al administraţiei publice. Apreciem că legiuitorul a intuit mai bine esenţa existenţială a funcţiei publice: aplicarea legii şi asigurarea serviciului public derivând din comandamentele şi interesele generale pe care trebuie să le satisfacă organele administraţiei publice. Afirmaţia anterioară acceptă ideea că drepturile şi obligaţiile sunt stabilite pentru ca titularul funcţiei publice să le aducă la îndeplinire în scopul realizării funcţiei de putere publică. Este însă vorba despre drepturi şi obligaţii care conturează competenţa viitorului titular al funcţiei publice, indiferent de persoana încadrată pe acea funcţie, percepută fizic.
Suntem de acord cu faptul că drepturile şi obligaţiile în realizarea competenţei, ca primă trăsătură a funcţiei publice, sunt stabilite apriori, pe cale unilaterală, prin norme juridice obligatorii, de către organele de stat ca şi atribuţiile care definesc competenţa însăşi. Privite astfel, conchidem că ele vizează fiecare funcţie din ansamblul organizaţional în parte şi nu unele sau altele dintre persoanele care sunt sau vor fi încadrate; în fapt, drepturile şi obligaţiile se stabilesc şi există mai înainte de numirea, repartizarea sau alegerea titularului, iar acesta, după încadrare, este obligat să le respecte. Astfel, ele vor trebui respectate atâta timp cât există funcţia publică respectivă de către toţi titularii succesivi care o vor ocupa.
Fiind vorba despre drepturi şi obligaţii stabilite pe cale unilaterală nu putem să ne aflăm în prezenţa unei instituţii a dreptului muncii, a contractului de muncă ce presupune acordul de voinţă între două părţi – unitate şi persoane încadrate – ci a unei instituţii a dreptului public, întrucât este vorba despre realizarea unui interes public.
Pe de altă parte, abordând cealaltă trăsătură a funcţiei publice – atribuţii ale funcţiei de stat – trebuie să facem distincţie între atribuţiile funcţionarului care realizează prin actele îndeplinite puterea publică şi restul personalului dintr-un organ al statului, care este încadrat în funcţii publice şi nu realizează puterea de stat, cum sunt cele direct productive, administrative sau de deservire. Nu suntem nici noi de acord cu acei autori care asimilează aceste funcţii productive la funcţiile publice pe considerentul că ele contribuie la realizarea puterii de stat. Este adevărat că activităţile tehnice, productive, administrative sau de deservire sunt absolut necesare şi contribuie la îndeplinirea activităţii organului de stat, dar, prin ele însele, acestea nu presupun exercitarea puterii publice, nu aparţin instituţiei dreptului administrativ şi nici competenţei de drept administrativ, ci se regăsesc la toate unităţile de stat şi sunt reglementate prin alt gen de norme care nu aparţin dreptului administrativ. De altfel, raporturile juridice dintre organul respectiv şi personalul tehnic, economic, administrativ, lucrul cu publicul şi/sau de deservire sunt fixate prin contracte individuale de muncă, realizate de Dreptul muncii.
Trecând de la dezvoltarea din doctrină la practica dreptului, vom constata că, indubitabil, aceste diferenţe de opinii au fost tranşate de legiuitor şi ca atare trebuie să ne conformăm voinţei acestuia. Astfel, articolul 5 alineat 2 din Legea nr.188/1999 privind Statutul funcţionarilor publici stipulează, fără echivoc, faptul că: „Personalul din aparatul de lucru al autorităţilor şi instituţiilor publice, care efectuează activităţi de secretariat, administrative, de protocol, gospodărire, întreţinere-reparaţii şi de deservire, este angajat cu contract individual de muncă. Persoanele care ocupă aceste funcţii nu au calitatea de funcţionar public şi li se aplică legislaţia muncii”.
În al doilea rând, desprindem şi a treia trăsătură a funcţiei publice, abordată unilateral şi anterior: continuitatea. Ea presupune a nu se confunda funcţia de stat însăşi cu realizarea practică a acesteia, de către o persoană anumită. Continuitatea funcţiei semnifică existenţa drepturilor şi obligaţiilor atâta timp cât există competenţa pe care funcţia o realizează, corespunzător cu măsura legală de a organiza funcţia în vederea organizării competenţei respective.
În al treilea rând, prin extensie, putem asimila funcţiei publice şi raporturile care se stabilesc între organul care a organizat şi susţine existenţa funcţiei publice şi persoana fizică numită să o realizeze. Aceste raporturi sunt extrem de complexe, care conţin cel puţin două laturi aflate într-o legătură indestructibilă, fapt pentru care, profesorul Antonie Iorgovan a denumit-o „situaţie juridică”. Întrucât există o diversitate de funcţii, vom spune doar că tuturora le sunt caracteristice cel puţin două elemente: a) titularul funcţiei este subiect subordonat într-un raport juridic de autoritate, de drept constituţional sau, după caz, de drept administrativ faţă de organul sau instituţia publică care l-a investit; b) titularul funcţiei este subiect supraordonat într-un raport de autoritate, de drept administrativ, faţă de terţi, respectiv subiectele de drept în legătură cu care realizează competenţa.
În al patrulea rând, nu neapărat din definiţie ci din analiza textelor normative incidente în domeniu, rezultă că funcţiile publice pot fi îndeplinite şi de către persoane private care sunt investite, prin autorizare, cu dreptul de a presta un serviciu public, în regim de autoritate publică. Este vorba, în primul rând, de împuterniciţi ai autorităţilor, numiţi, de regulă, temporar, care sunt asimilaţi funcţionarilor publici ce îndeplinesc prerogative de puteri delegate.
Abordările anterioare ne pot conduce la formularea unei definiţii a funcţionarului public: persoana fizică investită în mod legal, prin actul unilateral de voinţă al unei autorităţi publice sau al cetăţenilor, cu sarcina îndeplinirii pe un timp determinat sau nelimitat a unei funcţii publice, în vederea realizării competenţei organului din structura căruia face parte funcţia respectivă.
În doctrină, termenul de funcţionar public a fost definit în sens larg şi în sens restrâns. În sens larg, prin noţiunea de funcţionar înţelegem orice persoană care lucrează în domeniul public, respectiv în cadrul administraţiei publice centrale şi locale şi a altor servicii publice chiar dacă sunt organizate de către organisme private.
În sensul legii penale, prin funcţionar înţelegem atât funcţionarul public, cât şi orice salariat care exercită o însărcinare în serviciul unei alte persoane juridice decât cele de interes public, dar care să desfăşoare o activitate de interes public, respectiv să fie asimilată stabilimentelor de utilitate publică.
În sens restrâns, este evident că noţiunea de funcţionar este echivalentă cu funcţionarul public, adică acea persoană care este investită cu o funcţie publică în cadrul autorităţilor şi instituţiilor publice ale statului sau unităţilor administrativ-teritoriale.
Se observă că, în plus faţă de trăsăturile analizate anterior, specifice funcţiei publice, mai apare legalitatea funcţiei. Legalitatea funcţiei îndeplinite, mai corect spus legalitatea numirii în funcţia publică, este importantă dacă o raportăm la problema regimului juridic al actelor funcţionarilor de fapt, adică a celor care nu mai au nici o investitură şi a celor care au fost investiţi ilegal. În general s-ar putea susţine că ceea ce este ilegal şi nul de la început produce efecte unele în continuare, iar actele îndeplinite de funcţionarii de fapt trebuie considerate unele de drept.
În legătură cu nulitatea actelor dresate de funcţionarii de fapt au fost exprimate felurite păreri. Mai mulţi teoreticieni au apreciat că este mai corect ca, în baza unei analize profunde, să se aprecieze dacă efectele anulării unor acte nu sunt mai nocive. Se dau ca exemplu anularea actului căsătoriei, sau a celui de înregistrare a naşterii. Ca atare, în domeniul stării civile a fost acceptată teoria funcţionarului de fapt. Astfel, această stare este legalizată prin articolul 7 al Legii nr.119/1996 cu privire la actele de stare civilă, care stipulează: „Actele de stare civilă, întocmite de o persoană care a exercitat în mod public atribuţiile de stare civilă cu respectarea dispoziţiilor prezentei legi, sunt valabile, chiar dacă acea persoană nu avea această calitate”.
Legea administraţiei publice locale a stabilit pentru primar exercitarea funcţiei de ofiţer de stare civilă, îngăduind expres posibilitatea delegării acestor atribuţii altor funcţionari cu competenţă în acest domeniu, potrivit legii, adică cu respectarea condiţiilor prevăzute de lege pentru delegarea competenţelor. Ne raportăm, în primul rând, la legea administraţiei publice locale, potrivit căreia, delegarea, pentru a fi valabilă, trebuie realizată prin dispoziţia scrisă a primarului cu respectarea condiţiilor de formă şi de fond, sub sancţiunea nulităţii.
Este de subliniat că în dreptul civil şi în dreptul muncii s-au impus şi alte principii pentru situaţii aproape similare, între care putem exemplifica: principiul salvgardării actului, principiul validităţii de drept şi principiul importanţei sociale. Opinăm şi noi că, mutatis mutandis, aceste principii pot fi translatate şi asimilate şi de dreptul administrativ, respectiv în practica activităţii administraţiei publice centrale şi locale. În fond, scopul activităţii administraţiei publice este şi acela de a presta servicii publice în interesul general dar şi particular, ori atunci când administratorul ce nu a fost legal investit s-a manifestat public, măsura anulării actelor ne apare excesivă şi neproductivă.