6.1. Noţiuni generale
În anumite cazuri, pentru a face mai eficientă societatea comercială se impune modificarea ei, potrivit legii.
Întrucât elementele care reclamă schimbarea au fost stabilite prin actul constitutiv al societăţii, modificarea se referă la acest document. Modificarea societăţii include astfel toate acele fapte care atrag „schimbarea” elementelor primare, componente ale actului constitutiv.
Principalele cauze de modificare pot fi grupate astfel:
- a) cauze care afectează capitalul social;
- b) cauze care afectează existenţa şi durata societăţii;
- c) cauze care afectează persoana asociaţilor.
Modificarea actului constitutiv se face cu acordul asociaţilor în cadrul adunării generale extraordinare. Acordul se exprimă într-un înscris denumit act adiţional.
Adunarea generală extraordinară va putea delega consiliului de administraţie sau, după caz, administratorului unic, exerciţiul atribuţiilor de modificare a actului constitutiv sub anumite aspecte, printre care schimbarea obiectului de activitate, modificarea capitalului social sau transferarea.acţiunilor dintr-o categorie în alta (art. 114 din lege).
Modificarea societăţii comerciale implică parcurgerea aceloraşi formalităţi ca şi constituirea societăţii: redactarea şi autentificarea înscrisului, după caz; controlul din partea judecătorului delegat; înregistrarea şi publicitatea modificării societăţii.
Modificarea actului constitutiv al societăţii păstrează existenţa acestuia şi nu atrage crearea unei noi personalităţi juridice.
În lipsa formalităţilor legal îndeplinite, modificările nu pot fi opuse terţilor şi cei vinovaţi răspund.
Dreptul la opoziţie
Hotărârea asociaţilor privind modificarea actului constitutiv poate fi atacată de creditorii sociali pe calea opoziţiei. Opoziţia suspendă, faţă de oponenţi, executarea hotărârii atacate până la rămânerea definitivă a hotărârii judecătoreşti, în afară de cazul în care legea prevede altfel.
6.2. Cauze de modificare care afectează existenţa şi durata societăţii
6.2.1. Prelungirea duratei societăţii
Noţiune
În actele constitutive se prevede durata societăţii. Dacă se constată că societatea desfăşoară o activitate profitabilă asociaţii pot fi interesaţi în prelungirea duratei prevăzute în actul constitutiv. Acest lucru este posibil prin modificarea actului constitutiv.
Hotărârea privind prelungirea se ia de către adunarea generală extraordinară. Noua durată este lăsată la aprecierea adunării asociaţilor.
Dreptul la opoziţie
Creditorii particulari ai asociaţilor unei societăţi în nume colectiv, în comandită simplă sau cu răspundere limitată pot face opoziţie împotriva hotărârii asociaţilor de prelungire a duratei societăţii. Ei fac acest lucru pentru că îşi văd amânată posibilitatea de a urmării, după lichidarea societăţii, partea ce a revenit debitorului.
Dacă opoziţia a fost admisă, printr-o hotărâre rămasă definitivă, asociaţii trebuie să decidă fie să renunţe la prelungirea duratei sau să-l excludă din societate pe asociatul debitor al oponentului. Desigur, într-o asemenea situaţie, este posibilă şi retragerea asociatului debitor.
6.2.2. Schimbarea formei
Noţiune şi modalităţi
Asociaţii unei societăţi, datorită unor interese, pot decide transformarea societăţii constituite într-o altă formă de societate. Prin transformare, societatea iniţială îşi continuă activitatea, dar într-un cadru juridic în care au loc schimbări ale raporturilor asociaţilor cu societatea.
Transformarea unei societăţi cu răspundere limitată cu doi asociaţi în societate unipersonală prezintă interes practic în situaţia retragerii unuia dintre asociaţi. Jurisprudenţa a admis că o asemenea transformare este posibilă atunci când a existat un consens între asociaţi cu privire la retragerea unuia dintre ei şi continuarea societăţii cu un singur asociat.
Transformarea societăţii în nume colectiv în societate cu răspundere limitată este posibilă şi se practică. Invers, transformarea unei societăţi cu răspundere limitată în societate în nume colectiv este mai rar întâlnită.
Există şi alte posibilităţi de transformare.
6.2.3. Fuziunea şi divizarea societăţii comerciale
Noţiune. Diversitatea fuziunii şi divizării
Fuziunea este operaţiunea prin care două sau mai multe societăţi se reunesc pentru a forma una singură, în scopul de a face faţă unor exigenţe noi, sporite ale activităţii comerciale.
Divizarea se face prin împărţirea întregului patrimoniu al unei societăţi, care-şi încetează existenţa, între două sau mai multe societăţi existente sau care iau astfel fiinţă.
Fuziunea se realizează prin absorbţie şi contopire.
Absorbţia constă în reunirea a două sau mai multe societăţi comerciale într-una existentă, care rămâne în funcţiune, iar societatea absorbită îşi încetează existenţa.
Contopirea se defineşte ca fiind reunirea a două sau mai multe societăţi care îşi încetează existenţa, pentru a constitui o societate nouă.
De reţinut că o societate nu-şi încetează existenţa în cazul în care o parte din patrimoniul ei se desprinde şi se transmite către una sau mai multe societăţi existente sau care iau, astfel, fiinţă.
Fuziunea şi divizarea sunt posibile numai între două societăţi comerciale. O atare operaţie nu este posibilă între sucursale sau cu un comerciant - persoană fizică.
Fuziunea şi divizarea se pot realiza şi între societăţi de forme diferite.
Societăţile în lichidare pot fuziona sau se pot diviza numai dacă nu a început repartiţia între asociaţi a părţilor ce li s-ar cuveni din lichidare.
Fuziunea sau divizarea se hotărăşte de fiecare societate în parte, în condiţiile stabilite pentru modificarea actului constitutiv al societăţii.
Dacă prin fuziune sau divizare se înfiinţează o nouă societate, aceasta se constituie în condiţiile prevăzute de lege pentru diferitele forme de societate comercială.
Efectele fuziunii şi divizării
Fuziunea sau divizarea are ca efect principal dizolvarea fără lichidare a societăţii care-şi încetează existenţa.
Asociaţii societăţii care-şi încetează existenţa primesc acţiuni sau, după caz, părţi sociale de la societatea sau societăţile nou înfiinţate.
Proiectul de fuziune sau de divizare
Administratorii societăţii care participă la fuziune sau la divizare întocmesc un proiect.
Proiectul, semnat de reprezentanţii societăţilor participante, se depune la Oficiul Registrului Comerţului unde este înmatriculată fiecare societate.
Dreptul la opoziţie
Oricare creditor al societăţii care fuzionează sau se divizează, având o creanţă anterioară publicării proiectului de fuziune sau de divizare, poate face opoziţie.
6.3. Cauze de modificare a capitalului social
6.3.1. Reducerea capitalului social
Cauzele de reducere
Cauzele care sunt de natură să atragă reducerea capitalului social pot avea origini total deosebite. Astfel, reducerea poate fi cauzată de pierderile provocate de activitatea comercială. Asociaţii fac reducerea în scopul însănătoşirii bilanţului de activitate.
Reducerea capitalului social mai poate fi determinată şi de o apreciere greşită a acţionarilor asupra perspectivelor comerciale ale societăţii. Deşi în acest caz societatea nu are pierderi, ea nu este în măsură să acorde dividendele scontate, astfel încât reducerea capitalului social devine necesară.
Modalităţi de realizare a reducerii
Articolul 202 din Legea nr. 31/1990 arată modalităţile de realizare a reducerii de capital: micşorarea numărului de acţiuni sau părţi sociale; reducerea valorii nominale a acţiunilor sau a părţilor sociale; dobândirea propriilor acţiuni urmată de anularea lor.
Hotărărea privind reducerea capitalului trebuie luată de adunarea generală extraordinară. Hotărârea va arăta motivele pentru care se face reducerea şi procedeul ce va fi folosit pentru efectuarea ei.
6.3.2. Mărirea capitalului social
Principala cauză de mărire a capitalului social poate proveni din dorinţa asociaţilor de a dezvolta obiectul activităţii, propus în actul constitutiv. Mărirea capitalului social se face în condiţiile Legii nr. 31/1990 şi ale Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 76/2001.
Modalităţi de realizare
Pentru înfăptuirea acestui obiectiv societatea va putea contracta un împrumut bancar sau va proceda la modificarea actului constitutiv.
Majorarea capitalului social se poate realiza prin aporturi ale asociaţilor (autofinaţare) sau ale unor terţe persoane (finanţare exterioară).
Atunci când se emit noi acţiuni, oferite spre subscripţie publică, se vor respecta atât dispoziţiile art. 207 din Legea nr. 31/1990, privind prospectul de emisiune, cât şi dispoziţiile Legii nr. 52/1994, privind valorile mobiliare şi bursele de valori (în prezent abrogată de Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 28/2002 privind valorile mobiliare, serviciile de investiţii financiare şi pieţele reglementate).
Acţiunile emise pentru majorarea capitalului social vor fi oferite spre subscriere în primul rând celorlalţi acţionari, în proporţie cu numărul acţiunilor pe care le posedă. Dreptul la preferinţă se va exercita în termenul stabilit de adunarea generală.
6.4. Cauze de modificare a societăţii comerciale care se referă la persoana asociaţilor
6.4.1. Retragerea din societate
Noţiune şi condiţii
Ocrotirea libertăţii manifestării de voinţă implică şi recunoaşterea dreptului asociaţilor de a se retrage dintr-o societate, mai ales atunci când durata societăţii este nedeterminată.
Acest drept trebuie exercitat cu bună-credinţă. Conform legii, asociatul unei societăţi în nume colectiv, al societăţii în comandită simplă şi al societăţii cu răspundere limitată, se poate retrage în următoarele situaţii: în cazurile prevăzute de actul constitutiv; cu acordul celorlalţi asociaţi; din motive temeinice, în baza sentinţei tribunalului.
În cazul societăţii pe acţiuni, retragerea acţionarului este reglementată prin dispoziţiile art. 133 alin. 1 din Legea nr. 31/1990 care arată: „acţionarii care nu sunt de acord cu hotărârile luate de adunarea generală cu privire la schimbarea obiectului principal de activitate, la mutarea sediului sau la forma societăţii, au dreptul de a se retrage din societate ...”.
Implicaţiile retragerii din societate
Consecinţa retragerii poate fi dizolvarea societăţii în următoarele situaţii:
- a) în cazul societăţii pe acţiuni, atunci când numărul acţionarilor s-a redus sub cinci, dacă a trecut mai mult de 6 luni şi numărul nu a fost completat (art. 223 lit. c));
- b) în cazul societăţii în nume colectiv şi al societăţii cu răspundere limitată, dacă rămâne un singur asociat şi nu există clauză de continuare cu moştenitorii (art. 224 alin. l şi 2);
- c) în situaţia societăţii în comandită simplă şi al celei în comandită pe acţiuni, dacă se retrage unicul comanditat (art. 224 alin. 3).
6.4.2. Excluderea asociaţilor
Noţiunea şi felurile excluderii
Excluderea poate avea loc în societăţile de persoane şi în cele cu răspundere limitată. În societăţile de capitaluri excluderea nu este posibilă, datorită absenţei unor raporturi personale de încredere reciprocă între asociaţi.
Excluderea este o măsură destinată apărării societăţii comerciale împotriva asociaţilor care au săvârşit acte ce pun în pericol supravieţuirea societăţii.
Excluderea constituie şi o sancţiune pentru încălcarea îndatoririlor şi înşelarea încrederii celorlalţi asociaţi.
Excluderea, ca apărare, este reglementată de art. 201 alin. 2 din Legea nr. 31/1990. Este vorba de situaţiile în care creditorii particulari ai asociaţilor dintr-o societate în nume colectiv, în comandită simplă sau cu răspundere limitată pot face opoziţie la prelungirea duratei societăţii peste termenul fixat iniţial. Când opoziţia a fost admisă, asociaţii pot decide excluderea din societate a asociatul debitor al oponentului.
Excluderea, ca sancţiune, este reglementată de art. 217 alin. 1 lit. a)-d) din Legea nr. 31/1990. Se arată că trebuie exclus:
- a) asociatul care, pus în întârziere, nu aduce aportul la care s-a obligat;
- b) asociatul cu răspundere nelimitată, în stare de faliment;
- c) asociatul cu răspundere nelimitată care se amestecă fără drept în administraţie ori întrebuinţează capitalul, bunurile sau creditul în folosul său sau ia parte ca asociat la societăţile cu răspundere nelimitată, în alte societăţi concurente sau având acelaşi obiect de activitate, fără consimţământul celorlalţi asociaţi;
- d) asociatul administrator care comite fraudă în dauna societăţii sau se serveşte de semnătură în folosul său sau al altora.
Uneori excluderea unui asociat are drept consecinţă nu numai modificarea actului constitutiv, ci chiar dizolvarea societăţii. Astfel, în cazul societăţilor în nume colectiv şi al societăţilor cu răspundere limitată excluderea unuia dintre asociaţi produce dizolvarea societăţii dacă, în urma excluderii numărul asociaţilor s-a redus la unul singur şi nu există clauză de continuare cu un singur asociat (la societăţile cu răspundere limitată).