Dacă în dreptul feudal, principala formă de exprimare a normelor juridice era obiceiul, odată cu revoluţiile burgheze raportul s-a schimbat în favoarea actului normativ.
Izvoarele formale ale dreptului impuse de evoluţia de până acum a dreptului (şi analizate în literatura de specialitate) sunt: obiceiul juridic, practica judiciară (jurisprudenţa), doctrina, contractul normativ şi actul normativ.
- Obiceiul juridic (cutuma)
Obiceiul este cel mai vechi izvor de drept. Ca regulă socială, obiceiul precede dreptului. El apare în treapta primitivă de dezvoltare a societăţii din necesitatea conservării valorilor comunităţii.
Obiceiul este rodul unei experienţe de viaţă a unei anumite comunităţi, al repetării unei practici. Se ajunge astfel ca oamenii să aplice în activitatea cotidiană, de multe ori inconştient, anumite reguli înfăţişate sub forma unor uzuri, obişnuinţe, datini, obiceiuri.
Obiceiul juridic sau dreptul consuetudinar (cutumiar sau obişnuielnic) a reprezentat prima formă de exprimare a dreptului. În dreptul românesc, obiceiul (cutuma) a avut un rol deosebit de important până la începutul secolului al XIX-lea. El a alcătuit aşa-numitul JUS VALACHORUM (dreptul românilor), formând „legea ţării” sau „obiceiul pământului”. Primele legiuiri scrise româneşti apar în timpul lui Vasile Lupu şi Matei Basarab. Ulterior, primele Coduri ale lui Calimach (1817) şi Caragea (1818) continuau să facă largă referire la obiceiuri.
După apariţia Codului civil, la 1864 (de inspiraţie napoleoniană), rolul obiceiului se restrânge semnificativ.
Pentru a fi recunoscut ca izvor de drept, în prezent, obiceiul trebuie să întrunească anumite condiţii:
- a) fie statul, prin organele sale legislative, recunoaşte un obicei şi-l încorporează într-o normă juridică, oficială;
- b) fie părţile interesate invocă obiceiul – ca normă de conduită căreia ele au înţeles să i se supună – în faţa unei instanţe de judecată, iar aceasta îl validează (recunoaşte) ca regulă juridică, în raporturile dintre acele părţi.
În prezent, în dreptul pozitiv român, rolul obiceiului, ca izvor de drept, este unul decorativ. Altfel spus, obiceiul constituie izvor de drept numai în materia dreptului privat (în dreptul civil şi comercial), şi doar în măsura în care legislaţia în vigoare face trimitere expresă la el.
De exemplu:
- art. 607 Cod civil, referindu-se la distanţa la care trebuie plantaţi arborii de hotarul dintre proprietăţi, stipulează: „nu e iertat a sădi arbori care cresc înalţi decât în depărtarea hotărâtă de regulamentele particulare sau obiceiurile constante şi recunoscute...”
- art. 600 Cod civil, referindu-se la înălţimea gardului despărţitor, stipulează: „fiecare poate, în oraşe şi suburbii, a îndatora pe vecinul său a contribui la clădirea şi repararea îngrădirii ce desparte casele, curţile şi grădinile lor; înălţimea îngrădirii se va hotărâ după regulamentele particulare sau după obiceiul obştesc...”.
- art. 970 alin. 2 Cod civil, referindu-se la forţa obligatorie a contractelor între părţi, stipulează: „convenţia obligă nu doar la ceea ce prevede expres, ci şi la toate urmările ce obiceiul sau legea dă obligaţiei după natura sa.”
- în Codul comercial: sunt admise uzanţele comerciale.
În dreptul penal, obiceiul ca izvor de drept este exclus. Aici doar legea scrisă constituie izvor de drept.
B. Doctrina
Doctrina cuprinde analizele, investigaţiile, interpretările pe care oamenii de specialitate le dau fenomenelor juridice, în general şi normelor juridice, în special. Ea este ştiinţa dreptului, numită uneori şi „literatura de specialitate”.
Deşi are un rol semnificativ în pregătirea practicienilor dreptului, doctrina nu constituie, în dreptul românesc actual, izvor de drept. Cu alte cuvinte, nici o parte nu poate invoca într-o cauză aflată în faţa unei instanţe de judecată opinia exprimată într-o lucrare de specialitate în legătură cu o anumită chestiune juridică, incidentă în speţa respectivă.
- Practica judiciară (precedentul judiciar)
Practica judiciară, denumită şi jurisprudenţă, este alcătuită din totalitatea hotărârilor judecătoreşti pronunţate de către toate instanţele dintr-un anumit stat, indiferent de gradul de jurisdicţie. Potrivit scopului lor, instanţele de judecată soluţionează anumite cauze ce sunt aduse (deduse) în faţa lor şi pronunţă hotărâri (sentinţe, decizii sau încheieri), pe baza legii
Cauzele judecate de instanţe (judecătorii, tribunale, curţi de apel sau Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie) sunt de drept privat sau public. După ce a fost sesizat (prin acţiune / cerere de chemare în judecată sau rechizitoriu), completul de judecată (ce poate fi format din unul sau mai mulţi judecători) trebuie să judece cauza şi să pronunţe o hotărâre. El face acest lucru interpretând şi aplicând una sau mai multe norme juridice.
Se observă deci că rolul jurisprudenţei este acela de a interpreta şi aplica legea la cazurile concrete.
În dreptul românesc în vigoare, de principiu, jurisprudenţa nu poate fi izvor de drept. Cu alte cuvinte, un judecător nu este legat, nu este ţinut de hotărârea sau hotărârile date anterior în cazuri similare, de un alt judecător şi nici chiar de propriile sale hotărâri anterioare. Altfel spus, judecătorii nu sunt obligaţi să ţină seama de hotărârile date anterior în speţe similare şi să pronunţe aceeaşi soluţie. De altfel, în dreptul român este interzis puterii judecătoreşti (respectiv instanţelor de judecată) să se substituie puterii legislative şi să „creeze legea”. În acest sens sunt dispoziţiile art.4 Cod civil care interzic judecătorului ca în hotărârile ce le dă să reglementeze de principiu o anumită chestiune, depăşind atribuţiile sale.
Această regulă este valabilă în sistemul dreptului romano-germanic din care face parte şi dreptul român
Cu titlu de excepţie, în dreptul român există două situaţii când precedentul judiciar capătă statutul de izvor de drept, fiind obligatoriu pentru instanţele de judecată.
- a) deciziile date de către Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie (I.C.C.J.) în materia „recursului în interesul legii” (cale extraordinară de atac prin care se urmăreşte asigurarea interpretării şi aplicării unitare a legilor pe întreg teritoriul ţării) sunt obligatorii pentru toate instanţele şi se publică în Monitorul Oficial.
Recursul în interesul legii este promovat de către procurorul general al Parchetului de pe lângă I.C.C.J. în scopul sus arătat, atunci când anumite chestiuni de drept au primit soluţionări diferite din partea instanţelor de judecată (acest lucru fiind posibil, de cele mai multe ori, datorită ambiguităţilor anumitor texte de lege ori modificărilor legislative repetate şi necorelate între ele ori cu alte texte). Recursul în interesul legii se judecă în Secţiunile Unite ale I.C.C.J.
- b) deciziile Curţii Constituţionale prin care se constată neconstituţionalitatea: unui text de lege, a unei legi în ansamblul ei, a unei ordonanţe ori a regulamentelor Parlamentului.
Curtea Constituţională este o autoritate autonomă, ce nu face parte din puterea judecătorească, legislativă sau executivă şi nu se subordonează unei alte autorităţi. Curtea Constituţională se poate pronunţa asupra excepţiei de neconstituţionalitate, invocate într-o anumită cauză, de către una din părţi cu privire la un anume text de lege. Curtea se pronunţă însă doar în drept, nesoluţionând în fond litigiul (după soluţionarea excepţiei, procesul continuă în faţa instanţelor obişnuite, iniţial investite). Deciziile Curţii Constituţionale au efecte „erga omnes” (faţă de toţi) şi nu doar pentru părţile litigante. Atribuţiile C.C. se limitează doar la a verifica conformitatea cu Constituţia României a unei anumite dispoziţii dintr-o lege sau ordonanţă ori a întregului act normativ respectiv.
*Spre deosebire de sistemul dreptului romano-germanic, în dreptul anglo-saxon, jurisprudenţa constituie izvor de drept. Astfel, aici dreptul comun („cammon law”) este alcătuit din hotărâri judecătoreşti (precedente judiciare) şi obiceiuri juridice. În acest sistem (aplicabil în special în justiţia americană), precedentul judiciar joacă un rol important, iar judecătorul nu este un simplu interpret al legii, ci un creator de lege. Astfel, o cauză poate fi soluţionată pe baza unui precedent pronunţat cu sute de ani în urmă.
D. Contractul normativ
Contractul este un act juridic individual, în sensul că el stabileşte drepturi şi obligaţii pentru subiecte determinate (de exemplu: pentru vânzător şi cumpărător, pentru donator şi donatar etc.). În această accepţiune, contractul nu poate fi izvor de drept.
Există însă un gen de contracte care nu privesc nemijlocit drepturile şi obligaţiile unor subiecte determinate, ci au în vedere reglementări cu caracter generic. De aceea, ele poartă şi denumirea de contracte normative, şi, în această calitate, ele sunt izvoare ale dreptului pozitiv.
Cele mai edificatoare exemple sunt din perioada feudală, când prin intermediul unor asemenea contracte se reglementau raporturile dintre stările sociale ori dintre acestea şi monarh. De pildă: celebra MAGNA CHARTA LIBERTATUM (1215) încheiată sub forma unei convenţii (contract) între baronii, cavalerii şi orăşenii răsculaţi, pe de o parte, şi regele Ioan fără de Ţară, pe de altă parte.
În anumite state, în dreptul constituţional, contractul normativ reglementează organizarea şi funcţionarea structurii federative a statelor (contract sau tratat prin care statele stabilesc în ce condiţii compun federaţia de state)-doar în statele federale(ca SUA, de pildă)
În dreptul muncii, contractul normativ este izvor de drept, sub forma contractelor colective de muncă, în care se prevăd condiţiile generale ale organizării muncii într-o ramură determinată.
În dreptul internaţional public, contractul normativ îmbracă forma tratatelor, convenţiilor, acordurilor şi reprezintă izvorul principal de drept.
În dreptul intern român, contractul normativ nu constituie izvor de drept. Tratatele internaţionale sunt ratificate prin legi, acestea din urmă constituind izvorul de drept. De asemenea, contractele colective de muncă sunt aprobate prin acte normative (şi publicate în Monitorul Oficial), ultimele constituind izvor de drept.
- Actul normativ juridic (sau Legea)
Actul normativ sau legea în sens larg este cel mai important şi răspândit izvor de drept. În dreptul român, actul normativ este principalul izvor de drept.
Legea, ca izvor de drept, apare la romani.
În perioada medievală dreptul s-a exprimat, în general, prin obicei şi jurisprudenţă.
Abia odată cu revoluţiile burgheze legea a trecut pe primul plan, în sistemul izvoarelor de drept. În Franţa apar, în jurul anului 1800, primele Coduri.
Totalitatea actelor normative alcătuiesc dreptul scris. Legea, ca izvor de drept, are două sensuri: a) restrâns – actul normativ pe care-l adoptă, după o procedură specifică, parlamentul; b) larg – orice act normativ cu putere obligatorie (în acest sens sunt legi şi decretele, ordonanţele,ordinele miniştrilor etc.).
Sistemul actelor normative este compus din: a) legi; b) decrete; c) hotărâri de guvern; d) ordonanţe ale guvernului; e) regulamente şi ordine ale ministerelor; f) decizii şi hotărâri ale organelor administrative locale. Cel mai important act normativ este însă CONSTITUŢIA, care fixează regulile esenţiale de organizare şi funcţionare a ordinii într-un stat, ca şi drepturile şi libertăţile fundamentale.
Legile sunt adoptate de Parlament şi pot fi: 1) constituţionale (Constituţia şi legile de revizuire a acesteia); b) organice (cele adoptate în domeniile cele mai importante); c) ordinare (restul).
Decretele sunt actele normative emise de Preşedintele României (art. 99 al. 1 din Constituţie: de numire a magistraţilor, de graţiere individuală, de pildă).
Hotărârile de guvern(HG) sunt actele normative emise pentru organizarea executării legilor, pentru punerea acestora în aplicare.
Ordonanţele(OG) sunt acte normative emise de Guvern, în temeiul unei legi speciale de abilitare dată de parlament, în limitele şi condiţiile prevăzute de acesta (de regulă în timpul vacanţelor legislative).Ordonanţele nu se pot emite în domeniile care fac obiectul legilor organice, cum ar fi:în materie electorală,în cea a infracţiunilor şi pedepselor,regimul general al proprietăţii şi al moştenirii(domenii prevăzute expres de art.73 alin.3 din Constituţia revizuită)
Ordonanţele de urgenţă(OUG) sunt acte normative adoptate de guvern numai în situaţii extraordinare a căror reglementare nu poate fi amânată, guvernul având obligaţia de a motiva urgenţa în cuprinsul acestora. O.U.G. poate cuprinde unele norme de natura legilor organice. Indiferent de felul lor,ordonanţele se aprobă sau se resping de parlament ,ulterior,printr-o lege.