Administrație publică

1. Mijloacele de acţiune ale autorităţilor administraţiei publice sunt formele concrete prin care administraţia publică îşi îndeplineşte misiunea de organizare a aplicării şi de aplicare în concret a legii, precum şi de prestare, respectiv organizare a prestării serviciilor publice.

Definiţia de mai sus foloseşte două sintagme: organizarea aplicării şi aplicarea în concret a legii, respectiv prestarea şi organizarea prestării serviciilor publice. Explicaţia dublei naturi a activităţii administrative rezidă în poziţia acesteia de a fi nu numai cea care aplică legile, dar şi cea care organizează activitatea altor actori ai sistemului juridic de aplicare a legii^[1], şi, pe de altă parte, în faptul că administraţia publică nu mai este singura chemată (şi capabilă) să presteze serviciile publice, tot mai mare importanţă primind serviciile publice prestate prin agenţi privaţi, sub supravegherea administraţiei publice.

În doctrina dreptului administrativ^[2], sunt considerate forme de activitate ale administraţiei publice:

1. actele juridice - actele administrative, contractele administrative, contractele civile. Dintre acestea, dreptul administrativ studiază doar actele şi contractele administrative, actele civile făcând obiectul de studiu al dreptului civil.
2. actele cu caracter exclusiv politic sunt emise fie de autorităţile centrale - Guvern, Preşedinte fie de autorităţi locale (Primarul, Consiliul local, Prefectul) şi, având caracter declarativ, nu sunt studiate de dreptul administrativ.

Sunt astfel de acte: declaraţiile Guvernului cu privire la anumite evenimente, mesajul Preşedintelui Republicii cu prilejul semnării unui acord internaţional, apelul Primarului către cetăţeni cu privire la un aspect de politică publică locală, etc.

Actele cu caracter politic nu produc efecte juridice, eventuala lor autoritate fiind dată de prestigiul şi poziţia în stat a emitentului^[3].

1. faptele administrative sunt fapte materiale juridice care intervin în sfera administraţiei publice, adică transformări în lumea înconjurătoare care produc efecte juridice, independent de existenţa unei manifestări de voinţă în acest sens a autorităţilor publice (de exemplu, construirea de către primărie a unei clădiri pe terenul proprietate a localităţii, omisiunea de a răspunde la o cerere de informaţii de interes public, etc.), ci doar în baza legii.

Legea este, aşadar, cea care dă valoare unui fapt material, transformându-l într-un fapt juridic, în speţă administrativ.

Faptele administrative pot fi licite (de exemplu, construirea unei clădiri), sau ilicite (exemplul clasic fiind contravenţia).

1. operaţiunile administrative sunt operaţiuni material-tehnice, adică activităţi ale administraţiei publice care nu produc efecte juridice prin ele însele^[4]: avize, dări de seamă, referate, comunicări, note interne, statistici, etc.

Sintetizând, observăm că, spre deosebire de actul administrativ, care produce efecte juridice datorită manifestării de voinţă în acest sens a autorităţii publice emitente, faptul administrativ produce efecte juridice, deşi nu există o manifestare de voinţă în acest sens, iar operaţiunile administrative, deşi sunt manifestări de voinţă ale autorităţilor publice, nu produc efecte juridice.

Importanţa distincţiei între diferitele forme de activitate ale administraţiei publice apare din perspectiva efectelor juridice produse în mod direct, dar şi a acţiunilor în contencios administrativ: astfel, doar actele administrative, contractele administrative şi faptul administrativ denumit „tăcerea administraţiei” pot fi contestate prin acţiune directă, nu şi operaţiunile administrative.

2. Actul administrativ. Definiţie. Caracteristici. Actul administrativ poate fi definit ca

manifestarea unilaterală şi expresă de voinţă a autorităţilor publice, realizată în scopul de a produce efecte juridice, în temeiul puterii publice^[5].

În acest fel este accentuat atât aspectul formal al actului, de a fi emis de autorităţi publice, cât şi aspectul material al acestuia, referitor la conţinutul său, conţinut din care trebuie să rezulte emiterea sa în temeiul puterii publice cu care sunt înzestrate autorităţile publice.

Puterea publică poate fi definită ca dreptul derivat din lege pe care-l are o anumită entitate (persoană fizică sau juridică) de a-şi impune cu forţă obligatorie deciziile altor subiecte de drept (persoane fizice sau juridice).

Deoarece în principiu autorităţile publice dispun de putere publică în raporturile cu particularii, nu pot exista situaţii în care persoane private, fără nici o atribuţie de putere publică, să emită acte administrative; pe de altă parte însă, nu toate manifestările de voinţă ale autorităţilor publice făcute în scopul producerii efectelor juridice sunt acte administrative, ci numai cele întemeiate pe puterea publică de care dispune autoritatea respectivă^[6].

În lipsa unui Cod de procedură administrativă, definiţia actului administrativ o găsim în prezent în Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ: actul unilateral cu caracter individual sau normativ, emis de o autoritate publică în vederea executării ori a organizării executării legii, dând naştere, modificând sau stingând raporturi juridice.

Actele administrative sunt emise pe baza legii, în scopul executării sau organizării executării legilor şi a celorlalte acte normative emise de autorităţile superioare.

Aşa cum s-a arătat în literatura de specialitate^[7], această trăsătură este consecinţa ierarhiei în care se constituie normele juridice: în frunte se află Constituţia (legea fundamentală a statului), urmează legile organice, legile ordinare, actele administrative normative ale Guvernului cu putere de lege (ordonanţe)^[8], alte acte normative ale Guvernului (hotărâri de Guvern) actele administrative normative ale altor autorităţi centrale (ordine şi instrucţiuni ale miniştrilor, spre exemplu), actele administrative individuale ale autorităţilor centrale, actele normative ale autorităţilor locale, şi, în final, actele administrative individuale ale acestora.

Piramida ierarhică a normelor juridice guvernează eficienţa şi aplicabilitatea actelor administrative, astfel încât fiecare act administrativ de la un nivel inferior se conformează actelor administrative cu forţă superioară, legilor şi Constituţiei ţării.

3. Clasificarea actelor administrative - criteriul material. Din perspectiva conţinutului lor, actele administrative pot fi:
4. Acte administrative normative. Actul administrativ normativ cuprinde reglementări de principiu, formulate în abstract, şi sunt destinate unui număr nedeterminat de persoane.

Sunt astfel de acte, spre exemplu, hotărârea de guvern prin care se stabilesc anumite preţuri maximale pentru anumite produse, ordinul unui ministru de stabilire a normelor metodologice de depunere a formularelor tipizate în vederea calculării impozitului, o hotărâre a unui consiliu local de stabilire a taxelor locale, etc.

Actele normative pot conţine norme juridice imperative (care impun o anumită activitate), prohibitive (care interzic o anumită activitate) sau permisive (care oferă posibilitatea de a realiza o anumită activitate).

Astfel, sunt norme imperative dispoziţiile art. 72 din Legea nr. 215/2001, conform căruia, în cazurile enumerate de textul legal, prefectul ia act de încetarea mandatului primarului.

Ca norme prohibitive exemplificăm art. 84 alin. 2 din aceeaşi lege, care instituie interdicţia pentru secretarul oraşului sau comunei de a fi soţ, soţie sau rudă de gradul întâi cu primarul sau cu viceprimarul.

În fine, norme permisive cuprinde art. 57 alin. 1 din Legea nr. 215/2001, care prevede posibilitatea Guvernului de a dizolva consiliul local în anumite condiţii.

1. Acte administrative individuale. Actul administrativ individual este manifestarea de voinţă care produce efecte juridice cu privire la persoane determinate, sau, într-o formulă mai explicită, care „creează, modifică sau desfiinţează drepturi şi obligaţii în beneficiul sau sarcina unor persoane dinainte determinate”^[9].

La rândul lor, actele individuale pot fi clasificate^[10] în:

• acte creatoare de drepturi şi obligaţii - acte prin care se stabilesc drepturi sau obligaţii determinate pentru destinatarii lor (actul de atribuire a unui teren pentru construirea de locuinţe sau de stabilire a impozitului, de exemplu).

Aceste acte pot fi emise în temeiul unei puteri publice legate a autorităţii publice (de pildă, în prezenţa tuturor condiţiilor prevăzute de lege, emiterea autorizaţiei de construcţie nu poate fi refuzată de primar), în timp ce altele sunt emise în temeiul unei puteri discreţionare a autorităţii publice (dizolvarea consiliului local prin hotărâre guvernamentală; modificarea organigramei primăriei prin hotărâre a consiliului local). Dacă primele pot fi controlate de către autorităţile publice superioare numai în ceea ce priveşte legalitatea lor, cele din a doua categorie pot fi analizate şi sub aspectul oportunităţii^[11].

• acte atributive de statut personal (diploma de absolvire a unei forme de învăţământ, decizia de pensionare), prin care beneficiarilor li se recunoaşte o activitate anterioară şi li se conferă un complex de drepturi, în condiţiile prevăzute de lege.

Emiterea unui act atributiv de statut personal nu asigură prin ea însăşi legalitatea unei activităţi viitoare desfăşurate de beneficiar (prestarea unei munci pe un post de studii superioare, de exemplu), ci este necesar să intervină un alt act administrativ sau de altă natură (numirea într-o funcţie publică, respectiv încheierea unui contract individual de muncă)^[12].

• acte de constrângere administrativă (procesul verbal de constatare a contravenţiei), prin care se aplică o sancţiune administrativă^[13].
• acte administrativ jurisdicţionale - categorie hibridă de acte juridice, emise de autorităţi ale administraţiei publice, însă care au ca obiect soluţionarea unor litigii şi sunt emise după o procedură ce are caracteristici apropiate de procedura judiciară (contradictorialitate, motivarea deciziei, irevocabilitatea deciziei) - cum ar fi hotărârea comisiei judeţene de aplicare a Legii nr. 18/1991 a fondului funciar^[14].

În prezent, procedurile administrativ jurisdicţionale sunt facultative şi gratuite (art. 21 alin. 4 din Constituţia revizuită în 2003), prin urmare petiţionarul nu este obligat să recurgă la ele, iar dacă a sesizat totuşi o jurisdicţie administrativă el va putea să renunţe la această cale de atac în vederea sesizării instanţei de contencios administrativ.

• în ce ne priveşte, credem că putem identifica şi o altă categorie de acte administrative, şi anume acte administrative prin care se încheie contracte - sunt acele manifestări de voinţă ale autorităţilor publice prin care acestea devin parte a unui contract administrativ sau civil.

Clasificarea actelor administrative - criteriul organic. Criteriul organic este utilizat pentru clasificarea actelor administrative în funcţie de emitentul acestora, prin urmare avem:

1. acte administrative emise de autorităţile administrative - Guvernul, Preşedintele Republicii, ministere, consiliile locale, consiliile judeţene, prefectul, primarul, etc.

Prin autoritate administrativă se înţelege acea autoritate cuprinsă în puterea executivă a statului, putere denumită generic „administraţia publică”. Pentru a înţelege această sintagmă, precizăm că autorităţile administrative alcătuiesc, alături de autoritatea legislativă şi autoritatea judecătorească, autorităţile publice ale statului, adică acele entităţi înzestrate cu putere publică. Prin urmare, autorităţile administrative (sau autorităţile administraţiei publice) constituie specia, iar autorităţile publice, genul^[15].

1. acte administrative emise de alte autorităţi publice, aparţinând altor puteri în stat - Parlamentul sau instanţele judecătoreşti.

De regulă, Parlamentul adoptă legi, iar instanţele judecătoreşti, hotărâri judecătoreşti; cu toate acestea, în unele cazuri, structurile amintite emit şi acte administrative, în realizarea unor sarcini specifice administraţiei publice, de gestionare a resurselor materiale şi umane, activitate necesară în vederea funcţionării adecvate a acestora. Suntem, astfel, în prezenţa unui act administrativ de numire în funcţie atunci când preşedintele Camerei Deputaţilor sau al Senatului numeşte funcţionarii din aparatul propriu al Parlamentului^[16], sau când Preşedintele Tribunalului sau Curţii de apel, însărcinat şi cu atribuţii administrative, numeşte în funcţie Directorul executiv şi Directorul executiv adjunct al acestei instituţii, care este funcţionar public.

1. acte administrative prin delegaţie, emise de persoane private, angajate, sub control statal, în activitatea de prestare a serviciilor publice.

Astfel, statul sau unităţile administrativ teritoriale pot gestiona direct serviciile publice necesare satisfacerii nevoilor celor administraţi, sau le pot transfera, sub control strict, unor persoane private, care să le gestioneze în interes public, dar cu respectarea cerinţelor de eficienţă şi eficacitate.

Prestând un serviciu public sub control statal, persoanele private menţionate dobândesc atribuţii de putere publică, şi, în consecinţă, au posibilitatea de a emite acte administrative obligatorii pentru cei care beneficiază de serviciul public, acte atacabile pe calea contenciosului administrativ^[17].

Pentru a exemplifica, serviciul public de învăţământ este prestat, în principiu, de universităţi de stat, dar şi de universităţi private, aflate sub controlul permanent al Consiliului Naţional de Evaluare Academică şi Acreditare, precum şi al Ministerului Educaţiei şi Cercetării; policlinicile de stat sunt dublate de policlinici private, care prestează acelaşi serviciu public de sănătate, sub controlul ministerului de resort; serviciile publice de transport local călători pot fi delegate, spre gestionare, unor persoane juridice private, în condiţiile legislaţiei în vigoare, etc. În acest context, decizia Rectorului unei universităţi particulare de numire în funcţie a unui preparator, asistent sau lector universitar, este un act administrativ la fel ca şi actul omologului său de la o universitate de stat, cu precizarea că regimul lor este reglementat prin lege specială, Statutul cadrelor didactice; de asemenea, decizia operatorului de transport urban călători de a majora preţul biletelor de călătorie este un act administrativ, nicidecum un act de drept privat.

4. Condiţiile de valabilitate a actului administrativ. Pentru a fi valabil, un act administrativ trebuie să îndeplinească patru condiţii: (1) să fie emis de autoritatea competentă şi în limitele competenţei sale, (2) să fie emis în forma şi cu respectarea procedurii prevăzute de lege, (3) să fie conform cu Constituţia, legile şi actele normative în vigoare, (4) să fie conform cu interesul public urmărit de lege.
   • Competenţa - actul administrativ să fie emis de autoritatea competentă şi în limitele competenţei sale.

Competenţa unei autorităţi administrative este stabilită prin lege, prin urmare ea nu poate fi transmisă unei alte autorităţi publice decât tot prin lege^[18], ea este obligatorie - în sensul că nu se poate renunţa la exercitarea ei^[19], şi are caracter permanent, chiar dacă titularii unor funcţii sunt aleşi pentru un mandat determinat^[20].

Principiul paralelismului competenţelor. În conformitate cu acest principiu, unanim recunoscut de doctrina şi practica de drept administrativ^[21], în tăcerea legii (adică în lipsa unei prevederi legale exprese care să rezolve situaţia), autoritatea publică ce are competenţa de a emite un act sau de a efectua o operaţiune administrativă are şi competenţa de a revoca acel act sau de a cere restituirea prestaţiei (atunci când acest lucru este posibil).

Astfel, pentru a exemplifica practic acest principiu, consiliul local poate hotărî participarea cu capital sau cu bunuri, în numele colectivităţii locale pe care o reprezintă, la constituirea de societăţi comerciale (art. 15 din Legea nr .215/2001), prin urmare, prin aplicarea principiului paralelismului competenţelor, tot prin hotărâre a consiliului local se poate hotărî şi renunţarea la calitatea de asociat sau acţionar la societăţile comerciale respective.

Dreptul de revocare este exclusiv numai atunci când competenţa este exclusivă, prin urmare în cazul în care şi alte autorităţi pot emite actul în cauză revocarea poate fi decisă şi de aceste autorităţi.

Caracterul de ordine publică al regulilor de competenţă. Necesitatea asigurării coerenţei activităţii administrative ataşează regulilor de competenţă un caracter de ordine publică; aceasta înseamnă că, în cadrul unui litigiu de contencios administrativ, oricare dintre părţi şi chiar instanţa de contencios administrativ din oficiu, poate ridica, în orice moment al procesului, excepţia de necompetenţă a autorităţii publice pârâte, motiv de nulitate absolută a actului administrativ atacat.

Ilegalitatea datorată necompetenţei nu poate fi acoperită prin confirmare, prin urmare autoritatea administraţiei publice care era, de fapt, competentă să emită actul nu şi-l poate însuşi, şi să considere că este emis cu respectarea competenţei. Singura soluţie este emiterea unui nou act, cu acelaşi conţinut cu primul, de această dată de către autoritatea competentă, care va produce efecte juridice din momentul emiterii^[22].

Delegarea competenţei. Obiectul delegării de competenţă îl constituie însărcinarea unei autorităţi publice subordonate de a acţiona în numele autorităţii legal competente, în anumite cazuri determinate. Delegarea poate interveni şi în interiorul autorităţii publice, între funcţionarii publici.

Imperativul concilierii necesităţii de a respecta strict regulile de competenţă cu necesitatea practică de a construi sisteme de gestionare efectivă a complexei problematici cu care se confruntă administraţia publică a dus la acceptarea în doctrină a unor reguli mai puţin restrictive, la formularea unui compromis^[23].

Astfel, o condiţie esenţială a delegării este ca ea să fie autorizată prin „lege” (în sens larg, ce cuprinde şi actele normative de rang inferior legii). În al doilea rând, actul administrativ de delegare trebuie să precizeze exact întinderea delegării, nefiind admisibilă delegarea tuturor atribuţiilor autorităţii publice, şi titularul delegării (autoritatea publică delegatară).

Există două tipuri de delegare: a) delegarea de putere publică (de atribuţii). Acest tip de delegare presupune ca autoritatea delegantă să renunţe temporar (până la revocarea expresă a delegării) la atribuţia de putere publică într-un anumit domeniu, prin urmare aceasta pierde posibilitatea de a decide în acel domeniu. Delegarea de putere publică vizează titularul unei funcţii, nu o persoană determinată, prin urmare delegarea rămâne valabilă chiar dacă titularul funcţiei publice este schimbat. Ea trebuie realizată întotdeauna în formă scrisă^[24]. De asemenea, autoritatea publică delegatară nu poate sub-delega atribuţiile de putere publică (competenţa), ci doar dreptul de semnătură. Suntem în prezenţa delegării de atribuţii în cazul viceprimarilor, cărora le sunt delegate obligatoriu unele atribuţii prevăzute de lege în sarcina primarului, iar altele pot fi delegate de primar^[25]. b) delegarea de semnătură - permite delegarea semnăturii titularului unei funcţii publice către un colaborator sau subordonat - nu se delegă atribuţiile, ci doar semnătura, prin urmare titularul funcţiei publice sau a demnităţii publice păstrează competenţa şi răspunderea în domeniul vizat^[26]. Suntem în prezenţa unei măsuri interne, de organizare optimă a serviciului public, aplicabilă în practică atunci când legea nu prevede posibilitatea delegării de atribuţii. Prin delegarea semnăturii se vizează o persoană determinată, în consecinţă pierderea funcţiei publice antrenează încetarea delegării. La fel se întâmplă şi în cazul în care delegantul îşi pierde funcţia. Delegatarul acţionează în numele delegantului, prin urmare este interzisă sub-delegarea semnăturii.

• Forma şi procedura. Procedura administrativă necontencioasă. Procedura administrativă necontencioasă desemnează procedura urmată de autorităţile administraţiei publice atunci când emit acte administrative sau eliberează diferite certificate, avize, aprobări, etc, în absenţa unui litigiu^[27].

Există forme procedurale anterioare emiterii actului administrativ - avizul (facultativ, consultativ şi conform), acordul (prealabil, concomitent sau posterior), propuneri, rapoarte, certificate, etc., forme procedurale concomitente emiterii actului - cvorum, majoritate, motivarea şi semnarea sau contrasemnarea, şi forme procedurale posterioare emiterii actului - comunicarea, publicarea, aprobarea şi confirmarea.

Prin aceste forme procedurale, autorităţile administraţiei publice îşi asociază alte autorităţi publice la decizie, în vederea fundamentării ei din punct de vedere legal şi al criteriului oportunităţii.

De asemenea, o importanţă tot mai mare au primit în ultima vreme procedurile de consultare a celor administraţi în procesul de luare a deciziei administrative. Deşi dispune de o putere de decizie unilaterală, administraţia publică tinde tot mai mult, fie forţată de legi, fie din proprie iniţiativă, să ţină seama de părerea celor vizaţi prin actul administrativ. O decizie astfel adoptată are avantajul de a fi susceptibilă de o aplicare mai facilă şi de o adeziune mai rapidă din partea celor vizaţi decât decizia luată fără consultare, considerată de multe ori abuzivă şi fără sens.

În fine, o administraţie modernă nu poate funcţiona la standarde de calitate ridicate fără respectarea principiului transparenţei, conform căruia deciziile administraţiei publice trebuie luate în aşa fel încât toate persoanele interesate să le cunoască încă din faza de proiect, iar procedura de emitere şi de executare a deciziei administrative să fie deschisă, coerentă şi corectă, uşor de urmărit de public.

În planul contenciosului administrativ, importanţa distincţiei între actele administrative şi formele procedurale prevăzute de lege pentru emiterea actului administrativ constă în aceea că doar actul administrativ, adică actul final, poate fi contestat direct pe calea unei acţiuni directe în contencios administrativ, nu şi avizele, acordurile, propunerile, referatele, aprobările, etc. Atunci când analizează legalitatea actului administrativ însă, instanţa de contencios administrativ se va pronunţa şi asupra formelor procedurale (actelor interne, cum mai sunt ele denumite), întrucât, de multe ori, ilegalitatea actului administrativ este rezultatul evident al ilegalităţii unei forme procedurale care a stat la baza emiterii lui.

Unele din aceste forme sunt instituite de lege pentru garantarea drepturilor celor administraţi sau pentru informarea autorităţilor publice, şi pot atrage anularea actului - nulitate relativă, sau nulitatea absolută a acestuia, care trebuie doar constatată de instanţă. Alte forme, însă, nu atrag nulitatea actului (procedurile facultative).

Instanţa de judecată poate aprecia dacă neefectuarea unei proceduri administrative obligatorii este de natură să vicieze actul administrativ. De exemplu, durata mai redusă a anchetei publice prevăzute de lege nu impieteză asupra legalităţii actului administrativ, dacă cel vizat şi-a prezentat punctul de vedere şi acesta a fost consemnat. De asemenea, faptul că funcţionarul public vinovat de producerea unei pagube patrimoniului instituţiei nu a fost lăsat să semneze un angajament de plată şi a fost emisă o decizie de imputare cu acelaşi conţinut ca şi angajamentul de plată nu afectează legalitatea deciziei de imputare.

• Forma scrisă. Distincţia act administrativ - act constatator (adeverinţă, certificat).

Actele administrative trebuie emise în formă scrisă, atât ca şi o condiţie de valabilitate, cât şi pentru a facilita dovada existenţei lor; cu toate acestea, şi un act administrativ verbal poate fi considerat valid, dacă este dovedită existenţa lui, însă în practica administrativă actuală nu mai sunt întâlnite astfel de acte^[28].

În acest sens argumentăm şi cu dispoziţiile din Ordonanţa Guvernului nr. 27/2002 privind activitatea de soluţionare a petiţiilor^[29], care prevede în mod obligatoriu semnarea şi motivarea legală a răspunsului la petiţii, chiar dacă acest răspuns este negativ. În aceste condiţii, nici măcar refuzul de a soluţiona o petiţie nu mai poate fi verbal, ci trebuie emis în scris, deoarece o condiţie de valabilitate a lui este semnarea de către conducătorul autorităţii publice.

În nici un caz, însă, nu este admisă dovada cu martori pentru a contesta existenţa unor acte administrative ce trebuie semnate de autoritatea emitentă sau a unor acte care trebuie emise în formă scrisă; dovada cu martori va fi admisă doar pentru contestarea faptelor ce au stat la baza redactării actului administrativ, pentru înscrierea în fals.

Sancţiunea lipsei formei scrise la emiterea unui act administrativ este nulitatea relativă a actului administrativ, pe când lipsa formei scrise atunci când legea o prevede în mod expres duce la inexistenţa actului administrativ.

Forma scrisă nu este suficientă pentru a fi în prezenţa unui act administrativ dacă nu este dublată de manifestarea de voinţă a autorităţii publice făcută în scopul de a produce efecte juridice.

Astfel, înscrisurile prin care se atestă anumite fapte juridice sau drepturi nu sunt acte administrative, ci doar operaţiuni administrative - certificatele de stare civilă, încheierile de autentificare ale notarilor, etc. Ele nu adaugă efecte juridice noi raportului juridic născut prin voinţa liber declarată a părţilor sau prin faptul administrativ al naşterii sau decesului, ci doar constată acest aspect .

Legislativ, soluţia doctrinară a fost confirmată prin Ordonanţa Guvernului nr. 33/2002 privind reglementarea eliberării certificatelor şi adeverinţelor de către autorităţile publice centrale şi locale^[30], care prevede că prin certificat se înţelege documentul ce confirmă exactitatea sau realitatea unui fapt ori atestă o anumită calitate în vederea valorificării anumitor drepturi de către persoana care solicită eliberarea acestuia, iar prin adeverinţă - documentul prin care se atestă un drept sau un fapt.

Astfel, certificatul de producător nu este un act administrativ, deoarece nu pe baza lui se naşte dreptul dreptul producătorului agricol de a-şi comercializa produsele în pieţe, târguri sau oboare, ci pe baza faptului că acel producător deţine anumite bunuri agricole comercializabile. Prin certificat se atestă doar provenienţa produselor ca fiind din gospodăria proprie a respectivei persoane fizice^[31].

Din păcate, aşa cum vom arăta mai jos, nu întotdeauna denumirile actelor administrative reflectă natura juridică a acestora, legiuitorul ignorând deseori doctrina şi jurisprudenţa ce consacră anumiţi termeni.

• Formalităţi procedurale anterioare emiterii actului administrativ. Procedurile consultative.
  • Consultarea facultativă (avizul facultativ) presupune libertatea de decizie a autorităţii publice, în condiţiile în care există posibilitatea solicitării unei opinii altei autorităţi publice, instituţii publice, unui funcţionar public sau unei persoane fizice sau juridice private.

Rămâne, aşadar, la latitudinea autorităţii publice să solicite sau nu avizul, iar dacă l-a solicitat, poate ţine sau nu seama de conţinutul lui la emiterea actului administrativ.

Autoritatea publică emitentă poate modifica şi după consultare proiectul, fără a fi obligată să recurgă la o altă consultare.

• Consultarea obligatorie (avizul consultativ). În acest caz, autoritatea publică emitentă este obligată prin lege să solicite opinia unei alte autorităţi sau publicului, însă nu trebuie să se conformeze acelei opinii atunci când emite actul administrativ. Actul final trebuie să corespundă proiectului supus consultării, orice modificare a proiectului antrenând obligativitatea unei noi consultări.

Consiliul legislativ, autoritate publică autonomă, emite, spre exemplu, avize consultative^[32]. În conformitate cu dispoziţiile legale ce guvernează regimul juridic al acestui aviz, Legea nr. 24/2000, el este formulat şi este transmis în scris, şi poate fi: favorabil, favorabil cu obiecţii sau propuneri ori negativ. Avizele favorabile care cuprind obiecţii sau propuneri, precum şi cele negative se motivează şi pot fi însoţite de documentele sau de informaţiile pe care se sprijină. Observaţiile şi propunerile Consiliului Legislativ privind respectarea normelor de tehnică legislativă vor fi avute în vedere la definitivarea proiectului de act normativ. Neacceptarea acestora trebuie motivată în cuprinsul actului de prezentare a proiectului sau într-o notă însoţitoare.

Observăm că, în acest caz, deşi avizul rămâne un aviz consultativ, autoritatea publică emitentă va trebui să-şi motiveze decizia de ignorare a conţinutului avizului.

De asemenea, Hotărârea Guvernului nr. 50/2005 pentru aprobarea regulamentului privind procedurile pentru supunerea proiectelor de acte normative spre adoptare Guvernului^[33], prevede că proiectele de acte normative se transmit Ministerului Justitiei în original, împreună cu o copie şi numai după obţinerea avizelor autorităţilor publice interesate. Ministerul Justiţiei avizează proiectele de acte normative exclusiv din punct de vedere al legalităţii, încheind succesiunea operaţiunilor din etapa de avizare. În acest caz suntem în prezenţa unui aviz consultativ, obligatoriu de solicitat, dar care nu condiţionează conţinutul actului final.

• Proceduri consultative impuse de imperativul asigurării transparenţei decizionale în administraţia publică.

Legea nr. 52/2003^[34] privind transparenţa decizională în administraţia publică stabileşte regulile procedurale minimale aplicabile pentru asigurarea transparenţei decizionale în cadrul autorităţilor administraţiei publice centrale şi locale, alese sau numite, precum şi al altor instituţii publice care utilizează resurse financiare publice, în raporturile stabilite între ele cu cetăţenii şi asociaţiile legal constituite ale acestora. Prin această reglementare s-a încercat apropierea societăţii civile de activitatea decizională a administraţiei publice^[35].

Coroborând aceste dispoziţii cu textele Ordonanţei Guvernului nr. 75/2003, care prevede că prin hotarâre a consiliului local sau judeţean se vor stabili procedura şi modalităţile de aducere la cunoştinţă publică a măsurilor de interes major pentru locuitori şi a proiectelor de acte administrative care cad sub incidenţa prevederilor Legii nr. 52/2003 privind transparenţa decizională în administraţia publică, precum şi de consultare a cetăţenilor cu privire la conţinutul acestora, rezultă că legea stabileşte doar un cadru general, ce urmează a fi circumstanţiat prin acte administrative de la nivel local, în funcţie de specificul autorităţii administraţiei publice locale.

Aşa cum s-a remarcat în doctrină^[36], practica reglementării prin legi şi ordonanţe a diferitelor aspecte ce ar trebui să se regăsească, împreună, într-un Cod de procedură administrativă, îndepărtează legislaţia noastră de coerenţa şi stabilitatea pe termen lung de care are nevoie.

Procedurile de asigurare a transparenţei decizionale în activitatea autorităţilor publice au la bază anumite principii, cum ar fi: a) informarea în prealabil, din oficiu, a persoanelor asupra problemelor de interes public care urmează să fie dezbătute de autorităţile administraţiei publice centrale şi locale, precum şi asupra proiectelor de acte normative; b) consultarea cetăţenilor şi a asociaţiilor legal constituite, la iniţiativa autorităţilor publice, în procesul de elaborare a proiectelor de acte normative; c) participarea activă a cetăţenilor la luarea deciziilor administrative şi în procesul de elaborare a proiectelor de acte normative, cu respectarea următoarelor reguli: şedinţele autorităţilor şi instituţiilor publice care fac obiectul legii sunt publice (1); dezbaterile vor fi consemnate şi făcute publice (2); minutele acestor şedinţe vor fi înregistrate, arhivate şi făcute publice (3).

Autorităţile administraţiei publice obligate să respecte dispoziţiile legii sunt:

1. autorităţile administraţiei publice centrale^[37]: ministerele, alte organe centrale ale administraţiei publice din subordinea Guvernului sau a ministerelor, serviciile publice deconcentrate^[38] ale acestora, precum şi autorităţile administrative autonome;
2. autorităţile administraţiei publice locale: consiliile judeţene, consiliile locale, primarii, instituţiile^[39] şi serviciile publice de interes local sau judeţean.

Excepţie fac de la aplicarea legii procesul de elaborare a actelor normative şi şedinţele în care sunt prezentate informaţii privind: a) apărarea naţională, siguranţa naţională şi ordinea publică, interesele strategice economice şi politice ale ţării, precum şi deliberările autorităţilor, dacă fac parte din categoria informaţiilor clasificate, potrivit legii; b) valorile, termenele de realizare şi datele tehnico-economice ale activităţilor comerciale sau financiare, dacă publicarea acestora aduce atingere principiului concurenţei loiale, potrivit legii; c) datele personale, potrivit legii.

Participarea cetăţenilor şi a asociaţiilor legal constituite la procesul de elaborare a actelor normative implică anumite acţiuni ale autorităţilor publice:

1. în cadrul procedurilor de elaborare a proiectelor de acte normative autoritatea administraţiei publice are obligaţia să redacteze un anunţ referitor la această acţiune, care va fi adus la cunoştinţa publicului cu cel puţin 30 de zile înainte de supunerea spre analiză, avizare şi adoptare de către autorităţile publice^[40]. Anunţul va cuprinde o notă de fundamentare, o expunere de motive sau, după caz, un referat de aprobare privind necesitatea adoptării actului normativ propus, textul complet al proiectului actului respectiv, precum şi termenul limită, locul şi modalitatea în care cei interesaţi pot trimite în scris propuneri, sugestii, opinii cu valoare de recomandare privind proiectul de act normativ.

Anunţul va fi publicat pe site-ul propriu, afişat la sediul propriu, într-un spaţiu accesibil publicului, şi transmis către mass-media centrală sau locală, după caz.

La publicarea anunţului autoritatea administraţiei publice va stabili o perioadă de cel puţin 10 zile pentru a primi în scris propuneri, sugestii sau opinii cu privire la proiectul de act normativ supus dezbaterii publice.

Conducătorul autorităţii publice va desemna o persoană din cadrul instituţiei, responsabilă pentru relaţia cu societatea civilă, care să primească propunerile, sugestiile şi opiniile persoanelor interesate cu privire la proiectul de act normativ propus.

1. Autoritatea administraţiei publice va transmite proiectele de acte normative tuturor persoanelor care au depus o cerere pentru primirea acestor informaţii.
2. Proiectul de act normativ se transmite spre analiză şi avizare autorităţilor publice interesate numai după definitivare, pe baza observaţiilor şi propunerilor formulate de cei interesaţi.
3. Autoritatea publică în cauză este obligată să decidă organizarea unei întâlniri în care să se dezbată public proiectul de act normativ, dacă acest lucru a fost cerut în scris de către o asociaţie legal constituită^[41] sau de către o altă autoritate publică.

În toate cazurile în care se organizează dezbateri publice, acestea trebuie să se desfăşoare în cel mult 10 zile de la publicarea datei şi locului unde urmează să fie organizate.

1. Autoritatea publică în cauză trebuie să analizeze toate recomandările referitoare la proiectul de act normativ în discuţie.
2. În cazul reglementării unei situaţii care, din cauza circumstanţelor sale excepţionale, impune adoptarea de soluţii imediate, în vederea evitării unei grave atingeri aduse interesului public, proiectele de acte normative se supun adoptării în procedură de urgenţă prevăzută de reglementările în vigoare.

Participarea cetăţenilor şi a asociaţiilor legal constituite la procesul de luare a deciziilor

va avea loc în următoarele condiţii:

1. anunţul privind şedinţa publică se afişează la sediul autorităţii publice, este inserat în site- ul propriu şi se transmite către mass-media, cu cel puţin 3 zile înainte de desfăşurare, şi va conţine data, ora şi locul de desfăşurare a şedintei publice, precum şi ordinea de zi.

Acest anunţ trebuie adus la cunoştinţa cetăţenilor şi a asociaţiilor legal constituite care au prezentat sugestii şi propuneri în scris, cu valoare de recomandare, referitoare la unul dintre domeniile de interes public care urmează să fie abordat în şedinţă publică; difuzarea anunţului şi invitarea specială a unor persoane la şedinţa publică sunt în sarcina responsabilului desemnat pentru relaţia cu societatea civilă.

1. participarea persoanelor interesate la şedintele publice se va face în limita locurilor disponibile în sala de şedinte, în ordinea de precădere^[42] dată de interesul asociaţiilor legal constituite în raport cu subiectul şedinţei publice, stabilită de persoana care prezidează şedinţa publică. Ordinea de precădere nu poate limita accesul mass-media la şedintele publice.
2. persoana care prezidează şedinţa publică oferă invitaţilor şi persoanelor care participă din proprie iniţiativă posibilitatea de a se exprima cu privire la problemele aflate pe ordinea de zi.
3. adoptarea deciziilor administrative ţine de competenţa exclusivă a autorităţilor publice. Punctele de vedere exprimate în cadrul şedinţelor publice de persoanele invitate au valoare de recomandare.
4. minuta^[43] şedinţei publice, incluzând şi votul fiecărui membru, cu excepţia cazurilor în care s-a hotărât vot secret, va fi afişată la sediul autorităţii publice în cauză şi publicată în site-ul propriu. Autorităţile publice sunt obligate să elaboreze şi să arhiveze minutele şedinţelor publice. Atunci când se consideră necesar, şedinţele publice pot fi înregistrate.

Înregistrările şedinţelor publice, cu excepţia celor prevăzute la art. 6 din Legea nr. 52/2003, vor fi făcute publice, la cerere, în condiţiile Legii nr. 544/2001 privind liberul acces la informaţiile de interes public.

1. autorităţile publice sunt obligate să întocmească şi să facă public un raport anual privind transparenţa decizională, care va cuprinde cel puţin următoarele elemente: numărul total al recomandărilor primite; numărul total al recomandărilor incluse în proiectele de acte normative şi în conţinutul deciziilor luate; numărul participanţilor la şedinţele publice; numărul dezbaterilor publice organizate pe marginea proiectelor de acte normative; situaţia cazurilor în care autoritatea publică a fost acţionată în justiţie pentru nerespectarea prevederilor legii; evaluarea proprie a parteneriatului cu cetăţenii şi asociaţiile legal constituite ale acestora; numărul şedinţelor care nu au fost publice şi motivaţia restricţionării accesului.

Raportul anual privind transparenţa decizională va fi făcut public în site-ul propriu, prin afişare la sediul propriu într-un spatiu accesibil publicului sau prin prezentare în şedinţă publică.

Legea nr. 52/2003 prevede şi anumite sancţiuni juridice pentru nerespectarea dispoziţiilor

sale:

1. acţiunea în contencios administrativ - orice persoană care se consideră vătămată în drepturile sale, prevăzute de lege, poate face plângere în condiţiile Legii contenciosului administrativ, împotriva refuzului nejustificat al autorităţii administraţiei publice de a respecta dispoziţiile legii^[44]. Plângerea şi recursul se judecă în procedură de urgenţă şi sunt scutite de taxă de timbru.
2. răspunderea disciplinară: constituie abatere disciplinară şi se sancţionează, potrivit prevederilor Legii nr. 188/1999 privind Statutul funcţionarilor publici, sau, după caz, potrivit legislaţiei muncii, fapta funcţionarului care, din motive contrare legii, nu permite accesul persoanelor la şedinţele publice sau impiedică implicarea persoanelor interesate în procesul de elaborare a actelor normative de interes public.
3. măsuri administrative: persoanele care asistă la şedinţele publice, invitate sau din proprie initiaţivă, trebuie să respecte regulamentul de organizare şi funcţionare a autorităţii publice. În cazul în care preşedintele de şedinţă constată că o persoană a încălcat regulamentul, va dispune avertizarea şi, în ultimă instanţă, evacuarea
   • Procedura avizului conform - este o procedură de excepţie^[45], aplicabilă doar când legea o prevede expres.

Astfel, legea poate cere unei autorităţi publice să emită un act administrativ numai după consultarea prealabilă a unei alte autorităţi publice, iar actul administrativ emis trebuie să fie în conformitate cu avizul astfel obţinut.

În cazul în care autoritatea emitentă nu acceptă emiterea actului administrativ cu respectarea avizului conform, are doar opţiunea de a nu-l mai emite.

Un exemplu în acest sens ni-l oferă art. 7 al Hotărârii Guvernului nr. 745/2003 privind organizarea şi funcţionarea Autorităţii Naţionale de Control^[46]: „regulamentele de organizare şi funcţionare a autorităţilor de control aflate în subordinea sau în coordonarea ministrului delegat pentru coordonarea autorităţilor de control se aprobă în condiţiile legii, numai cu avizul conform al acestuia”.

În unele cazuri, însă, caracterul conform al avizului reiese dintr-o formulare mai largă a textului legal. Astfel, în anexa 2 la Legea nr. 50/1991 se precizează că „avizarea se concretizează printr-un act (aviz favorabil sau nefavorabil) care are caracter tehnic de obligativitate”^[47].

În fine, există avize exprese sau tacite. Un exemplu de aviz tacit este cel prevăzut de art. 14 alin. 2 din Legea nr. 215/2001 pentru încheierea acordurilor de cooperare transfrontalieră: în cazul în care avizul nu este eliberat în termenul legal de 30 de zile, el se consideră a fi favorabil încheierii acordului.

• Acordul este definit de doctrină ca fiind un consimţământ dat de o autoritate publică altei autorităţi publice în vederea emiterii de către aceasta din urmă a unui act administrativ^[48]. Prin urmare, acordul trebuie obligatoriu solicitat atunci când legea prevede, iar actul administrativ trebuie să i se conformeze din punct de vedere al conţinutului.

S-a remarcat, pe bună dreptate, că acordul se deosebeşte de avizul conform prin faptul că primul produce efecte juridice, actul emis în final fiind rezultatul manifestării de voinţă a mai multor organe administrative, un act juridic complex, în timp ce avizul conform este doar un element component al procedurii de elaborare a actului administrativ^[49].

În ce ne priveşte, considerăm că mai sunt necesare câteva precizări:

• acordul, spre deosebire de avizul conform, este doar o manifestare de voinţă a unui alt organ administrativ cu privire la un act administrativ deja elaborat de autoritatea emitentă, fără a exista posibilitatea acelui organ de a interveni în conţinutul actului; prin urmare, organul emitent al acordului are doar două opţiuni: de a emite acordul sau de a refuza emiterea lui. Dimpotrivă, în cazul avizului conform, organul emitent participă, alături de emitentul actului, la elaborarea acestuia, odată ce autoritatea emitentă actului va trebui să ţină seama în redactarea lui de opinia exprimată pe calea avizului conform.
• avizul conform nu implică răspunderea juridică a emitentului său, însă emitentul acordului devine coautor al actului administrativ şi va răspunde alături de autoritatea publică ce l­a elaborat^[50].
• în opinia autorilor de specialitate, acordul poate fi prealabil, concomitent sau posterior actului administrativ^[51]. În ce ne priveşte, ne este greu de imaginat un acord concomitent emiterii actului administrativ; participarea concomitentă a două sau mai multe autorităţi publice la emiterea unui act administrativ are ca şi consecinţă faptul că actul va avea doi emitenţi (spre exemplu, un ordin ministerial emis de doi miniştri). Cât despre acordul posterior, existenţa lui distinctă este subminată de asemănarea până la identificare cu aprobarea - ambele sunt posterioare emiterii actului administrativ, ambele condiţionează producerea efectelor juridice ale acestuia, ambele implică doar responsabilitatea autorităţii publice emitente.

Ca exemplu, Hotărârea Guvernului nr. 1209/2003 privind organizarea şi dezvoltarea carierei funcţionarilor publici prevede în art. 15 alin. 3 necesitatea acordului federaţiei sau uniunii la care sunt afiliate organizaţiile sindicale din rândul cărora se numeşte reprezentantul în comisia de concurs pentru ocuparea unei funcţii publice.

• Propunerea, ca modalitate de implicare a unei autorităţi publice în procesul decizional derulat de o altă autoritate publică, implică emiterea actului administrativ numai în urma unei astfel de propuneri; cu alte cuvinte, autoritatea emitentă nu poate proceda la adoptarea actului administrativ decât în urma propunerii, lipsa propunerii fiind motiv de nulitate a actului administrativ.

Conţinutul actului administrativ trebuie să se conformeze propunerii, în caz contrar actul este ilegal; autoritatea publică are doar două opţiuni în cazul în care propunerea nu este mulţumitoare: de a cere modificarea propunerii sau fomularea uneia noi, sau de a nu adopta actul.

Spre exemplu, numirea în funcţie publică a absolvenţilor programului de formare specializată organizat de Institutul Naţional de Administraţie se face prin act administrativ al conducătorului autorităţii publice ce a solicitat un astfel de absolvent, la propunerea Institutului Naţional de Administraţie, iar perioada de stagiu a funcţionarilor publici se defăşoară după un program aprobat de conducătorul autorităţii publice la propunerea comună a conducătorului compartimentului unde urmează să îşi desfăşoare acesta activitatea şi a compartimentului de resurse umane^[52].

• Formalităţi procedurale concomitente emiterii actelor administrative. Emiterea unui act administrativ presupune, întotdeauna, semnarea acestuia de către persoana competentă din cadrul autorităţii emitente (1), uneori contrasemnarea de către o altă persoană (2), în cazul unor acte motivarea lor (3), iar în cazul actelor administrative emise de autorităţi colegiale, existenţa cvorumului (4) şi a majorităţii (5) prevăzute de lege.
  • Semnarea actului administrativ.

Dintre formele substanţiale necesare pentru ca actul să fie valid, se desprinde ca importanţă semnarea actului administrativ, formalitate ce permite verificarea competenţei de emitere a actului şi este indispensabilă pentru dovada existenţei deciziei administrative.

Aşa cum am precizat, toate actele administrative trebuie semnate de persoana împutenicită să angajeze autoritatea publică emitentă: dispoziţiile primarului se semnează de către acesta, deoarece este vorba de o autoritate unipersonală, hotărârile consiliului local se semnează de către preşedintele de şedinţă^[53], ordinele prefectului se semnează de către prefect, ordinele şi instrucţiunile ministeriale se semnează de către ministru, hotărârile şi ordonanţele de guvern se semnează de către primul ministru^[54], etc.

• Contrasemnarea actului administrativ. Prin intermediul contrasemnării, se „autentifică” semnătura persoanei competente şi se asociază răspunderea contrasemnatarului în ceea ce priveşte legalitatea sau oportunitatea actului administrativ.

Lipsa contrasemnăturii este considerată un viciu de formă, nu de competenţă, deoarece contrasemnatarul nu este coautor al actului administrativ^[55].

Obligaţia contrasemnării este prevăzută, spre exemplu, în Constituţie pentru ordonanţele şi hotărârile guvernamentale, care trebuie contrasemnate de miniştrii ce au obligaţia punerii loc în executare^[56], în cazul hotărârilor consiliului local şi a dispoziţiilor primarului, ce trebuie contrasemnate de secretar^[57],

• Motivarea actului administrativ.

Doctrina de drept administrativ s-a pronunţat în majoritate pentru consacrarea principiului motivării actelor administrative ca principiu de drept administrativ şi recunoaşterea sa jurisprudenţială^[58]. Dacă luăm exemple din statele cu tradiţie democratică, constatăm că această consacrare s-a realizat de cele mai multe ori pe cale legislativă.

Astfel, în Franţa^[59], legislaţia adoptată în 1979 impune motivarea, ca regulă generală, a tuturor deciziilor nefavorabile destinatarului - sancţiuni, decăderi, prescripţii, refuzarea unui avantaj ce constituie un drept subiectiv al persoanei care îndeplineşte condiţiile legale (autorizaţia de construcţie, spre exemplu).

De asemenea, necesită motivare deciziile prin care se instituie derogări de la regulile instituite prin legi şi acte normative superioare (de exemplu, declararea unei informaţii secret de serviciu). Prin excepţie, nu vor fi motivate deciziile care ar putea dezvălui un secret protejat prin lege,un secret medical, deciziile luate în situaţii de extremă urgenţă, şi, bineînţeles, decizia implicită de refuz. Cu toate acestea, s-a decis că şi în situaţii de urgenţă sau în caz de refuz implicit, administraţia este ţinută să-şi motiveze decizia, la cererea celui interesat, în termen de 1 lună de la emitere.

În dreptul german^[60], o dispoziţie cu caracter general din Codul procedurii administrative impune motivarea obligatorie a actelor administrative, mai ales a celor emise în urma soluţionării unui recurs administrativ.

Interesant de reţinut este faptul că termenul de intentare a recursului în anulare este de o lună de la notificarea actului atacat sau de la răspunsul la recursul administrativ, dacă actul este complet motivat, însă dacă actul atacat sau răspunsul la recursul administrativ nu conţine anumite menţiuni obligatorii (posibilităţile de recurs, instanţa competentă şi termenul de exercitare)^[61], termenul este de 1 an. Prin urmare, administraţia publică este sancţionată prin augmentarea termenelor de contestare pentru incompleta motivare a propriilor decizii. Este o soluţie legislativă ce considerăm că ar trebui adoptată şi în dreptul nostru, unde termenele sunt foarte scurte deşi actele administrative nu se motivează.

În dreptul nostru, motivarea este reglementată de principiu în două cazuri:

2002. Motivarea actelor administrative individuale emise la cerere, adică în urma soluţionării unei petiţii în temeiul Ordonanţei Guvernului nr. 27/2002.

Câteva precizări sunt necesare:

• motivarea impusă de art. 13 din Ordonanţa Guvernului nr. 27/2002 vizează doar motivele de drept, ce permit verificarea legalităţii actului administrativ.
• o motivarea completă ar presupune motive de drept, motive de fapt (mai ales în cazul exercitării puterii discreţionare), arătarea căii de atac şi a instanţei competente, precum şi a termenului de contestare.
• din aceste considerente, considerăm că motivarea reglementată la noi este incompletă şi, deşi constiuie un pas înainte pe calea legiferării principiului motivării actelor administrative, rămâne criticabilă sub aspectele enunţate.
• în consecinţă, propunem, de lege ferenda, reglementarea printr-un Cod administrativ a motivării obligatorii a actelor administrative, sub patru aspecte: motive de drept, motive de fapt, precizarea căii de atac şi a instanţei competente, respectiv termenul de contestare.

De asemenea, sub aspectul termenului de contestare, credem că ar fi utilă preluarea sistemului german, adică stabilirea unor termene scurte (2 luni, spre exemplu) pentru contestarea actelor complet motivate, şi termene tot mai lungi pentru contestarea actelor incomplet motivate (6 luni dacă lipseşte un element al motivării, 1 an dacă lipsesc 2 sau 3 elemente, iar dacă actul nu este motivat el să poată fi atacat oricând).

Considerăm, de asemenea, că motivarea ar trebui să fie scrisă, să cuprindă de fiecare dată propriile considerente de drept şi cele de fapt (fiind excluse motivările „tip”), şi că poate fi realizată şi prin ataşarea unui document (act cu putere superioară) care expune motivele.

Dispoziţiile generale din Ordonanţa Guvernului nr. 27/2002 sunt circumstanţiate la cazul informaţiilor de interes public prin art. 22 din Legea nr. 544/2001 care prevede motivarea (nu se arată ce fel de motivare) refuzului de a comunica informaţiile de interes public petiţionarului. În tăcerea legii şi în considerarea interesului public care stă la baza interpretării actelor normative ce dau drepturi particularilor, motivarea refuzului comunicării informaţiilor publice trebuie să cuprindă toate elementele unei motivări complete, sau cel puţin ceea ce Ordonanţa Guvernului nr. 27/2002 impune, ca lege generală, adică motivarea în drept.

Motivarea obligatorie o mai întâlnim şi în cazul actelor administrative jurisdicţionale, acest aspect fiind considerat de doctrină ca relevant pentru calificarea ca atare a acestor acte^[62]. Astfel, spre exemplu, hotărârile Oficiului de Stat pentru Invenţii şi Mărci vor fi motivate, de asemenea vor fi motivate deciziile Comisiei de soluţionare a întâmpinărilor în cazul exproprierii (Legea nr. 33/1994)^[63].

1. Motivarea actelor administrative normative este impusă de Legea nr. 24/2000 în mod diferit, în funcţie de emitentul actului normativ.

Astfel, pentru ordonanţele şi hotărârile guvernamentale, legea prevede obligaţia întocmirii prealabile a unei note de fundamentare, care însoţeşte actul normativ în procesul de adoptare şi este publicată odată cu acesta în Monitorul oficial sau prezentat pe site-ul de internet al instituţiei emitente .

Pentru celelalte acte administrative normative, emise de autorităţi centrale, proiectul este însoţit de un referat de aprobare, însă aici nu se mai precizează obligativitatea publicării referatului odată cu actul normativ.

Motivarea va face referire, în principal, la: cerinţele care reclamă intervenţia normativă, cu referire specială la insuficienţele reglementărilor în vigoare, la existenţa unor neconcordanţe legislative sau a unui vid legislativ; principiile de bază şi finalitatea reglementării propuse, cu evidenţierea elementelor noi; efectele avute în vedere, în funcţie de obiectul reglementării; implicaţiile pe care noua reglementare le are asupra legislaţiei în vigoare; implicaţiile asupra legislaţiei interne, în cazul ratificării sau aprobării unor tratate ori acorduri internaţionale, precum şi măsurile de adaptare necesare; fazele parcurse în pregătirea proiectului şi rezultatele obţinute, evidenţiindu-se studiile, cercetările, evaluările statistice, specialiştii consultaţi, preocupările de armonizare legislativă; pentru ordonanţele de urgenţă vor fi prezentate distinct împrejurările obiective şi stringente ce au determinat cazul excepţional care justifică această procedură de legiferare; pentru fiecare proiect de act normativ motivarea trebuie să cuprindă o menţiune expresă cu privire la compatibilitatea acestuia cu reglementările comunitare şi, dacă este cazul, măsurile viitoare de armonizare care se impun; în situaţia în care reglementarea propusă se elaborează în executarea unui act normativ, motivarea va cuprinde referiri la actul pe bază şi în executarea căruia se emite .

În fine, actele normative adoptate de autorităţile administraţiei publice locale trebuie să cuprindă, în preambul, o motivare în drept, adică articolul din Legea nr. 215/2001 sau din altă reglementare, în temeiul căruia a fost adoptat actul^[64].

Lipsa motivării. Sancţiune juridică.

Legea nr. 24/2000 nu conţine sancţiuni pentru situaţia în care motivarea nu este publicată odată cu actul normativ, sau nu este afişată pe site-ul web al instituţiei. Cu toate acestea, considerăm că sunt deplin aplicabile soluţiile doctrinare identificate clar şi concis de prof. T. Drăganu în 1959: lipsa motivării consituie viciu de ilegalitate pe motiv de formă (nulitate relativă) iar dacă motivele sunt ilegale, actul va fi considerat nul din punct de vedere al conţinutului (nulitate de fond, absolută)^[65].

Controlul de legalitate al instanţei de contencios administrativ se va extinde şi asupra motivelor invocate, acestea fiind aspecte de legalitate, numai în cazul în care motivarea este impusă prin lege. În celelalte cazuri, când legea nu impune motivarea actului administrativ, motivele invocate sunt elemente de apreciere a oportunităţii deciziei administrative, şi scapă controlului instanţei judecătoreşti de contencios administrativ.

Obligaţia motivării impusă prin legi speciale.

Deşi în dreptul nostru nu există obligaţia motivării ca principiu aplicabil tuturor actelor administrative, unele legi speciale impun, în situaţii determinate, motivarea unor acte administrative.

Astfel, spre exemplu, Legea nr. 10/2001 prevede că măsurile reparatorii prin echivalent se stabilesc prin dispoziţie motivată a primarului^[66]

• Cvorumul. În cazul actelor administrative adoptate de organele colegiale, cvorumul reprezintă o formalitate legală necesară a fi îndeplinită pentru ca şedinţa în care se adoptă actul administartiv să fie legal constituită.

Cvorumul reprezintă, aşadar, numărul de membri, raportat la numărul total al membrilor organului colegial, care trebuie să fie prezenţi pentru ca deliberările acestuia să fie valabile^[67].

Astfel, spre exemplu, şedinţele consiliului local sunt valabil constituite în prezenţa majorităţii membrilor^[68].

Probleme de interpretare au apărut în practică la determinarea cvorumului legal, atunci când există număr impar de membri: astfel, pentru un consiliu local format din 27 de membri, jumătate plus unul reprezintă 14 membri sau 15 membri? Cum se calculează acel rest rămas, prin divizarea numărului total al membrilor, prin rotunjire în lipsă sau în adaos? Considerăm că, dacă avem în vedere imperativul asigurării unei interpretări care să permită desfăşurarea şedinţelor, şi nu îngreunarea constituirii cvorumului legal, soluţia este rotunjirea spre mai puţin, cvorumul fiind aşadar de 14 membri.

• Majoritatea. Majoritatea cerută de lege pentru adoptarea unui act administrativ de către un organ colegial se referă la numărul de voturi necesare pentru ca acel act să fie valabil adoptat.

Majoritatea este de trei feluri:

• simplă - jumătate plus unul din membri prezenţi la şedinţă, în condiţiile în care şedinţa este legal constituită.
• absolută - jumătate plus unul din numărul total al membrilor organului colegial, bineînţeles dacă şedinţa este valabil constituită.
• calificată - orice majoritate mai mare de jumătate plus unul, raportată la totalul membrilor organului colegial (două treimi, trei pătrimi, etc), dacă şedinţa este legal constituită.

Diferenţa dintre cvorum şi majoritate este dată de scopul în vederea căruia legea le reglementează: cvorumul - pentru constiuirea şi desfăşurarea legală a şedinţei, majoritatea - pentru adoptarea legală a actelor administrative în şedinţa astfel constituită.

În practică, apar aceleaşi situaţii ca şi la stabilirea cvorumului. Astfel, din 17 membri prezenţi (total 27), câţi trebuie să voteze pentru adoptarea unei hotărâri ce necesită majoritate simplă, 9 sau 10? Din aceleaşi considerente expuse mai sus, considerăm că răspunsul este 9 membri. Dacă hotărârea ar necesita majoritate absolută, ar fi necesare 14 voturi favorabile, iar dacă s-ar cere majoritate calificată de două treimi, ar fi necesare 18 voturi.

• Formalităţi procedurale posterioare emiterii atelor administrative.

Din această categorie de formalităţi procedurale fac parte comunicarea actelor individuale respectiv publicarea actelor normative (1), aprobarea (2) şi confirmarea (3).

• Comunicarea şi publicarea actelor administrative.

Actele administrative individuale îşi produc efectele juridice din momentul comunicării lor către destinatarii respectivului act.

Pentru terţii actului administrativ individual, adică pentru persoanele care nu sunt destinatarele actului administrativ, însă sunt vizate indirect prin actul administrativ, comunicarea se consideră realizată numai atunci când persoana în cauză ia cunoştinţă efectiv de act. Aceasta deoarece terţilor actului administrativ nu li se comunică actul, prin urmare luarea la cunoştinţă efectivă este singurul moment de care se pot lega efectele juridice ale actului faţă de ei.

Publicarea este operaţiunea administrativă de aducere la cunoştinţa publicului a unui act administrativ, obligatorie pentru actele cu caracter normativ, dar nu sunt excluse situaţiile în care actele administrative individuale se publică (spre exemplu, hotărârea guvernamentală de numire în funcţie a unui prefect).

Publicarea presupune, practic, una sau mai multe din următoarele operaţiuni:

• publicarea în „Monitorul Oficial al României” - de exemplu, ordonanţele şi hotărârile guvernamentale, ordinele miniştrilor, anunţurile privind achiziţiile publice, etc.;
• publicarea în „Monitorul oficial al judeţului” (al municipiului Bucureşti): a) hotărârile şi dispoziţiile cu caracter normativ adoptate sau emise de autorităţile administraţiei publice judeţene şi a municipiului Bucureşti, de cele ale municipiilor, sectoarelor municipiului Bucureşti sau oraşelor care nu au monitoare proprii, precum şi de cele ale comunelor; b) dispoziţiile cu caracter normativ ale preşedintelui consiliului judeţean; c) ordinele cu caracter normativ ale prefectului; d) acte ale serviciilor publice descentralizate ale ministerelor şi ale celorlalte organe centrale, precum şi, dacă este cazul, ale ministerelor sau altor autorităţi şi instituţii publice, care au aplicabilitate în judetul respectiv; e) alte documente şi informaţii de interes public, cu excepţia celor a căror publicitate se face, potrivit legii, prin alte mijloace; f) declaraţii de politică judeţeană şi alte asemenea declaraţii; g) hotărârile şi dispoziţiile cu caracter normativ adoptate sau emise de autorităţile administraţiei publice locale din municipii, sectoare ale municipiului Bucureşti sau din oraşe şi comune, ale căror prevederi sunt obligatorii şi pentru alţi cetăţeni decât cei din unitatea administrativ-teritorială respectivă, prin grija secretarului^[69];
• publicarea în „Monitorul oficial al comunei/oraşului/municipiului”, acolo unde există, a hotărârilor şi dispoziţiilor cu caracter normativ adoptate de consiliul local respectiv de primar (art. 9 din Ordonanţa Guvernului nr. 75/2003);
• afişarea la sediul autorităţii publice - hotărârile consiliului local, dispoziţiile primarului de organizare a concursului pentru ocuparea unei funcţii publice, etc.;
• publicarea în presa centrală şi/sau locală, în cotidiane de tiraj semnificativ - acte administrative privind organizarea unei licitaţii publice^[70], actele normative adoptate de autorităţile

locale^[71];

• afişarea pe pagina web a autorităţii publice, operaţiune ce este echivalentă, sub aspect juridic, cu publicarea în presă şi afişarea la sediu - hotărârea consiliului local de aprobare a organigramei primăriei, de aprobare a bugetului local, etc.;

Termenul de „publicare” este folosit de legislaţia noastră în paralel cu cel de „aducere la cunoştinţa publică”. Astfel, hotărârile normative ale consiliului local „se aduc la cunoştinţă publică”, şi de la această dată produc efecte juridice^[72].

Sintagma „aducere la cunoştinţa publică” are o arie de cuprindere mai mare decât publicarea, deoarece cuprinde şi alte mijloace de informare publică: organizarea unei adunări cetăţeneşti în care să fie prezentat actul administrativ, anunţuri de gen publicitar (bannere, postere, transmisiuni radio şi tv, afişarea pe pagina web, anunţuri prin staţii de amplificare mobile sau staţionare, fluturaşi în cutiile poştale, etc).

Considerăm binevenită această lărgire a sferei de acţiune a mijloacelor de promovare a actelor administrative, deoarece publicarea, chiar şi cea din „Monitorul Oficial”, indiferent dacă este cel naţional, judeţean sau local, are prea puţin impact asupra cetăţenilor, asupra nivelului lor de informare despre „afacerile publice”.

În acest context, amintim şi dispoziţiile art. 8 din Ordonanţa Guvernului nr. 75/2003, care stabileşte competenţa Consiliilor judeţene şi a consiliilor locale ale municipiilor, oraşelor şi comunelor stabilirea, prin hotărâre, a procedurii şi modalităţilor de aducere la cunoştinţă publică a hotărârilor şi dispoziţiilor cu caracter normativ ale autorităţilor administraţiei publice locale sau judeţene.

Atunci când legea prevede expres publicarea unui act administrativ, nepublicarea atrage inexistenţa actului respectiv, cu excepţia cazului când chiar legea permite nepublicarea (de exemplu, hotărârile guvernamentale din domeniul militar, care se comunică instituţiilor interesate^[73]). Prin aplicarea principiului nemo censetur ignorare legem (nimeni nu este absolvit de necunoaşterea legii), ajungem la concluzia că legea în sens larg, adică şi actele administrative normative, trebuie aplicată numai atunci când poate fi cunoscută de către public prin publicare; prin urmare, chiar dacă legea nu prevede în mod expres sancţiunea inexistenţei pentru nepublicarea unui act normativ, ea trebuie considerată a fi aplicabilă ca regulă generală şi ca principiu de drept în toate cazurile în care nu sunt publicate actele normative.

• Aprobarea.

Termenul de „aprobare” trebuie înţeles ca o manifestare de voinţă a unui organ superior prin care se declară de acord cu actul deja emis de un organ inferior, act care, fără această manifestare de voinţă, nu ar putea produce efecte juridice^[74].

Este de fapt vorba de formalitatea procedurală corespondentă acordului, însă plasată în timp după emiterea actului administrativ, dar înainte de comunicarea sau publicarea acestuia.

În această accepţiune^[75], aprobarea este o condiţie de formă, fără de care actul administrativ nu produce efecte juridice. Ea nu acoperă viciile actului administrativ, prin urmare ilegalitatea actului administrativ va putea fi constatată şi după aprobare.

Responsabilitatea pentru actul administrativ emis în final revine ambelor autorităţi publice, în egală măsură, deoarece prin aprobare autoritatea publică în cauză devine coautoare a actului administrativ, însuşindu-şi acest act şi garantând pentru legalitatea şi oportunitatea lui, chiar dacă nu adaugă nimic la act. Dacă nu am judeca astfel, nu vedem care ar fi justificarea existenţei procedurii de aprobare.

Pentru exemplificare, locuinţele de serviciu realizate în condiţiile Legii nr. 114/1996 din bugetul de stat sau din bugetele locale pot fi vândute cu aprobarea Guvernului, în situaţia în care activitatea care a generat realizarea locuinţelor s-a restrâns sau a încetat^[76].

• Confirmarea. Prin confirmare se înţelege manifestarea de voinţă (comunicat, înştiinţare, etc.) prin care o autoritate publică îşi menţine un act administrativ emis anterior.

Literatura de specialitate mai reţine şi un alt sens al confirmării, şi anume de procedură prin care se acoperă vicii de ilegalitate ale unui act emis anterior sau ale unui act emis de un organ inferior^[77]. Acest tip de confirmare nu este întâlnit în legislaţia română actuală, şi nici în practica administrativă.

• Inconsecvenţe în tehnica legislativă privind folosirea termenilor consacraţi de doctrină.
  • Avizul şi acordul - acte administrative.

1. În conformitate cu Legea nr. 107/1996, legea apelor, „avizul de gospodărire a apelor şi avizul de amplasament sunt avize conforme”, în timp ce în alt loc se arată că „lucrările prevăzute (...) pot fi executate numai în baza avizului de gospodărire a apelor emis de unităţile teritoriale ale Ministerului Apelor, Pădurilor şi Protecţiei Mediului asupra documentaţiei de investiţii. Punerea în funcţiune sau în exploatare a acestor lucrări se face numai în baza autorizaţiei de gospodărire a apelor”.

Din coroborarea celor două texte, rezultă că în cazul avizului de gospodărire a apelor suntem în prezenţa unui veritabil act administrativ, nu a unui aviz, deoarece el produce efecte juridice nemijlocit.

Aceste anomalii au fost semnalate în doctrină^[78], fără efect însă asupra legiutorului român, cu toate că nerespectarea unor termeni consacraţi de doctrina română şi străină poate duce la confuzii majore în practică^[79].

1. Legea română defineşte acordul de mediu ca fiind „decizia autorităţii competente pentru protecţia mediului, care dă dreptul titularului de proiect să realizeze proiectul”.

Acordul de mediu este un act tehnico-juridic eliberat în scris, prin care se stabilesc condiţiile de realizare a proiectului din punct de vedere al protecţiei mediului^[80], prin urmare el este un act administrativ, deoarece produce efecte juridice, nu un acord, aşa cum s-ar înţelege din denumirea sa.

• Aprobarea improprie.

Unele texte legislative numesc „aprobare” manifestarea de voinţă a unui funcţionar public de decizie sau a unei autorităţi publice, care de fapt reprezintă un act administrativ unilateral, emis la propunerea unor funcţionari publici inferiori, a unor alte autorităţi publice sau în urma unei petiţii.

Spre exemplu, dacă un funcţionar din minister face o propunere scrisă unui ministru, pe care acesta pune rezoluţia „aprobat”; în acest caz nu ne găsim în prezenţa unei adevărate aprobări, ci a unui act administrativ emis de ministru^[81].

De asemenea, Legea nr. 215/2001 prevede în art. 38 alin. 1 lit.d), atribuţia consiliului local de a „aproba” bugetul local, iar la lit. e) atribuţia de „aprobare”, la propunerea primarului, a organigramei aparatului propriu.

În fine, mai amintim doar Hotărârea Guvernului nr. 432/2004 privind dosarul profesional al funcţionarilor publici găsim prevederea conform căreia accesul funcţionarului public la propriul dosar profesional, precum şi eliberarea unor copii de pe documentele conţinute în acesta se aprobă de către conducătorul autorităţii sau instituţiei publice^[82].

• Procedura aprobării tacite.

Reglementată prin Ordonanţa Guvernului nr. 27/2003, procedura aprobării tacite este de fapt o procedură de emitere implicită a unei autorizaţii, care produce efecte juridice şi care, ulterior, poate fi valorificată în justiţie pentru obţinerea înscrisului doveditor al autorizării.

Şi în acest caz, legiuitorul foloseşte impropriu termenul de „aprobare” pentru emiterea, e adevărat, implicită, a unui act administrativ individual, creator de drepturi şi obligaţii. Considerăm că mai nimerit ar fi fost termenul de „autorizare tacită”.

• „Aprobarea” şi „confirmarea” titlului de doctor.

În conformitate cu art. 35 din Hotărârea Guvernului nr. 37/1999 privind organizarea şi desfăşurarea doctoratului^[83], hotărârea comisiei pentru susţinerea tezei de doctorat de a se conferi titlul ştiinţific de doctor se înaintează conducerii instituţiei organizatoare de doctorat, în vederea acordării titlului ştiinţific de doctor. După aprobare^[84], instituţia transmite Dosarul de doctorat şi un exemplar al Tezei de doctorat la Ministerul Educaţiei Naţionale în vederea confirmării de către

Consiliul National de Atestare a Titlurilor, Diplomelor şi Certificatelor Universitare a titlului de doctor propus de comisie şi acordat de conducerea instituţiei.

• Lipsa formalităţilor procedurale. Sancţiuni. Formalităţi procedurale esenţiale şi neesenţiale.

Nu toate formalităţile procedurale au aceeaşi valoare juridică, prin urmare şi sancţiunile ce se impun în cazul nerespectării lor sunt diferite.

Astfel, acele formalităţi care urmăresc asigurarea legalităţii şi oportunităţii actului administrativ sau garantarea drepturilor cetăţeneşti sunt considerate formalităţi esenţiale şi lipsa lor este sancţionată cu inexistenţa actului sau cu nulitatea absolută a acestuia, pe când formalităţile instituite doar pentru operativitatea activităţii administrative atrag nulitatea relativă actului, fiind considerate neesenţiale.

Determinarea scopului în vederea căruia au fost stabilite anumite formalităţi procedurale are o deosebită însemnătate în dreptul administrativ^[85].

Astfel, spre exemplu, adoptarea unei hotărâri de consiliu local fără majoritatea cerută de lege este o formalitate esenţială, ce atrage nulitatea absolută a actului administrativ, pe când nesemnarea hotărârii de către preşedintele de şedinţă este una neesenţială, ce poate fi îndeplinită şi mai târziu (deci confirmată), dar care atrage totuşi nulitatea relativă a actului^[86]. În fine, hotărârea de consiliu local normativă este inexistentă dacă nu a fost adusă la cunoştinţa publică, respectiv dacă nu a fost comunicată destinatarului.

• Teoria „formalităţilor imposibile”.

Doctrina franceză a acreditat această teorie pentru cazul în care autoritatea publică ce emite un act administrativ este în imposibilitate practică efectivă de a obţine formele procedurale necesare pentru emiterea actului^[87].

Astfel, atunci când legea cere un aviz conform^[88], dar organul colegial nu se întruneşte într- un termen rezonabil pentru a-l elibera, sau autoritatea publică unipersonală refuză sau întârzie emiterea avizului, emiterea actului administrativ fără avizul în cauză ar trebui considerată legală.

Considerăm că această regulă este aplicabilă şi în dreptul nostru, care abundă de situaţii similare. Spre exemplu, ce se întâmplă dacă o autoritate publică solicită avizul ANFP pentru numirea într-o funcţie publică, însă acest aviz nu este emis într-un termen rezonabil de către instituţia competentă ? Soluţia aşteptării la nesfârşit este total inadecvată funcţionării eficiente a administraţiei publice, prin urmare, după trecerea termenului de răspuns la petiţii, care este aplicabil şi în acest caz, autoritatea publică poate trece fie la contestarea refuzului tacit de avizare, fie la numirea în funcţia publică.

Recunoaştem că soluţia este îndrăzneaţă şi implică acceptarea ei de către jurisprudenţă, dar avem convingerea că numai în acest fel se vor putea surmonta anumite impasuri declanşate de politizarea excesivă a administraţiei publice româneşti.

• Caracterul contradictoriu al procedurilor cu caracter sancţionator.

Contradictorialitatea este un principiu general de drept, derivat din dreptul de apărare al persoanei sancţionate, şi presupune ca actele administrative prin care se aplică sancţiuni disciplinare sau de altă natură să fie precedate de o procedură menită a da posibilitatea celui vizat să discute acuzele ce i se aduc.

Doctrina dreptului administrativ consideră că procedura contradictorie de emitere a actului administrativ ar trebui să fie aplicabilă în cazul măsurilor luate contra persoanelor, funcţionarilor publici, precum şi în cazul autorizării prestării unei activităţi, atunci când autorizaţia este emisă în considerarea persoanei solicitante^[89].

Astfel, pentru a da numai un exemplu relevant, Statutul funcţionarilor publici condiţionează aplicarea sancţiunii disciplinare de efectuarea cercetării prealabile a abaterii disciplinare, procedură ce implică şi audierea funcţionarului public în cauză^[90].

• Legalitatea - actul administrativ să fie conform cu Constituţia, legile şi actele normative în vigoare. Respectarea legii, a legalităţii în general, se impune atât particularilor, cât şi administraţiei publice. Principiul legalităţii domină întreaga teorie a actelor administrative, şi înseamnă că activitatea administraţiei publice este supusă regulilor de drept. Prin supunerea activităţii administrative dreptului, legii, se doreşte instituirea unor garanţii pentru cetăţeni în faţa arbitrariului, incorenţei sau ineficacităţii acestei activităţi^[91].

Noţiunea de „lege” trebuie înţeleasă în accepţiunea ei largă, de „bloc legal”, care cuprinde, în afară de legile propriu zise adoptate de Parlament, ansamblul ierarhizat al regulilor juridice edictate fie din exteriorul administraţiei publice, fie de către administraţia publică: ordonanţele guvernamentale, ce au putere de lege, dar şi hotărârile guvernamentale, ordinele ministeriale, hotărârile consiliilor locale sau judeţene, etc. - cu alte cuvinte, toate actele administrative normative şi individuale.

Este vorba de celebra Piramidă a lui Kelsen descrisă în „Teoriapură a dreptului”, care exprimă ideea pozitivismului juridic, unde se reunesc legitimitatea şi legalitatea. În fruntea piramidei se găseşte textul sacru al Constituţiei, urmată de tratate internaţionale, texte legislative sau acte administrative emise de nivelul central sau de nivelurile locale. Principiul ierarhizării acestor acte este acela că regulile instituite prin acte emise de un nivel ierarhic superior trebuie respectate la emiterea actelor la nivelurile inferioare, aşa cum vorm arăta în continuare.

• Sursele legalităţii în dreptul român.
  • Constituţia României.

Revizuită în 2003, Constituţia din 1991 conţine bazele juridice ale dreptului administrativ şi ale activităţii administraţiei publice, reglementând domeniile rezervate legii (art. 73), şi prin aceasta, indirect, domeniile rezervate spre reglementare primară administraţiei publice; autonomia colectivităţilor locale (art. 120 alin. 1), etc.

Probleme practice apar în primul rând în situaţia aşa numitei „legi-ecran”: un act administrativ emis în temeiul unei legi neconstituţionale este la rândul său neconstituţional, însă judecătorul de contencios administrativ nu poate aprecia acest lucru, fiind împiedicat de legea- ecran ce se interpune între actul administrativ şi Constituţie; prin urmare, instanţa nu va putea anula un act administrativ pe acest motiv, ci va trebui să ridice excepţia de neconstituţionalitate a legii invocate ca temei al actului administrativ, şi numai după declararea ei ca şi neconstituţională de către Curtea Constituţională, va putea anula actul administrativ, de data aceasta ca ilegal.

În al doilea rând, există situaţii când instanţele judecătoreşti interpretează diferit un text constituţional, situaţie încă nerezolvată şi care are doar o soluţie: recunoaşterea pe cale legală a jurisprudenţei Înaltei Curţi de Justiţie şi Casaţie ca izvor de drept.

În fine, necesită câteva precizări problematica valorii juridice a drepturilor şi obligaţiilor cuprinse în Constituţie: pot constitui ele temei pentru o cerere adresată administraţiei publice, şi, mai departe, implică această cerere o obligaţie de răspuns?

Răspunsul ia în considerare două ipoteze: când domeniul respectiv este reglementat prin legi sau alte acte normative, sau când domeniul este reglementat doar prin dispoziţiile cu caracter general ale Constituţiei.

Considerăm că statuarea unor drepturi pe cale constituţională impune obligaţii legiuitorului, de a le circumstanţia prin legi, dar şi administraţiei publice, care, chiar în lipsa unui text legal altul decât cel constituţional, trebuie să le respecte. E adevărat, însă, că în lipsa unei legi detaliate, mijloacele de evitare, de eschivare a administraţiei sunt mai variate şi mai eficiente, aşa cum s-a întâmplat în cazul dreptului de petiţionare până în 2002 când a fost adoptată reglementarea cu acest obiect. Prin urmare, obligaţia de respectare există, dar nu are eficienţă în practică decât dacă este dezvoltată prin reguli instituite prin lege.

• Tratatele internaţionale.

Tratatele internaţionale au fost considerate, multă vreme, ca aparţinând „legalităţii internaţionale”, şi nu „legalităţii interne”, deoarece obligă statele faţă de alte state, şi nu faţă de proprii resortisanţi^[92]. Odată însă cu semnarea Convenţiei Europene a Drepturilor Omului şi mai ales cu constituirea Uniunii Europene, situaţia s-a schimbat radical.

România respectă Convenţia Europeană a Drepturilor Omului şi este membră a Uniunii Europene, prin urmare discuţiile privind aplicabilitatea dreptului internaţional şi raportul dintre acesta şi dreptul intern sunt deosebit de actuale.

Astfel, unul dintre motivele revizuirii din 2003 a fost şi acela al adaptării Constituţiei ţării noastre la cerinţele Uniunii Europene, în aşa fel încât de la data aderării dreptul comunitar să poată fi aplicat cu prioritate faţă de dreptul intern, naţional - condiţie esenţială de funcţionare a acestei organizaţii europene supranaţionale (art. 148).

Tratatele internaţionale sunt superioare legilor, dar, fiind inferioare Constituţiei, ele nu vor fi ratificate de Parlament dacă vin în contradicţie cu Constituţia. Singura soluţie pentru asigurarea ratificării tratatului internaţional în acest caz este revizuirea Constituţiei^[93].

Cât despre actele comunitare, după aderare, ele vor fi, de asemenea, superioare legilor, dar inferioare Constituţiei.

Având în vedere aceste considerente, legislaţia română prevede obligaţia ca proiectul de act normativ (şi, prin urmare actul adoptat) să fie corelat cu reglementările comunitare şi cu tratatele internaţionale la care România este parte^[94].

Tratatele interaţionale privind drepturile omului, ratificate de România au o poziţie specifică în ansamblul surselor normative interne, ele fiind superioare legilor interne, consecinţa fiind că, în caz de contradicţie cu aceste legi, prevalează tratatul internaţional..

• Legea şi ordonanţa guvernamentală.

Sistemul de drept român cunoaşte două tipuri de legi: legi organice şi legi ordinare, fiecare cu domeniul său de reglementare, precizat de Constituţie în art. 73; de asemenea, Constituţia recunoaşte ordonanţelor guvernamentale emise în baza unei legi de abilitare, puterea de a modifica sau abroga legile ordinare, iar celor emise în situaţii de urgenţă, puterea de a modifica sau abroga orice categorie de legi.

Ordonanţele simple (facultativ) şi ordonanţele de urgenţă (obligatoriu) sunt supuse unei proceduri posterioare de aprobare de către Parlament, prin urmare ele pot fi aprobate sau respinse. Controlul ordonanţelor poate fi realizat numai pe calea excepţiei de neconstituţionalitate^[95], iar în urma declarării lor ca neconstituţionale, se pot cere despăgubiri în faţa instanţei de contencios administrativ în temeiul art. 126 din Constituţie.

Actele administrative adoptate în temeiul ordonanţelor pe timpul cât acestea sunt în vigoare rămân însă valabile, chiar dacă ordonanţele au fost respinse de Parlament^[96].

Oronanţele guvernamentale pot fi atât normative, cât şi individuale^[97].

• Actele administrative normative ale autorităţilor centrale.

Actele emise de autorităţile centrale trebuie să se conformeze Constituţiei, legilor, ordonanţelor guvernamentale. Chiar şi Guvernul trebuie să respecte în hotărârile sale normele cuprinse în propriile ordonanţe, deoarece au forţă juridică superioară.

În acest sens, legea prevede că ordinele cu caracter normativ, instrucţiunile şi alte asemenea acte ale conducătorilor ministerelor şi ai celorlalte organe ale administraţiei publice centrale de specialitate sau ale autorităţilor administrative autonome se emit numai pe baza şi în executarea legilor, a hotărârilor şi a ordonanţelor Guvernului, trebuie să se limiteze strict la cadrul stabilit de actele pe baza şi în executarea cărora au fost emise şi nu pot conţine soluţii care să contravină prevederilor acestora. În preambulul acestor acte se indică expres actul normativ superior pe care se întemeiază .

Dacă un act administrativ cu executare succesivă în timp (o autorizaţie de funcţionare, de exemplu) a fost emis cu respectarea legii ce guverna domeniul respectiv la momentul emiterii, şi apoi această lege este abrogată de o alta, cu care actul administrativ este în contradicţie, acesta devine ilegal şi se naşte obligaţia autorităţii emitente de a-l revoca, precum şi dreptul persoanelor interesate de a-l contesta în justiţie. Excepţie face situaţia în care chiar noua lege prelungeşte validitatea actelor administrative născute sub imperiul legii vechi.

• Actele administrative normative ale autorităţilor locale.

Aici trebuie să facem distincţie între autorităţile locale subordonate unor autorităţi centrale (serviciile deconcentrate ale ministerelor, prefectul, instituţii publice de subordonare centrală), pe de o parte, ale căror acte nu pot contraveni nici actelor emise de autorităţile centrale în domeniul lor de activitate, dar nici actelor emise de autoritatea centrală căreia îi sunt subordonate, şi autorităţile locale autonome pe de altă parte, ale căror acte se vor conforma doar actelor emise de autorităţi centrale cu atribuţii în acelaşi domeniu de activitate; cu alte cuvinte, la aceste din urmă autorităţi, autonome, subordonarea este strict faţă de actul administrativ cu forţă superioară, fără a fi şi o subordonare instituţională, faţă de autoritatea care a adoptat acel act.

Legislaţia română este foarte clară atunci când precizează că proiectul de act normativ trebuie corelat cu prevederile actelor normative de nivel superior sau de acelaşi nivel, cu care se află în conexiune, şi că proiectul de act normativ, întocmit pe baza unui act de nivel superior, nu poate depăşi limitele competenţei instituite prin acel act şi nici nu poate contraveni principiilor şi dispoziţiilor acestuia^[98].

Circumstanţiind această regulă la actele normative ale autorităţilor locale, legea cadru arată că la elaborarea proiectelor de hotărâri, ordine sau dispoziţii se va avea în vedere caracterul lor de acte subordonate legii, hotărârilor şi ordonanţelor Guvernului şi altor acte de nivel superior, iar reglementările cuprinse în hotărârile consiliilor locale şi ale consiliilor judeţene, precum şi cele cuprinse în ordinele prefecţilor sau în dispoziţiile primarilor nu pot contraveni unor prevederi din acte normative de nivel superior^[99].

• Acte administrative generale / acte administrative speciale sau derogatorii.

Actele administrative generale reglementează un anumit domeniu ca act-cadru, adică

prevăd aspectele esenţiale şi de principiu ale organizării activităţii din acel domeniu sau ale organizării şi funcţionării unei instituţii de drept.

În opoziţie cu actul normativ ce cuprinde o reglementare generală avem actul normativ ce cuprinde reglementări speciale sau derogatorii de la regulile instituite prin actul general. Astfel, o reglementare din aceeaşi materie şi de acelaşi nivel poate fi cuprinsă într-un alt act normativ, dacă are caracter special faţă de actul ce cuprinde reglementarea generală în materie.

Caracterul special al unei reglementări se determină în funcţie de obiectul acesteia, circumstanţiat la anumite categorii de situaţii, şi de specificul soluţiilor legislative pe care le instituie^[100]. Astfel, termenul de contestare a unui act administrativ în contencios administrativ este de 6 luni de la efectuarea recursului administrativ prealabil, şi este cuprins într-o reglementare cu caracter general, Legea nr. 554/2004; prin legi speciale sunt prevăzute însă alte termene de contestare şi alte momente de începere a calculului acestor termene - de exemplu, art. 57 din Legea nr. 215/2001 prevede un termen de 10 zile socotite de la publicarea actului administrativ.

Reglementarea este derogatorie dacă soluţiile legislative referitoare la o situaţie anume determinată cuprind norme diferite în raport cu reglementarea-cadru în materie, aceasta din urmă păstrându-şi caracterul său general obligatoriu pentru toate celelalte cazuri.

Spre exemplu, o reglementare derogatorie este cuprinsă în art. 84 alin.2 din Legea nr. 215/2001 privind organizarea de către primar a concursului pentru funcţia de secretar al oraşului, în raport cu reglementarea generală a concursurilor pentru funcţiile de conducere, organizate de ANFP, cuprinsă în art. 51 lit b) din Legea nr. 188/1999 privind statutul funcţionarilor publici.

• Actele administrative individuale ale autorităţilor centrale şi locale.

Aici, principiul care guvernează este acela al superiorităţii actelor normative asupra actelor individuale; prin urmare, actele individuale ale autorităţilor centrale, respectiv locale se vor conforma întotdeauna actelor normative ale acestora, aşadar actele individuale ale autorităţilor centrale nu pot contraveni actelor normative ale autorităţilor locale^[101], şi, evident, nici invers.

• Jurisprudenţa.

Hotărârea judecătorescă poate obliga autoritatea publică la emiterea unui act administrativ conform cu dispoziţiile ei, sau, dimpotrivă, obligă la abţinerea de a emite un alt act cu acelaşi conţinut ca al actului anulat.

Înainte de existenţa unui litigiu, interpretarea prin decizie în interesul legii a Înaltei Curţi de Justiţie şi Casaţie a unei probleme de drept constituie o obligaţie pentru autorităţile publice de a ţine seama de sensul dat dispoziţiei legale la emiterea actelor administrative.

În alte cazuri, însă, jurisprudenţa nu joacă un rol la fel de important: impunerea unei anumite conduite autorităţii publice prin hotărâre judecătorescă nu este aplicabilă şi la alte cazuri similare în mod automat, ci doar în urma unui proces.

Un pas mare înainte în acest domeniu s-a făcut recent prin introducerea prevederii conform căreia hotărârea de anulare a unui act administrativ normativ poate fi publicată, la cererea reclamantului sau instanţei de executare, în „Monitorul Oficial al României”, partea I, sau în Monitoarele judeţene, la fel cum a fost publicat şi actul normativ atacat (art. 23 din Legea nr. 554/2004). Considerăm însă că obligaţia de publicare trebuia impusă, nu lăsată la aprecierea instanţei sau a reclamantului, sau, mai simplu, publicarea să fie făcută din oficiu de către Monitorul oficial, pe baza comunicării hotărârii de către instanţă.

• Doctrina.

Interpretările date de doctrină sunt importante pentru acele cazuri, din păcate foarte numeroase, când legiuitorul foloseşte o anumită noţiune fără a explica ce desemnează acea noţiune. Este cazul, spre exemplu, a noţiunii de aviz, folosită deseori cu sensul de acord, şi care determină interpretări diferite în practica administrativă.

• Oportunitatea - actul să fie conform cu interesul public urmărit de lege. Obligaţia de legalitate presupune un raport de conformitate între normele juridice, de ne-contrarietate între acestea. În unele situaţii însă, legea lasă posibilitatea ca normele juridice inferioare să fie considerate legale chiar dacă ele sunt compatibile cu dispoziţiile sale.

Dacă în cele mai multe cazuri, autoritatea publică are o competenţă legată, nu poate aprecia necesitatea emiterii sau circumstanţele concrete de emitere ale actului administrativ, uneori, în realizarea interesului public, administraţia capătă o anumită libertate de apreciere, numită putere discreţionară sau dreptul de apreciere a oportunităţii.

Puterea discreţionară^[102] dă dreptul autorităţii publice de a alege între două sau mai multe soluţii posibile cu ocazia executării şi organizării executării legii, toate soluţiile fiind legale^[103]. Autoritatea publică va putea astfel aprecia momentul şi condiţiile concrete de emitere a actului administrativ, asigurând adaptarea normelor juridice la necesităţile în continuă transformare a societăţii^[104].

Prin urmare, atunci când textul legal este precis, autoritatea publică nu poate avea o atitudine liberă, nu poate decide nici asupra necesităţii emiterii deciziei, nici asupra momentului de emitere, nici asupra motivelor pentru care decizia trebuie emisă (de exemplu, autorizaţia de construcţie, decizia de pensionare.

Pe de altă parte, puterea discreţionară, atunci când există, poate avea mai multe grade: astfel, atunci când legea instituie o obligaţie de rezultat, lăsând administraţiei alegerea momentului emiterii deciziei, a formei concrete de emitere sau chiar a conţinutului acesteia (de exemplu, sancţionarea unui funcţionar public), puterea discreţionară este mai redusă decât atunci când legea lasă în întregime la latitudinea autorităţii publice emiterea deciziei (de exemplu, decizia prefectului de a ataca un act al primarului în contencios administrativ, schimbarea denumirii unei străzi, etc.).

Nu trebuie confundată însă puterea discreţionară cu puterea arbitrară: posibilitatea de opţiune a autorităţii publice este recunoscută doar pentru soluţii legale, prin urmare administraţia va trebui să respecte totuşi anumite reguli - de formă, de competenţă, concordanţa cu legea, etc.^[105]

5. Intrarea în vigoare a actelor administrative. Intrarea în vigoare a actelor administrative desemnează momentul de la care acestea produc efecte juridice, adică se nasc drepturi şi obligaţii pentru subiectele de drept vizate prin acele acte, de aceea determinarea acestui moment este deosebit de importantă în dreptul administrativ.

Teoretic, simpla existenţă a unui act administrativ poate face loc executării sau contestării lui (pe cale administrativă sau/şi jurisdicţională), fără să fie necesară notificarea (comunicarea), respectiv publicarea sa.

Opozabilitatea actului, însă, funcţionează numai atunci când sunt realizate anumite formalităţi de publicitate. Din acest moment se socoteşte că intră în vigoare actul administrativ. Fără formalităţile legale, destinatarul sau beneficiarul actului nu se poate prevala de acesta în faţa altor persoane fizice sau juridice.

• Comunicarea, publicarea şi aducerea la cunoştinţă publică. În principiu, actele normative intră în vigoare de la momentul publicării sau aducerii la cunoştinţă publică, iar actele individuale din momentul comunicării lor persoanelor interesate.

Un alt principiu care guvernează regimul juridic al actelor administrative şi este legat de momentul intrării în vigoare a acestora este principiul neretroactivităţii actelor administrative normative, în sensul că acestea nu pot avea ca obiect de reglementare situaţii juridice născute şi încheiate anterior intrării lor în vigoare. Pe cale de consecinţă, actele administrative normative vor reglementa situaţii juridice ce există la momentul intrării în vigoare, însă numai pentru viitor, precum şi situaţii juridice născute ulterior intrării lor în vigoare.

Acest principiu este confirmat şi de legea noastră fundamentală, care în art. 15 alin. 2 arată că „legea dispune numai pentru viitor”. Deşi textual se face referire doar la lege, principiul este aplicabil din identitate de raţiune şi actelor administrative normative. Prin urmare, prin acte normative nu se poate reglementa cu efect retroactiv, deoarece ar fi absurd să i se pretindă unui subiect de drept să respecte anumite dispoziţii reglementare şi să răspundă pentru o conduită ce a avut-o anterior intrării în vigoare a acelui act, care tocmai reglementează această conduită.

Nu este retroactivă decizia de modificare a funcţionării unui serviciu public în timpul gestionării lui (sau a regulilor de prestare a unei activităţi)^[106].

Prin excepţie de la regula conform căreia actele administrative produc efecte din momentul publicării, aducerii la cunoştinţă publică sau comunicării, unele acte produc efecte ulterior acestei date. Pentru aceasta este nevoie ca o dispoziţie a actului să stabilească o altă dată de intrare în vigoare, ulterioară momentului publicării/comunicării, sau ca o lege să reglementeze acest aspect pentru o categorie mai mare de acte^[107].

Din păcate, actelor administrative normative ce se publică în „Monitorul Oficial al României”, partea I, nu li se aplică regula instituită de Constituţie pentru legi (în sensul restrâns de această dată, de acte legislative ale Parlamentului), adică intrarea în vigoare la 3 zile de la publicare^[108].

De asemenea, şi principiul neretroactivităţii actelor administrative comportă excepţii: actele de anulare (sau de revocare) ale unui act emis anterior produc efecte retroactiv, din momentul în care a fost emis primul act; de asemenea, actele prin care se soluţionează recursurile administrativ jurisdicţionale au efect retroactiv^[109].

Cât despre actele interpretative, care aduc precizări unor acte anterioare sau legi (cum ar fi normele metodologice) considerăm că ele nu produc efecte retroactiv, din momentul adoptării legii sau actului normativ de interpretat, ci doar din momentul publicării sau comunicării lor (a actelor interpretative)^[110], în acest sens având ca argument dispoziţiile Legii nr. 24/2000, unde se precizează că „interpretarea legală intervenită poate confirma sau, după caz, infirma ori modifica interpretările judiciare, arbitrale sau administrative, adoptate până la acea dată, cu respectarea drepturilor câştigate”^[111].

6. Contractul administrativ (public).
7. Aşa cum proprietatea publică are caractere specifice în raport cu proprietatea privată, libertatea contractuală a persoanelor publice prezintă particularităţi în raport cu libertatea contractuală a persoanelor private.

Principala modalitate prin care administraţia îşi exercită libertatea contractuală este reprezentată de contractul administrativ.

Principala caracteristică a contractelor administrative este inegalitatea de poziţie^[112] în care se găsesc actorii lui: administraţia, în calitate de purtătoare a prerogativelor de putere publică, şi în consecinţă superioară particularului, poate stabili şi modifica unilateral unele clauze contractuale şi impune sancţiuni^[113]. Această trăsătură nu se regăseşte însă în contractele administrative încheiate între persoanele publice.

Specificul contractelor administrative în raport cu contractele de drept comun constă în inegalitatea părţilor (atunci când administraţia contractează cu particularii), inegalitate care se manifestă prin dreptul administraţiei de a stabili, a priori, unele clauze contractuale (aşa numita „parte reglementară” a contractului), care nu pot fi negociate cu particularul, şi, ulterior, de a modifica unilateral clauzele impuse particularului, în concordanţă cu interesul public.

Contractul administrativ poate fi definit asadar ca fiind un acord de voinţă între o autoritate administrativă sau un alt subiect de drept autorizat de aceasta şi un particular, prin care particularul se angajează, în schimbul unei sume de bani, să asigure funcţionarea unui serviciu public, ori să efectueze o lucrare publică a căror organizare reprezintă obligaţii legale ale administraţiei^[114].

1. Principalele contracte administrative din dreptul român.

Contractul de achiziţie publică. Prin obiectul său, contractul de achiziţie publică nu se deosebeşte de contractul de vânzare cumpărare de drept comun, încheiat între persoane private. Este vorba, în esenţă, de procurarea, de către administraţie, prin cumpărare, a unor bunuri, servicii sau lucrări, în schimbul unui preţ.

În România, materia achiziţiilor publice este reglementată în prezent de Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii^[115]. Aşa cum reiese din formularea segmentată a art. 3 din ordonanţa de urgenţă, contractul de achiziţie publică este acel contract cu titlu oneros, încheiat în formă scrisă între una sau mai multe autorităţi contractante, pe de o parte, şi unul sau mai mulţi operatori economici, pe de alta parte, având ca obiect execuţia de lucrări, furnizarea de produse sau prestarea de servicii.

Contractul de delegare a gestiunii serviciului public. Privit în opoziţie cu gestionarea în regie proprie a serviciului public, care presupune gestionarea directă, fără interpuşi, prin intermediul aparatului propriu de funcţionari, a serviciului public aflat în atribuţiile autorităţii publice^[116], contractul de delegare a serviciului public este acel procedeu prin care autoritatea publică conferă gestiunea serviciului public unei persoane fizice sau juridice private.

Caracteristica esenţială a contractului de delegare a serviciului public constă în aceea că persoana privată este remunerată din rezultatul exploatării serviciului public, din sumele colectate de la uzagerii acestui serviciu public, şi nu direct de către autoritatea publică. Această caracteristică îl deosebeşte esential de contractul de achiziţie publică de servicii, unde remunerarea se face direct de către autoritatea publică, din sumele alocate în buget. Spre exemplu, contractul încheiat de administraţia publică prin care o persoană privată se angajează să colecteze şi să transporte deşeurile contra unui preţ este o achiziţie publică de servicii, nu o delegare a serviciului public.

Tipul cel mai cunoscut de delegare a gestiunii serviciului public este concesiunea, însă există şi alte forme de contracte care pot fi considerate contracte de delegare a gestiunii, reglementate în legi speciale - contractul de management, contractul de închiriere, contractul de parteneriat public privat, etc.

Pe de altă parte, dacă este adevărat că se pot concesiona servicii publice, concesiunea are o sferă de cuprindere mai largă, nu se rezumă doar la servicii publice, ci înglobează şi bunuri publice, precum şi activităti publice. Iată de ce am prezentat concesiunea într-o secţiune separată, exclusiv dedicată acestui contract.

În dreptul nostru întâlnim doar reglementări disparate, incidentale, privind acest tip de contract. Este vorba, spre exemplu, de Legea nr. 51/2005 privind serviciile comunitare de utilităţi publice, Legea nr. 101/2006 privind serviciul de salubrizare a localităţilor, Legea nr. 241/2006 servicii de apă şi canalizare, Legea nr. 230/2006 iluminat public, OG nr. 86/2001 transport public local de călători, etc.

 

^[1]  De exemplu, Inspectoratul Teritorial de Muncă urmăreşte aplicare legilor din domeniul raporturilor de muncă, controlând astfel activitatea agenţilor economici.

^[2]   Tudor Drăganu, Actele de drept administrativ, Editura Ştiinţifică, Bucureşti, 1959, pag. 3-17; Idem, Actele administrative şi faptele asimilate lor supuse controlului judecătoresc pe baza Legii nr. 1/1967, Editura Dacia, Cluj- Napoca, 1970, pag. 73 şi urm.; Ilie Iovănaş, Drept administrativ, vol. II, Servo Sat, 1997, pag. 52; R. N. Petrescu, op. cit., pag. 275 şi urm.; Lucian Chiriac, Activitatea autorităţilor administraţiei publice, Accent, Cluj Napoca, 2001, pag. 12; pentru o clasificarea diferită, a se vedea A. Iorgovan, Tratatul..., op. cit., pag. 8.

^[3] T. Drăganu, Drept constituţional şi instituţii politice, vol. I, Lumina Lex, Bucureşti, 1998, pag. 102.

^[4]  T. Drăganu, Actele administrative şi faptele asimilate lor..., op. cit., pag. 77; R. N. Petrescu, op. cit., pag. 277; pentru definiţii din perioada interbelică, a se vedea Paul Negulescu, Tratat de drept administrativ, vol. I, Editura

^[5]  A se vedea R. N. Petrescu, op. cit., pag. 287; definiţia din ediţia 2001 a fost preluată şi de Anton Trăilescu, Drept administrativ - tratat elementar, Editura ALL BECK, 2002, pag. 187. Pentru alte definiţii, a se vedea T. Drăganu, Actele de drept administrativ, op. cit., pag. 42; A. Iorgovan, op. cit., vol. II, 2002, pag. 24; L. Chiriac, op. cit., pag. 27.

^[6] De exemplu, achiziţionarea unor materiale de construcţii sub o anumită valoare, pe baza unui act emis de autoritatea publică, în vederea efectuării unor reparaţii la clădirea în care funcţionează această autoritate.

^[7] R. N. Petrescu, op. cit., pag. 256.

^[8] În sensul că ordonanţele sunt acte complexe, de drept administrativ şi constituţional, a se vedea Verginia Vedinaş, Rozalia Ana Lazăr, Controlul de constituţionalitate al actelor administrative, în „Juridica” nr. 8/2000, pag. 300 şi urm.

^[9] T. Drăganu, Introducere..., op. cit., pag. 145.

^[10]             A se vedea, pentru această clasificare, R. N. Petrescu, op. cit., pag. 292 şi urm.

^[11]             R. N. Petrescu, op. cit., pag. 293; I. Iovănaş, op. cit., pag. 220.

^[12]            T. Drăganu, Actele de drept administrativ, op. cit., pag. 90.

^[13]             A se vedea reglementarea cadru în materie, Ordonanţa Guvernului nr. 2/2001.

^[14] A se vedea, pentru mai multe exemple de acte administrativ-jurisdicţionale, Dacian Cosmin Dragoş, Recursul administrativ şi contenciosul administrativ, Editura All Beck, 2001, pag. 105 şi urm.

^[15]             R. N. Petrescu, op. cit., pag. 287.

^[16]             T. Drăganu, Introducere în teoria şi practica statului de drept, Editura Dacia, Cluj-Napoca, 1992, pag. 143, R. N. Petrescu, op. cit., pag. 286.

^[17]             A se vedea, în acest sens, Agathe Van Lang, Genevieve Gondouin, Veronique Inserguet-Brisset, Dictionnaire de droit administratif, 2^eedition, Editions Dalloz, Armand Collin, Paris, 1999, pag. 10; T. Drăganu, Introducere..., op. cit., pag. 144; R. N. Petrescu, op. cit., pag. 287; A. Iorgovan, op. cit., vol. II, 2002, pag. 23.

^[18]             R. N. Petrescu, op. cit., pag. 297.

^[19]             Spre exemplu, prefectul nu poate refuza numirea în funcţie a unei persoane care a câştigat concursul pentru ocuparea funcţiei publice de secretar al comunei, şi nici nu poate refuza constatarea dizolvării de drept a consiliului local, atunci când condiţiile legale sunt îndeplinite.

^[20] Consiliul local şi primarul sunt autorităţi administrative ce funcţionează permanent, chiar dacă titularii funcţiilor de consilieri, respectiv persoana care a fost aleasă primar se schimbă.

^[21]             A. Van Lang, G. Gondouin, V. Inserguet-Brisset, op. cit., pag. 17; M. Lombard, op. cit., pag. 185.

^[22]             I. Iovănaş, op. cit., pag. 232.

^[23]             M. Lombard, op. cit., pag. 183.

^[24]             Ibidem, pag. 191.

^[25]             A se vedea art .70 din Legea nr. 215/2001.

^[26]             Spre exemplu, viceprimarii nu pot să delege la rândul lor atribuţiile pe care li le-a delegat primarul.

[27]

187. Lombard, op. cit., pag. 187.

^[28] Aplicarea verbală a sancţiunii avertismentului în condiţiile Ordonanţei Guvernului nr. 2/2001 nu este un act administrativ, ci o operaţiune administrativă prin care se execută actul administrativ, adică procesul verbal de sancţionare contravenţională, act ce trebuie emis în scris; în sens contrar, a se vedea R. N. Petrescu, op. cit., pag. 298.

^[29]             Publicată în „Monitorul Oficial al României”, partea I, nr. 296 din 30 aprilie 2002.

^[30]             Publicată în „Monitorul Oficial al României”, partea I, nr. 88 din 2 februarie 2002.

^[31]             A se vedea Hotărârea Guvernului nr. 661 privind procedura de eliberare a certificatului de producător, publicată în „Monitorul Oficial al României”, partea I, nr. 436 din 3 august 2001.

^[32] A se vedea art. 9 alin. 2 din Legea nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative, în „Monitorul Oficial al României”, partea I, nr. 139 din 31 martie 2000; R. N. Petrescu, op. cit., pag. 300.

^[33]             Publicată în „Monitorul Oficial al României”, partea I, nr. 71 din 20 ianuarie 2005.

^[34]             Publicată în „Monitorul Oficial al României”, partea I, nr. 70 din 2 martie 2003.

^[35] Dana. Apostol Tofan, Unele consideraţii în legătură cu Legea privind transparenţa decizională în administraţia publică, în „Curierul judiciar” nr. 3/2003, pag. 22 şi urm.

^[36]             Dana Apostol Tofan, art. supra cit., pag. 24; Idem, Necesitatea codificării procedurii administrative, în „Revista de drept public” nr. 1/2002, pag. 75-94.

^[37]             Din enumerare lipseşte, inexplicabil, chiar Guvernul, fapt criticabil - D. Apostol Tofan, art. cit., „Curierul judiciar” nr. 3/2003, pag. 27.

^[38] În urma intrării în vigoare a Constituţiei revizuite, serviciile ministeriale din teritoriu nu mai sunt denumite „descentralizate”, ci „deconcentrate”, prin urmare legea a fost modificată implicit.

^[39] Precizarea este considerată într-o opinie inutilă, deoarece instituţiile publice, având o activitate predominant practică, nu emit decât acte administrative individuale, şi acelea numai în cazuri expres prevăzute de lege - D. Apostol Tofan, art. cit., „Curierul judiciar” nr. 3/2003, pag. 25.

^[40]             Anunţul referitor la elaborarea unui proiect de act normativ cu relevanţă asupra mediului de afaceri se transmite de către iniţiator asociaţiilor de afaceri şi altor asociaţii legal constituite, pe domenii specifice de activitate, în termenul prevăzut de lege (art. 6 alin. 3 din Legea nr. 52/2003).

^[41] Prin asociaţie legal constituită se înţelege orice organizaţie civică, sindicală, patronală sau orice alt grup asociativ de reprezentare civică. (art. 3 din Legea nr. 52/2003).

^[42] Ordinea de precădere este ordinea care determină prioritatea participării la şedinţele publice, în raport cu interesul manifestat faţă de subiectul şedinţei.

^[43]             Minuta este documentul scris în care se consemnează în rezumat punctele de vedere exprimate de participanţii la o şedinţă, precum şi rezultatul dezbaterilor.

^[44]             D. Apostol Tofan, art. cit., pag. 31.

^[45]             M. Lombard, op. cit.,pag. 190.

^[46]             Publicată în „Monitorul Oficial al României”, partea I, nr. 496 din 9 iulie 2003.

^[47] Legea nr. 50/1991 privind autorizarea executării lucrărilor de contracţii, republicată în „Monitorul Oficial al României”, partea I, nr. 259 din 24 octombrie 1996, cu modificările ulterioare.

^[48]             T. Drăganu, Actele administrative şi faptele..., op. cit., pag. 104; R. N. Petrescu, op. cit., pag. 302.

^[49]             T. Dăganu, Actele de drept administrativ, op. cit., pag. 128.

^[50]             A se vedea, în sens contrar, R. N. Petrescu, op. cit., pag. 302.

^[51]             T. Dăganu, Actele administrative şi faptele asimilate lor..., op. cit., pag. 104; R. N. Petrescu, op. cit., pag. 306.

^[52]             Art. 25 alin. 2, respectiv art. 29 alin. 1din Hotărârea Guvernului nr. 1209/2003 privind organizarea şi dezvoltarea carierei funcţionarilor publici; a se vedea şi art. 5 al Legii nr. 550/2002 privind vânzarea spaţiilor comerciale proprietate privată a statului aflate în administrarea consiliilor locale sau judeţene precum şi a celor aflate în administrarea regiilor autonome de interes local, publicată în „Monitorul Oficial al României”, partea I, nr. 803 din 5 noiembrie 2003.

^[53]            Art. 48 din Legea nr. 215/2001 a administraţiei publice locale.

₃² Art. 108 alin. 4 din Constituţie.

^[55]             A. Van Lang, G. Gondouin, V. Inserguet-Brisset, op. cit., pag. 10.

^[56]             Art. 108 alin. 4 din Constituţia României revizuită în 2003.

^[57]             Art. 71 alin. 2, art. 49, art. 85 din Legea nr. 215/2001.

^[58]             Mircea Anghene, Motivarea actelor administrative - factor de întărire a legalităţii şi de apropiere a administraţiei de cetăţeni, în „Studii şi cercetări juridice” nr. 3/1972, pag. 504; R. N. Petrescu, op. cit., pag. 304; A. R. Lazăr, op. ultim. cit., pag. 95 şi urm.

^[59]             Jacqueline Morand-Deviller, Cours de droit administratif, Montchrestien, Paris, pag. 342; Jean Rivero, Jean Waline, Droit administratif, 18^e edition, Dalloz, Paris, 2000, pag. 106; Rene Chapus, Droit administratif general, 13^e edition, tome 1, Montchrestien, Paris, 1999, pag. 1086.

^[60]  Hartmut Maurer, Droit administratif allemand, traduit par M.Fromont, Librairie generale de droit et de jurisprudence, Paris, 1994, pag. 246.

^[61] Jean-Marie Auby, Michel Fromont, Les recours contre les actes administratifs dans les pays de la Communaute Economique Europeene, Jurisprudence generale Dalloz, Paris, 1971, pag. 72; Guy Brabant, Nicole Questiaux, Celine Wiener, Le controle de l’administration et la protection des citoyens (etude comparative), Editions Cujas, Paris, 1973, pag. 63.

^[62]             A se vedea R. N. Petrescu, op. cit., pag. 304.

^[63]             Pentru alte exemple, a se vedea D. C. Dragoş, Recursul administrativ..., op. cit., pag. 120 şi urm.

^[64]             Art. 80 din Legea nr. 24/2000.

^[65]            T. Drăganu, Actele de drept administrativ, op. cit., pag. 135.

^[66]             Art. 33 alin. 2 din Legea nr. 10/2001 privind regimul juridic al unor imobile preluate în mod abuziv în perioada 6 martie 1945-22 decembrie 1989, publicată în „Monitorul Oficial al României”, partea I, nr. 75 din 14 februarie 2001, cu modificările ulterioare.

^[67]             R. N. Petrescu, op. cit., pag. 303.

^[68]             Art. 41 alin. 1 din Legea nr. 215/2001.

^[69]            A se vedea Ordonanţa Guvernului nr. 75/2003, privind organizarea şi funcţionarea serviciilor publice de editare a monitoarelor oficiale ale unităţilor administrativ-teritoriale, publicată în „Monitorul Oficial al României”, partea I, nr. 619 din 30 august 2003, cu modificările şi completările aduse de Legea nr. 534/2003.

^[70] De exemplu, un anunţ de participare la licitaţie publică în condiţiile art. 17 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 60/2001 privind achiziţiile publice.

^[71]             Art. 80 din Legea nr. 24/2000.

^[72]             Art. 50 alin. 1 din Legea nr. 215/2001.

^[73]             Art. 108 alin. 4 din Constituţie.

^[74] T. Drăganu, Actele de drept administrativ, op. cit., pag. 137; R. N. Petrescu, op. cit., pag. 307, A. Van Lang, G. Gondouin, V. Inserguet-Brisset, op. cit., pag. 30.

^[75]             Doctrina reţine şi un alt tip de aprobare, aşa numită „substitutivă”, adică acea aprobare dată de organul superior unor acte prin care organul inferior acţionează în domenii de raporturi sociale de competenţa organului superior, situaţie în care se consideră că efectele actului de aprobare înlocuiesc efectele actului aprobat - R. N. Petrescu, op. cit., pag. 307. Deşi construcţia teoretică este corectă, nu am găsit încă exemple concrete de acte administrative prin care să se aprobe cu efect de substituire alte acte administrative. Hotărârile guvernamentale de aprobare a normelor metodologice dintr- un anumit domeniu sunt acte administrative ce reglementează pentru prima dată domeniul respectiv, chiar dacă normele au fost elaborate de un minister sau altul; doar emiterea prealabilă a normelor de către un minister urmată de preluarea lor într-o hotărâre de guvern s-ar constitui într-un exemplu în acest sens.

^[76]             Art. 53 alin. 4 din Legea nr. 114/1996 privind locuinţele, republicată în „Monitorul Oficial al României”, partea I, nr. 331 din 26 noiembrie 1997, cu modificările ulterioare.

^[77]             T. Dăganu, Actele administrative şi faptele ..., op. cit., pag. 107; R. N. Petrescu, op. cit., pag. 314.

^[78] Rodica Narcisa Petrescu, Cu privire la regimul juridic al lucrărilor ce se construiesc pe ape sau au legătură cu apele, în „Fiat Justitia” nr. 2/1998, pag. 79 şi urm; Verginia Vedinaş, Milena Tomescu, Aspecte actuale privind regimul juridic al acordului şi autorizaţiei de mediu, în „Revista de drept public” nr. 1-2/1996, pag. 70 şi urm.; Ana Rozalia Lazăr, Aspecte procedurale ale emiterii actelor administrative. Câteva consideraţii privind procedura aprobării tacite, în „Revista de drept public” nr. 3/2003, pag. 88.

^[79]             R. N. Petrescu, Drept administrativ, op. cit., pag. 301.

^[80]             Art. 2 din Hotărârea Guvernului nr. 918/2002 privind stabilirea procedurii-cadru de evaluare a impactului asupra mediului şi pentru aprobarea listei proiectelor publice sau private supuse acestei proceduri, publicată în „Monitorul Oficial al României”, partea I, nr. 686 din 17 septembrie 2002.

^[81]             T. Drăganu, Actele de drept administrativ, op. cit., pag. 138.

^[82]             Art. 12 alin. 3 din Hotărârea Guvernului nr. 432/2004, publicată în „Monitorul Oficial al României”, partea I, nr. 341 din 19 aprilie 2004; a se vedea şi art. 4 alin. 2 din anexa 1 la Ordinul Secreatariatului general al Guvernului şi al Ministerului Transporturilor şi Locuinţei nr. 290/2003 pentru aprobarea normelor metodologice privind modalitatea de acordare a gratuităţii transportului urban cu mijloacele de transport în comun de suprafaţă sau cu metroul şi interurban, precum şi pentru stabilirea cuantumului acestei gratuităţi pentru persoanele cu handicap accentuat şi grav, precum şi pentru asistenţii personali sau însoţitorii acestora, publicată în „Monitorul Oficial al României”, partea I, nr. 358 din 26 mai 2003.

^[83]             Publicată în „Monitorul Oficial al României”, partea I, nr. 32 din 27 ianuarie 1999.

^[84] Dacă observăm precizarea din finalul textului legal conform căreia titlul este acordat de instituţie la propunerea comisiei de doctorat, constatăm că şi termenul aprobare este folosit incorect.

^[85]             T. Drăganu, Actele de drept administrativ, op. cit., pag. 139.

^[86]             Prof. Tudor Drăganu, Actele de drept administrativ, op. cit., pag. 139, şi prof. Rodica Narcisa Petrescu, op. cit., pag. 314, consideră că lipsa formalităţilor neesenţiale nu este sancţionată în nici un fel, actul fiind valabil. Considerăm că, discutând cazul luat ca exemplu mai sus, precizarea legală conform căreia hotărârile consiliului local se semnează de preşedintele de şedinţă este un temei pentru considerarea acestei formalităţi ca fiind susceptibilă a determina, în lipsa ei, nulitatea relativă a actului administrativ. Este exact situaţia dispoziţiei unui primar nesemnată de acesta.

^[87]             M. Lombard, op. cit.,pag. 188.

^[88]             Un alt exemplu ar fi situaţia când legea condiţionează numirea unei persoane într-o funcţie publică la propunerea unei alte autorităţi publice, deşi dreptul de a fi numită în funcţie a fost câştigat prin concurs - este cazul funcţionarilor publici de conducere, care sunt numiţi de conducătorul instituţiei la propunerea ANFP (art. 52 alin. 2 din Statutul funcţionarilor publici, Legea nr. 188/1999).

^[89]            M. Lombard, op. cit., pag. 189.

^[90]             Art. 71 alin. 4 din Legea nr. 188/1999 privind statutul funcţionarilor publici.

^[91]             J. Morand Deviller, op. cit., pag. 235 şi urm. Pentru o interesantă şi judicioasă analiză a principiului legalităţii, şi din perspectiva dreptului comparat, a se vedea Ana Rozalia Lazăr, Relaţia legalitate-oportunitate în statul de drept, în „Curierul judiciar” nr. 9/2003, pag. 104 şi urm.

^[92]            J. M. Deviller, op. cit., pag. 243.

^[93]             Art. 11 alin. 3 din Constituţie.

^[94]             Art. 11 din Legea nr. 24/2000.

^[95] A se vedea, pentu problema controlului de constituţionalitate a ordonanţelor guvernamentale şi a reconsiderării interdicţiei de a ataca pe calea contenciosului administrativ aceste acte administrative, V. Vedinaş, R. A. Lazăr, art. cit., „Juridica” nr. 8/2000, pag. 300 şi urm.

^[96] A se vedea în acest sens, cu referire la Ordonanţa Guvernului nr. 22/1997, Curtea Supremă de Justiţie, secţia de contencios administrativ, decizia nr. 272/2002, în „Curierul judiciar” nr. 1/2003, pag. 96.

^[97] A se vedea, spre exemplu, Ordonanţa Guvernului nr. 72/1997 privind reorganizarea datoriilor fostei Companii Române de Petrol, aprobată prin Legea nr. 32/1992, publicată în „Monitorul Oficial al României”, partea I, nr. 35 din 28 ianuarie 1999.

^[98]               Art. 12 din Legea nr. 24/2000.

^[99]               Art. 78 din Legea nr. 24/2000.

^[100]              Art. 13 din Legea nr. 24/2000.

^[101]            Art. 73 şi art. 74 din Legea nr. 24/2000.

^[102]           Pentru o cercetare cu caracter monografic a acestei instituţii juridice, a se vedea Dana Apostol Tofan, Puterea discreţionară şi excesul de putere al autorităţilor publice, Editura All Beck, 1999.

^[103]           M. Lombard, op. cit., pag. 64.

^[104]           R. N. Petrescu, op. cit., pag. 317.

^[105]           A. Van Lang, G. Gondouin, V. Inserguet-Brisset, op. cit., pag. 213.

^[106]           M. Lombard, op. cit., pag. 194.

^[107] De pildă, actele normative prin care se stabilesc şi se sancţionează contravenţii intră în vigoare în termen de 30 de zile de la data publicării - art. 4 din Ordonanţa Guvernului nr. 2/2001.

^[108] Art. 78 din Constituţia revizuită în 2003. În acest sens, a se vedea şi A. R. Lazăr, Reforma justiţiei şi contenciosul administrativ, în „Curierul judiciar” nr. 5/2003, pag. 14, care propune modificarea corespunzătoare a Legii nr. 24/2000 în vederea consacrării aceleiaşi soluţii, propunere la care ne raliem.

^[109]           R. N. Petrescu, op. cit., pag. 318.

^[110]           În sens contrar, T. Drăganu, Actele administrative şi faptele..., op. cit., pag. 172; R. N. Petrescu, op. cit., pag. 318.

^[111]           Art. 67 alin. 2 din Legea nr. 24/2000.

^[112]           J. Rivero, J. Waline, op. cit., pag. 107.

^[113]           L. Richer, op. cit., pag. 23; Ana Vasile, Prestarea serviciilor publice prin agenţi privaţi, Editura All Beck, 2003, pag. 65.

^[114]           Pentru alte definiţii ale contractelor administrative, a se vedea E. D. Tarangul, op. cit., pag. 477; R. N. Petrescu, op. cit., pag. 276; A. Vasile, op. cit., pag. 66.

^[115]           Publicată în „Monitorul oficial al României”, partea I, nr. 418 din 15 mai 2001, modificată prin Legea nr. 337/2006.

^[116]            Spre exemplu, gestiunea serviciilor publice de salubrizare poate fi directă sau delegată. În cadrul gestiunii directe autorităţile administraţiei publice locale îşi asumă nemijlocit toate sarcinile şi responsabilităţile privind organizarea, conducerea, administrarea şi gestionarea serviciilor publice de salubrizare. Gestiunea directă se realizează prin compartimente ale consiliului local, organizate ca servicii publice şi autorizate conform legii. Desfăşurarea activitătilor specifice serviciilor publice de salubrizare, organizate şi exploatate în sistemul gestiunii directe, se face pe baza unui regulament de organizare şi functionare aprobat de către consiliul local - Legea nr. 101/2006 privind serviciile publice de salubrizare a localităţilor.