Cutuma este izvorul cel mai vechi al dreptului internaţional. Ea constă dintr-o practică generală relativ îndelungată, repetată în raporturile dintre state, acceptată de către acestea drept regulă obligatorie în relaţiile dintre ele.
Materii întregi ale dreptului internaţional s-au format pe cale cutumiară (dreptul diploma- tic, dreptul mării, legile şi obiceiurile de purtare a războiului). Pe măsura codificării dreptului internaţional şi a creşterii numărului tratatelor internaţionale, cutuma pierde din importanţa pe care a avut-o în trecut.
Articolul 38 al Statului Curţii Internaţionale de Justiţie se referă la cutuma internaţională, ca dovadă a unei practici generale acceptă de state ca drept (opinio juris). Nu orice practică a sta- telor poate constitui cutumă internaţională, ci numai aceea care are un element faptic, material, concretizat în comportamentul statelor, în practica lor, şi un element psihologic, manifestat prin convingerea statelor că o anumită regulă respectată în mod repetat în practica lor, are forţa unei norme juridice obligatorii. În măsura în care, in raporturile dintre state, o practică deşi repetată şi continuă, nu este acceptată de state ca drept, această practică a statelor rămâne o simplă uzanţă, fiind guvernată nu de normele de drept, ci de normele moralei, ori curtoaziei internaţionale, aşa cum este de pildă protocolul diplomatic.
Procesul cutumiar este unul complex., iar doctrina a încercat să identifice mecanismul şi fundamentul acestui proces. Unii doctrinari susţin că cutuma s-a format în baza acordului tacit al statelor. Alţii spun că cutuma reprezintă o conştientizare colectivă a regulii cutumiare, în absenţa unui mecanism formal bine determinat. Şi în sfârşit, există doctrinari care afirmă că cutuma este bazată pe repetarea unei atitudini determinate a statelor.
Examinând elementul material al cutumei internaţionale, respectiv conduita statelor exprimată în diverse forme (practica legislativă, guvernamentală, judecătorească, unele acte ema- nate de la state sau de la organizaţii internaţionale) putem evidenţia anumite caracteristici.
În primul rând, şi după cum rezultă expres şi din articolul 38 al Statutului CIJ, practica trebuie să fie generală, adică să fie regăsită în conduita tuturor statelor cărora cutuma le este opozabilă. Este necesar, însă, de menţionat, că o practică identică la nivel universal nu este necesară. Practica opozabilă unui grup mai restrâns de state poate da naştere cutumelor regionale sau locale, ori chiar bilaterale.
Practica trebuie să fie constantă prin repetarea conduitei în cadrul aceloraşi parametri substanţiali.
Şi în sfârşit, practica trebuie să fie îndelungată. Elementul timp nu are însă un caracter abso- lut întrucât durata în timp a manifestării aceluiaşi compartament al statelor implicate în procesul cutumiar trebuie să fie apreciate prin repetare la domeniul concret de relaţii internaţionale pe care le reglementează. În ultimii ani procesul de formare a cutumei s-a accelerat graţie creşeterii exponenţiale a complexităţii relaţiilor internaţionale. Astăzi, însă, când ritmul evoluţiei relaţiilor internaţionale s-a intensificat, şi necesităţile reglementării juridice devin adesea imperios nece- sare, elementul timp şi-a pierdut din importanţă în procesul creării unei cutume. Astfel, într-un timp relativ scurt s-au format o serie de norme cutumiare în dreptul aerian, cum ar fi de pildă li- bertatea de trecere a obiectelor spaţiale prin spaţiul aerian al altor state, sau în dreptul maritim cât priveşte platoul continental, zona economică exclusivă a mării, libertatea cercetărilor ştiinţifice, care în dreptul mării au fost ulterior codificate prin Convenţia de la Montego Bay cu privire la dreptul mării din 1982. Iată de ce cerinţa ca practica să fie îndelungată, nu mai reprezintă o condiţie atât de importantă pentru procesul cutumiar.
Elementul psihologic constă în atitudunea de acceptare de către state a caracterului juridic a regulii definite prin practica generală şi relativ îndelungată dintre ele. Determinarea elemen- tului subiectiv sau psihologic este greu de făcut, întrucât, recunoaşterea caracterului juridic al regulii cutumiare se face pe cale tacită. În cazul când este o recunoaştere expresă printr-un tratat internaţional, ea devine o regulă convenţională.
Cutuma, alături de tratatul internaţional, reprezintă o formă juridică de exprimare a acordu- lui de voinţă al statelor, însă, în mod tacit, ci nu expres ca în cazul tratatului, constituie un izvor principal de formare şi dezvoltare a normelor dreptului internaţional.
O problemă cu privire la cutumă priveşte câmpul său de aplicare, distingându-se cutume generale şi regionale sau locale. Referitor la cutumele regionale sau locale care leagă un grup de state sau chiar numai două state, participarea statelor la aceste tipuri de cutumă este mai strictă decât în cazul cutumelor generale. Însă, diferenţa esenţială între cutumele generale şi cele spe- ciale, regionale sau locale, rezidă în faptul că cutumele speciale nu pot fi aplicate decât statelor care participă efectiv la formarea lor.
Sfera de aplicare a unei cutume poate varia prin aria sa de întindere în spaţiu. Din acest punct de vedere atât practica, cât şi jurisprudenţa internaţională au relevat posibilitatea existenţei cutumelor generale, regionale şi locale. Pentru a fi valabilă în calitate de cutumă generală, regula nescrisă trebuie să fie recunoscută de majoritatea statelor, ceea ce însă deloc nu presupune tota- litatea statelor care formează comunitatea internaţională la un moment dat. În ce priveşte cutu- mele regionale81 şi locale82, ele nu leagă decât statele dintr-o anumită regiune geografică în cazul celor dintâi şi două sau trei state în cazul celor din urmă;
- elementul subiectiv, zis şi psihologic, constă în credinţa, con-vingerea formată la subiectele dreptului că, acţionând într-un anumit mod, ele se conformează nu unei simple uzanţe (cum este, spre exemplu, protocolul diplomatic),83 ci unei veritabile reguli juridice. După cum a precizat şi Curtea de la Haga în hotărârea sa citată din 20 februarie 1969: “statele interesate trebuie deci să aibă sentimentul că se conformează unei obligaţii juridice”.
Elementul subiectiv (opinio juris) ne oferă şi răspunsul la întrebarea: din ce moment ne putem considera în prezenţa unei norme cutumiare – din momentul din care fiecare dintre subiectele de drept internaţional poate conta pe faptul că celelalte se vor conforma acelei conduite ce formează obiectul respectivei reguli.
Un fenomen nou în legătură cu formarea cutumei rezidă în participarea organizaţiilor internaţionale la procesul cutumiar. Această participare se manifestă prin acte care deşi emană de la organele organizaţiilor internaţionale, reprezintă în ultimă instanţă poziţia adoptată de statele membre. Este vorba deci de o nouă cale de manifestare a consimţământului statelor care îmbogăţeşte considerabil procesul cutumiar.
- Declaraţia universală a drepturilor omului din 10 decembrie 1948;
- Declaraţia cu privire la declararea independenţei ţărilor şi popoarelor coloniale din 1960;
- Declaraţia relativă la eliminarea tuturor formelor de discriminare rasială din 1963
Astfel, dacă tratatul internaţional apare ca rezultat al manifestării exprese a acordului de voinţă a statelor, cutuma, dimpotrivă, se formează printr-o manifestare tacită a consimţământului lor. În afară de aceasta, cutuma are un neajuns, ce constă în dificultatea dovedirii existenţei acesteia, adică a dovedirii conţinutului ei. Pentru a facilita stabilirea elementelor unei norme cutumiare ar putea fi luate în considerare: actele normative interne ale statelor (legi, hotărâri ale guvernului, acte ale administraţiei publice locale etc.); orice acte ale organelor statului cu puteri în planul relaţiilor internaţionale (acte ale unor ministere, note diplomatice, declaraţii de politică externă, corespondenţa diplomatică etc.), precum şi hotărâri ale instanţelor de judecată, cu incidenţă în materia dreptului internaţional; opiniile exprimate de delegaţiile statelor în cadrul unor conferinţe internaţionale sau în cadrul unor organe ale organizaţiilor internaţionale; dispoziţiile unor tratate internaţionale, care pot fi invocate ca norme cutumiare nu între statele părţi, ci în raporturile dintre state terţe sau între acestea şi statele părţi.
În concluzie, putem constata că cutuma internaţională îşi menţine şi în prezent o însemnătate normativă determinată.