1  APARIŢIA CONTRACTELOR

Contractele au apărut cu necesitate într-un anumit stadiu de dezvoltare a societăţii spre a înlocui formele arhaice şi greoaie de schimb dintre şi din colectivităţile primitive.

Formele de schimb care au precedat contractele, ce se efectuau cu ritual şi publicitate între clanuri şi triburi, au fost îndeosebi darurile reciproce, donaţiile şi contradonaţiile însoţite de servicii reciproce; iar mai târziu a apărut trocul, adică schimburi de bunuri în natură, care a marcat un progres însemnat, întrucât se putea efectua şi izolat şi fără publicitate (de unde şi denumirea de troc silenţios sau comerţ hawaian).

Contractele au apărut în condiţiile producţiei simple de mărfuri din societăţile antice şi cele ale existenţei banilor, rostul lor principal fiind acela de a realiza circulaţia mărfurilor prin intermediul banilor.

Reglementarea contractelor a însemnat legiferarea a două fenomene economice interdependente; pe de o parte, fenomenul circulaţiei mărfurilor prin intermediul banilor; pe de altă parte, fenomenul creditului, menit să înlesnească circulaţia mărfurilor şi în general comerţul juridic. În acest fel s-a realizat trecerea cu uşurinţă a bunurilor din sfera producţiei în sfera circulaţiei şi, de aici, în sfera consumului personal şi productiv, s-a stimulat dezvoltarea creditului şi s-au înlesnit operaţiunile juridice de transmisiune a drepturilor patrimoniale de la o persoană la alta.

Totodată, prin operativitatea lor, contractele au înlocuit în mod treptat complicatele forme anterioare de schimb a bunurilor şi serviciilor.

2  EVOLUŢIA CONTRACTELOR

De-a lungul timpului, contractele s-au dovedit a fi pe cât de simple în ce priveşte formarea lor, pe atât de cuprinzătoare de activităţi şi fenomene diferite; de aceea, de la apariţia lor, schimburile de bunuri şi de servicii şi în general operaţiunile prin care oamenii îşi satisfac trebuinţele materiale şi cerinţele spirituale nu au necesitat alte instrumente juridice, ci numai adaptarea contractelor; această adaptare reflectă evoluţia istorică a contractelor.

2.1  Contractele în dreptul roman

Termenul de contract (contractus) îl întâlnim în dreptul roman clasic, în timp ce grecii foloseau termenul de synallagma (de unde şi denumirea de contracte sinalagmatice).

Cu pragmatismul, ingeniozitatea şi fineţea ce-i caracterizau, juriconsulţii romani au elaborat cea mai reuşită legislaţie antică a contractelor, atât prin conţinutul ei bogat, cât şi prin forma sa ireproşabilă de exprimare.

Prin calităţile sale, legislaţia romană a contractelor şi în general a obligaţiilor a fost cea care a influenţat puternic legislaţiile ce i-au urmat şi în mod deosebit marile codificări care au avut loc în Europa continentală în secolul al XIX-lea. Aceasta a fost şi cazul codului civil român din 1865, ale cărui reglementări privitoare la contracte şi obligaţii sunt cele care reflectă mai pregnant influenţa dreptului roman asupra legislaţiei noastre civile.

Romanii au creat un drept contractual empiric şi logic, cu un grad mare de perfecţiune şi cu valoroase constante pentru posteritate, ca stabilirea structurii tehnice a contractelor (capacitatea de a contracta, consimţământul părţilor, obiectul şi cauza) şi formularea a numeroase reguli sub formă de maxime, care îşi găsesc aplicare şi în dreptul actual. De asemenea, pentru sistemele romano-germanice de drept, termenii contractuali de bază provin din dreptul roman.

Cele trei categorii tradiţionale de contracte – formale, reale şi consensuale – care în dreptul actual constituie o summa divisio, au apărut în mod succesiv în dreptul roman.

1. a) Contractele formale. Primele şi un anumit timp singurele contracte din dreptul roman au fost cele formale sau solemne, care se încheiau prin săvârşirea de forme prestabilite, la început sacramentale (fas) iar mai târziu laice (ius). În mentalitatea vechilor romani, contractele trebuiau să fie vizibile şi tangibile; fiecare contract lua naştere prin şi din îndeplinirea cu publicitate a solemnităţii ce-i era proprie; de aceea,fiecare contract era distinct de celelalte, fără ca între ele să existe vreun element comun (Abia după Christos, juriconsulţii – mai întâi Sabinus, apoi Pedius, Gaius ş. a. – au observat că în esenţă contractul constă în acordul de voinţă al părţilor şi că acest acord este comun tuturor contractelor).

Contractele erau considerate ca o specie a convenţiilor, şi anume: convenţii care nu dădeau naştere la acţiuni erau simple pacte (ex pacto non nascitur actio); iar convenţiile care dădeau naştere la acţiuni erau contracte.

Comparaţie. Contractele formale din dreptul civil actual se deosebesc faţă de contractele formale din dreptul roman îndeosebi prin următoarele: forma nu mai are prioritatea din dreptul roman, ci se adaugă la elementele structurale de fond ale contractelor; formalismul material şi ritualdin dreptul roman a fost înlocuit cu un formalism simplificat şi intelectualizat, costând mai ales în înscrisuri contractuale; pe când în dreptul roman contractele formale erau regula iar cele consensuale excepţia, în dreptul actual regula şi excepţia s-au inversat.

1. b) Contractele reale. Apariţia acestei categorii intermediare de contracte (între cele formale şi viitoarele contracte consensuale), la care formalismul a fost redus la simpla predare a lucrurilor, a marcat profund dreptul contractual roman, întrucât a creat o primă şi mare breşă în rigiditatea contractelor formale (cea de-a două breşă, şi mai însemnată, va fi creată de admiterea contractelor consensuale).

În acest fel, la vechile contracte formale s-au adăugat patru contracte reale, numite aşa fiindcă luau naştere, prin tradiţiunea lucrurilor (traditio), şi anume: înprumutul pe bani sau alte lucruri fungibile (mutuum); împrumutul gratuit al unui lucru determinat (commodatum); păstrarea gratuită a unui bun străin (depositum); şi amanetul sau gajul (pignus).

1. c) Contractele consensuale. Această de-a treia şi ultimă categorie de contracte, a căror încheiere s-a redus la simplul acord de voinţă al părţilor contractante (solo consensu; duorum vel plurium in idem placitum consensus) a răspuns îndeosebi noilor cerinţe ale circulaţiei bunurilor şi serviciilor din societatea romană.

Primul contract consensual a fost vânzarea-cumpărarea (emptio-venditio); i-au urmat închirierea de lucruri, efectuarea de servicii şi săvârşirea de lucrări (locatio-conductio rei, locatio-conductio-operarum şi locatio-conductio operis), gestiunea gratuită de afaceri (mandatum) şi asociaţia (societas).

În sistemul contractual roman, contractele formale au continuat a fi regula şi după admiterea contractelor consensuale, iar contractele reale şi consensuale erau de excepţie.

În fine, cu toată dezvoltarea pe care a cunoscut-o comerţul ca urmare a extinderii statului roman şi a legăturilor sale cu alte state, dezvoltare concretizată în  numeroase şi variate operaţiuni comerciale, dreptul roman nu a cunoscut o categorie distinctă a contractelor com şi nici dreptul com.

Romanii au realizat operaţiunile comerciale pe două căi: pe de o parte, prin folosirea dreptului ginţilor (ius gentium), care prin flexibilitatea sa a înlesnit îndeosebi operaţiunile comerciale externe; pe de altă parte, prin folosirea unor contracte civile adaptabile la cerinţele comerţului, ca vânzarea-cumpărarea consensuală, mandatul prin procură(procuratio) sau contractele nenumite.

Prin asemenea adaptări ale contractelor şi ale altor mijloace juridice la cerinţele comerţului, iar cu timpul şi prin asimilarea dreptului ginţilor de către dreptul civil, nu s-a simţit nevoia recunoaşterii unui drept comercial distinct faţă de dreptul civil, care a continuat a fi, până la sfârşitul imperiului roman, un drept unitar.

Sunt totuşi de semnalat şi în dreptul roman unele reglementxri, operaţiuni băneşti şi proceduri strict comerciale, ca următoarele: Lex Rhodia, care era un fel de cod al navigaţiei şi comerţului maritim, inspirat după regulile comrciale din insula Rhodos; constitutum debiti proprii şi constitutum debiti alieni, care erau promisiuni de plată menite a înlesni operaţiunile de creditare; receptum, titlu prin care se certifica depunerea unei sume de bani şi care îmbrăca forme variate, ca receptum argentarium, prin care un bancher, căruia i s-a depus o sumx de bani, se angaja să facă plăţile solicitate de deponent, sau receptum nautarum, prin care armatorii promiteau pretecţia călătorilor şi a mărfurilor; actio in factum, prin care se cerea magistratului să sancţioneze neexecutarea unei obligaţii printr-o procedură de circumstanţă care consta în anchetarea faptelor.

2.2  Contractele în dreptul medieval

Spre deosebire de dreptul civil roman, care era un drept unitar, dreptul civil medieval, ca şi dreptul evului mediu în general, s-a diferenţiat după stările sociale (dreptul nobiliar, dreptul canonic, dreptul curţii, dreptul comercianţilor, dreptul orăşenilor, dreptul ţăranilor liberi etc.) şi după provenienţa sa  (dreptul roman receptat, dreptul cutumiar, dreptul canonic etc.). La rândul ei, doctrina juridică medievală a cunoscut şcoli şi curente diferite, ca cele ale cutumiarilor, canoniştilor, glosatorilor şi post-glosatorilor, teoreticienilor dreptului natural, ai dreptului raţional sau ai dreptului istoric.

Cu toată acestă diversitate legislativă şi doctrinară, dreptul medieval a contribuit substanţial la mlădierea şi perfecţionarea contractelor; astfel, în vederea înlesnirii şi asigurării comerţului juridic – în şi între numeroasele comunităţi feudale care s-au format în Europa după destrămarea imperiului roman şi încheierea năvălirilor barbare s-au promovat libertatea şi securitatea contractuală, consensualismul şi imperativul respectării obligativităţilor liber asumate; iar în vederea realizării echivalenţei contra-prestaţiilor, s-au promovat echitatea contractuală şi justiţia comutativă.

Totodată, evoluţia contractelor în dreptul medieval a fost marcată de restrângerea formalismului, care a ajuns a fi de excepţie faţă de consensualism, şi prioritatea acordată manifestării libere a voinţei umane. În acest sens s-a spus că prin promisiunea sa omul se obligă faţă de om (Thoma de Aquino), că boii se leagă de coarne iar oamenii prin vorbe (Loysel) sau că promisiunea valorează obligaţie, promissorum impledorum obligatio (Hugo Grotius).

Regula consensualismului. În dreptul  medieval – influenţat de noileconcepţii filosofice, conform cărora actele omului îşi au izvorul în voinţa sa, care singură poate da naştere şi obligaţiilor juridice – contractele consensuale au devenit preponderente, ceea ce a condus în mod logic la impunerea regulii consensualismului.

Extinderea contractelor consensuale a răspuns mai ales celerităţii pe care o reclamau operaţiile comeciale; iar dreptul canonic a promovat această extindere şi fiindcă bisericile erau interesate în recunoaşterea valabilităţii făgăduinţelor materiale pe care, în ambianţa de profundă religiozitate din evul mediu, credincioşii le făceau acestora în numeroase împrejurări.

Consensualismul a promovat ideea respectării cuvântului dat, a obligativităţii contractelor. In acest sens s-a formulat maxima pacta sunt servanda, conform căreia contractele sinalagmatice sunt obligatorii chiar şi în situaţiile în care, de la data încheierii şi până la data executării lor, au intervenit împrejurări neprevăzute care au creat disproporţii valorice între prestaţiile corelative ale părţilor contractante. S-a avansat însă şi ideea revizuirii contractelor pentru impreviziune, rebus sic stantibus, care avea să fie valorificată în practică abia în dreptul civil modern.

Consensualismul a înlesnit încheierea contractelor şi prin aceasta operaţiile comerciale, iar regula en fait de meubles possession vaut titre (conform căreia în privinţa bunurilor mobile posesiunea valorează titlu), formulată în dreptul medieval francez, a înlesnit şi mai mult şi chiar a garantat aceste operaţii, întrucât a creat o încredere legitimă în simplul fapt al posesiunii bunurilor mobile.

Justiţia comutativă. În dreptul canonic medieval s-a formulat şi promovat conceptul de justiţie comutativă, conform căruia, în contractele sinalagmatice, prestaţiile reciproce ale părţilor trebuie să fie echivalente.

Aplicaţiile practice ale conceptului de justiţie comutativă au fost îndeosebi următoarele: anularea contractelor lezionare, reducerea dobânzilor excesive, reducerea clauzelor penale uzurare şi revizuirea contractelor devenite injuste din cauza survenirii unor împrejurări imprevizibile.

Contractele comerciale. În dreptul medieval, contractele comerciale s-au particularizat faţă de contractele civile.

După  ce Europa post-romană a parcurs o perioadă îndelungată de neânţelegeri şi războaie continue între statele şi provinciile feudale, de stagnare şi nesiguranţă, în care circulaţia bunurilor era restrânsă, anevoioasă şi riscantă, a urmat o perioadă de stabilitate socială şi politică, de dezvoltare impetuoasă a economiei şi schimburilor interne şi externe de bunuri; comerţul a înflorit şi s-a extins (datorită şi marilor descoperiri geografice şi legăturilor cu Extremul Orient, care au îmbogăţit Europa), ceea ce a dus şi la reglementarea juridică a comerţului intern şi internaţional.

Cele mai de seamă acte legislative comeciale din dreptul medieval aparţin lui Colbert, ministru de finanţe sub Ludovic al XIV-lea, şi anume: Ordonanţa asupra comerţului terestru din 1673 şi Ordonanţa asupra comerţului maritim din 1681, adevărate coduri ale regulilor de desfăşurare a comerţului, care au servit ca model viitorului cod comercial francez din 1807; iar la aceste ordonanţe sunt de adăugat mai ales statutele oraşelor, a burgurilor (de unde şi denumirea de burghezie), care cuprindeau şi reguli privitoare la exercitarea comerţului.

În temeiul acestor reglementări, ca şi al altora, comercialiştii deduc existenţa în sistemul juridic medieval a unui drept comercial intern, a unui drept comercial internaţional (maritim şi terestru) şi a unor contracte comerciale distincte faţă de contractele civile prin scopul lor comercial.

În fine, menţionăm şi că executarea obligaţiilor comerciale a fost mult înlesnită de crearea, tot în dreptul medieval, a titlurilor de credit la ordin şi la purtător. Dintre acestea era frecvent utilizată cambia (cambium, lettera cambiale, lettre de change),  al cărei rost iniţial a fost acela de a evita transportul de numerar dintr-o localitate în alta, periclitat de nesiguranţa drumurilor publice care a existat în general în Evul Mediu în Europa.

• Contractele în dreptul modern

Despre state moderne şi drept modern se vorbeşte o dată cu procesul politic de constituire şi consolidare a statelor naţionale europene, încheiat în linii mari în secolul al XIX-lea şi începutul secolului al XX-lea, proces însoţit de marile codificări, astfel încât s-a ajuns ca fiecare stat să aibă codul său civil.

În cadrul acestui proces de modernizare statală şi legislativă s-a edictat Codul civil francez din 1804, model urmat şi de alte coduri, printre care şi de Codul civilromân din 1865. În acest fel, contractele civile au fost reglementate în codurile civile.

De asemenea, au fost edictate şi coduri comerciale; mai întâi Codul comercial francez din 1807, urmat de alte coduri, printre care de Codul comercial italian din 1883, din care s-a inspirat Codul comercial român din 1887. În acest fel, contractele comerciale au fost reglementate în codurile comerciale.

Prin acestă mare divizare legislativă s-a ajuns ca dreptul privat, care în sistemul roman era unitar, să fie divizat în două ramuri distincte: dreptil civil, care astfel a devenit dreptul privat comun şi dreptul comercial, ca un drept special faţă de dreptul civil; ceea ce a însemnat că legislaţia civilă a contractelor se aplică şi contractelor comerciale în măsura în care legislaţia comercială nu dispune altfel; iar cum mai târziu, în secolul al XX-lea, au apărut şi alte ramuri de drept care reglementează contracte, ca dreptul industrial, dreptul agrar şi dreptul muncii, înseamnă că legislaţia civilă a contractelor se aplică şi acestor contracte cu titlu de drept comun.

Pe lângâ această diversificare a contractelor şi diferenţiere între reglementările de drept comun, cuprinse în legislaţia civilă, şi reglementările speciale, cuprinse în alte legislaţii decât cea civilă, o altă evoluţie a constituit-o rolul voinţei în contracte. Astfel, pe când în Codul civil francez iar ulterior şi în Codul civil român contractele au fost concepute ca rod al voinţei părţilor contractante, deci ca fiind contracte negociabile, cu timpul au fost legiferate sau jurisprudenţial admise, în numeroase domenii de activitate, şi contractele de adeziune şi contractele impuse.

3  REGLEMENTAREA CONTRACTELOR ÎN DREPTUL ROMÂN

Contractele civile sunt reglementate în Codul civil şi în actele normative care reglementează anumite contracte, ca cele de antrepriză, închirierea de locuinţe sau pretsările de servicii.

Reglementările legale referitoare la contracte se divid: în reglementări generale, aplicabile tuturor contractelor, prevăzute de art. 5 şi 942-985 din Codul civil şi care privesc libertatea contractuală şi limitele acesteia, formarea şi efectele contractelor; şi reglementări speciale, care privesc diferitele contracte, ca vânzarea-cumpărarea, schimbul, locaţiunea, mandatul, depozitul, împrumutul, asigurarea, renta viageră ş. a., cuprinse în art. 1298-1651 din Codul civil, dispoziţii care se întregesc cu cele privitoare la unele contracte cuprinse în alte acte normative.

În cadrul dreptului civil,  legătura dintre reglementările generale şi reglementările speciale referitoare la contracte este aceea de la legea generală la cea specială; de asemenea, în cadrul sistemului de drept, legătura dintre legislaţia civilă referitoare la contracte, privită în ansamblul ei (adică deopotrivă reglementările generale şi speciale), cu legislaţia referitoare la contractele aparţinătoare altor ramuri de drept este aceea de la legea generală la legea specială.

4  LIBERTATEA CONTRACTUALĂ

Libertatea contractuală este o componentă principală a libertăţii individuale, care reflectă rolul voinţei părţilor la formarea contractelor.

Jurisconsulţii romani au formulat conceptul de contract (contractus), nu însă şi pe acela de libertate contractuală, ceea ce ne explicăm astfel: pe de o parte, fiindcă în dreptul roman clasic voinţa părţilor contractante nu era îndestulătoare pentru naşterea contractelor, ci era nevoie şi de îndeplinirea unor formule, gesturi sau acte materiale; pe de altă parte, fiindcă deşi au elaborat terminologia de bază a obligaţiilor, cu denumiri şi reguli care au devenit adevărate constante ale dreptului, romanii nu au formulat şi concepte de o mai extinsă abstractizare, cum sunt, printre altele, şi cele de subiect de drept, raport juridic sau libertate contractuală (ceea ce se poate înţelege prin pragmatismul jurisconsulţilor romani), concepte ce aveau să fie enunţate şi justificate mai târziu, în cadrul preocupărilor, discuţiilor şi speculaţiilor filosofice şi juridice medievale.

Nu mai puţin, dreptul roman a cunoscut, deşi nu a denumit-o ca atare, o libertate contractuală ce i-a fost proprie, precum a cunoscut şi restrângeri ale acestei libertăţi, prin aceea că nu se putea deroga prin convenţii particulare de la dreptul public (privatorum conventio publico non derogat), precum şi prin aceea că s-a promovat realizarea echităţii în contracte (negotia bonae fidei) şi respectarea bunelor moravuri (bonos mores).

Conceptul de libertate contractuală a fost formulat în doctrina juridică medievală, mai întâi cu motivarea că este un drept natural, permanent şi imuabil, iar apoi şi cu motivarea că este un corolar juridic al teoriei filosofice a autonomiei de voinţă.

S-a considerat totodată că există şi reguli superioare, juridice şi morale, care trebuie respectate în contracte şi anume, cele de ordine publică, emanate din puterea statalx monarhică şi cele de loialitate şi bunele moravuri, emanate din dreptul natural şi din morala creştină; ceea ce însemnă că încă de la formularea ei teoretică, libertatea contractuală a fost concepută în anumite limite de natură juridică şi morală.

În doctrina medievală şi în cea modernă un anumit timp, libertatea contractuală a fost absolutizată şi desprinsă în mare măsură de realitate, însă după discuţii aprinse şu îndelungate, precum şi prin luarea în considerare a legislaţiei internaţionale referitoare la drepturile omului, în dreptul contemporan s-a ajuns la o concepţie realistă şi practic utilă, conform căreia libertatea contractuală este privită ca o componentă a libertăţii individuale, ca un drept subiectiv de a contracta în conformitate cu dreptul obiectiv şi în limitele prevăzute de acesta;  iar cum, tot în dreptul contemporan a fost instituţionalizat antecontractul, înseamnă implicit şi a fortiori că libertatea contractuală include şi dreptul de a precontracta.

5  ROLUL VOINŢEI ÎN CONTRACTE

Rolul voinţei părţilor contractante, privit în cea mai largă accepţiune, este acela de a le crea şi de a le stabili conţinutul.

În ce priveşte crearea contractelor, Codul civil român, întocmai ca şi celelalte coduri civile din secolul al XIX-lea, a reglementat contractele ca negociabile, ca fiind fără excepţie rodul exclusiv al voinţei comune a părţilor contractante.

Cum însă cu timpul au apărut şi alte contracte decât cele negociabile, şi anume cele de adeziune şi cele impuse, rolul voinţei s-a diferenţiat de la o categorie la alta de contracte; a avut şi are loc o transformare continuă a numeroase contracte clasic negociabile în contracte de adeziune şi contracte impuse; ceea ce sub aspect voliţional înseamnă că are loc o trecere de la voinţa creatoare la voinţa formal-creatoare de contracte.

În ce priveşte stabilirea conţinutului contractelor, în contractele negociabile părţile hotărăsc de regulă de comun acord cuprinsul şi efectele acestora, pe când în contractele de adeziune şi impuse numai una din părţi fixează toate sau aproape toate clauzele contractuale.

Această evoluţie a rolului voinţei în contracte explică şi evoluţia teoriilor privitoare la libertatea contractuală; de la ademenitoarea teorie a autonomiei de voinţă, la teoriile ecletice, până la teoria realistă a libertăţii contractuale, concepută în limitele dreptului obiectiv contemporan, adică în conformitate cu Declaraţia universală a drepturilor omului şi cu legislaţia internă a fiecărei ţări în parte referitoare la drepturile subiective ale cetăţenilor, teorie proprie şi dreptului român actual.

6  TEORIA AUTONOMIEI DE VOINŢĂ

Teoria autonomiei de voinţă a fost enunţată şi dezvoltată în climatul individualist din secolul al XVIII-lea mai ales de către Jean Jacques Rousseau şi Immanuel Kant.

În concepţia lui Rousseau, omul este liber prin natura sa; cum însă trăieşte în societate, el renunţă de bunăvoie la o parte a libertăţii sale, în vederea realizării coexistenţei sociale; în acest fel s-a ajuns la un acord al voinţelor libere numit contract social.

În sistemul filosofic kantian, voinţa autonomă este un imperativ categoric, care se justifică prin el însuşi; tot ce este mai profund în om este voinţa sa liberă; fiecare o posedă ca pe un bun înnăscut şi inalienabil; pentru ca voinţele libere să coexiste, ele trebuie să se limiteze reciproc, în vederea asigurării ordinii sociale; acestă ordine este rezultatul unui contract social, însă nu a unui contract care ar fi intervenit cândva în istorie, cum s-a crezut, îi a unui contract ce decurge din însăşi raţiunea umană.

După Kant, maxima coexistenţei o constituie dreptul, care constă în totalitatea condiţiilor în care voinţa liberă a fiecăruia poate coexista cu voinţa liberă a tuturora, în conformitate cu o lege universală a libertăţii; norma de drept supremă este: poartă-te în aşa fel încât libertatea ta să se împace cu libertatea fiecăruia pe baza unei legi universale; iar norma morală supremă este: poartă-te astfel încât maxima acţiunii tale să poată fi acceptată ca lege universală.

Conform teoriei aitonomiei de voinţă, baza întregului edificiu social se găseşte în individ, în voinţa sa liberă. Acestă teorie distinge: voinţa generală, care constă în îngrădirile aduse libertăţii indivizilor în vederea realizării coexistenţei sociale; aceste îngrădiri sunt cuprinse în dispoziţiile imperative ale legii; şi voinţa individuală care cu excepţia îngrădirilor imperative ale legii, este o voinţă autonomă, adică o voinţă liberă ce poate să se manifeste ca atare în toate domeniile de activitate ale omului.

Dintre cele două voinţe, voinţa individuală este regula iar voinţa generală este excepţia; statul este îndatorat să menţină această relaţie şi să garanteze coexistenţa dintre voinţa generală şi voinţele individuale; de asemenea, el trebuie să garanteze protecţia cetăţenilor săi împotriva oricăror constrângeri sociale.

Teoria autonomiei de voinţă a promovat: pe plan politic, liberalismul politic; pe plan economic, liberalismul economic (laisser faire, laisser passer); iar pe plan juridic, libertatea contractuală (laisser faire, laisser contracter), complement necesar al liberalismului economic.

Vreme îndelungată, teoria autonomiei de voinţă a fost considerată ca un adevărat postulat al vieţii sociale. Mai târziu şi îndeosebi în secolul al XX-lea, s-a observat că această teorie cuprinde numeroase erori şi exagerări, cum sunt în esenţă următoarele: afirmaţia că omul a fost iniţial liber şi că el a concedat o parte a libertăţii sale, printr-un contract social, în vederea realizării coexistnţei sociale, este o pură ficţiune; voinţa nu poate fi autonomă, întrucât omul trăieşte în societate, iar viaţa socială îi impune numeroase îndatoriri; el face parte din colective şi organisme sociale ale căror reguli trebuie să le respecte; nu există o libertate abstractă şi absolută, ci numai libertăţi concrete, anume determinate, de a acţiona sau de a nu acţiona; iar o asemenea libertate concretă este şi aceea de a contracta sau de a nu contracta.

Nu mai puţin, prin motivaţiile pro-om aduse, teoria autonomiei de voinţă a promovat ocrotirea fiinţei umane şi a personalităţii sale, a contribuit la conturarea drepturilor şi libertăţilor individuale şi a prefigurat viitoarea lor reglementare juridică.

7   PRINCIPIUL LIBERTĂŢII CONTRACTUALE

Călăuziţi de teoria autonomiei voinţei şi prin consecinţă de aşa-numitul individualism juridic, redactorii codului civil francez, ca şi redactorii celorlalte ccoduri civile din secolul al XIX-lea, au reglementat contractul ca o manifestare a unor voinţe individuale autonome;  din cuprinsul reglementărilor acestor coduri s-a desprins ceea ce în doctrina juridică a fost numit principiul libertăţii contractuale.

Din principiul libertăţii contractuale, o parte a doctrinei a dedus consecinţe exagerate, care însă au fost judicios combătute de către o altă parte a doctrinei. În esenţă, această controversă renumită, care în final a contribuit la înţelegerea realistă a conceptului de libertate contractuală, a constat în cele ce urmează:

- S-a spus că izvorul obişnuit al obligaţiilor este contractul, care exprimă voinţa liberă a părţilor; toate celelate izvoare ale obligaţiilor fiind excepţionale. S-a observat că în decursul timpului a crescut importanţa obligaţiilor extracontractuale şi în mod deosebit a celor izvorâte din fapte ilicite; de altfel, ierarhizarea izvoarelor obligaţiilor, în sensul că numai contractul ar fi izvor obişnuit, normal, pe când toate celelalte ar fi izvoare neobişnuite, de excepţie, este lipsită de suport legal; nu poate fi invocat nici un text în acest sens; iar importanţa contractului în cadrul izvoarelor obligaţiilor poate fi reliefată şi fără a recurge la o asemenea ierarhizare forţată.

-S-a spus că dispoziţiile legale privitoare la contracte sunt preponderent supletive, interpretative de voinţă, ele fiind destinate aplicării numai dacă şi în măsura în care părţile nu au stipulat clauze contractuale; doar un număr restrâns de dispoziţii legale, şi anume ce\le privitoare la elementele structurale ale contractului şi cele care interesează ordinea publică şi bunele moravuri, sunt imperative. S-a observat însă că în dreptul actual are loc un proces continuu de creştere a dispoziţiilor imperative; aceasta întrucât: ordinea publică a fost extinsă, de la aspectele politice şi statale, la unele aspecte economice şi sociale; alături de contractele clasice, negociabile, au apărut şi s-au înmulţit contractele de adeziune, dictate, care nu pot fi negociate; apoi, au devenit din ce în ce mai frecvente clauzele contractuale obligatorii, impuse de o parte celelaltei părţi contractante; iar ca urmare, numeroase contracte sunt ractic obligatorii.

-S-a spus că posibilitatea de a contracta rezultă exclusiv din voinţa părţilor contractante. S-a observat că, exact spus,posibilitatea de a contracta rezultă obiectiv din lege şi numai subiectiv din voinţa părţilor contractante; părţile pot contracta fiindcă legea le permite.

-S-a spus că centrul de gravitate al contractului se plasează în consimţământ. S-a răspuns că, în dreptul modern, centrul de gravitate s-a deplasat de la formarea contractului la executarea contractului.

-S-a spus că orice contract este just, întrucât el rezultă din voinţa părţilor contractante; contractul liber încheiat este conform cu justiţia şi cu interesul social; ceea ce se acceptă de bună voie nu poate fi injust; de aceea cine spune contractual, spune just (qui dit contractuel, dit just). S-a obesrvat că, deşi formal este liber exprimat, consimţământul nu este în toate cazurile conform cu justiţia şi cu interesul social; de aceea, nu se poate spune că nici întotdeauna contractul este just; când pxrţile sunt inegale, cel mai abil sau cel mai puternic îşi impune adesea voinţa sa; de aceea, în realitate, părţile contractante sunt uneori egale iar alteori numai formal egale.

- S-a spus că fiecare persoană este liberă să încheie sau să nu încheie contracte. S-a observat că această susţinere nu corespunde întotdeauna realităţii; că, pentru a-şi satisface trebuinţele, omul este nevoit să încheie anumite contracte; şu că au apărut chiar contracte a căror încheiere este impusă de lege, ca în cazul asigurărilor obligatorii.

-S-a spus că felul contractului ce urmează să se încheie este ales de către părţile contractante; nu există o limitare a contractelor; părţile pot încheia nu numai contracte numite, expres prevăzute de lege, ci şi contracte nenumite, cunoscute sau necunoscute în materia contractuală; ele pot de asemenea combina contractele numite cu contractele nenumite. S-a observat însă că, în numeroase situaţii, felul contractului este impus părţilor contractante.

- S-a spus că, în ce priveşte încheierea contractelor, ea are loc prin simplul acord de voinţe al părţilor; aceasta este regula consensualismului; contractele astfel încheiate sunt consensuale; formalor o aleg părţile contractante; numai prin excepţie, anumite contracte sunt formale sau solemne; forma lor este aceea pe care o indică legea. S-a observat că, în adevăr, încheierea contractelor este cârmuită de regula consensualismului, însă că, în dreptul actual, contractele formale devin din ce în ce mai numeroase.

- S-a spus că numai părţile sunt în drept de a stabili de comun acord conţinutul contractelor. S-a observat că sunt şi contracte la care întreg conţinutul sau o parte a acestuia este stabilit de către una din părţile contractante sau prin lege.

- S-a spus că forţa obligatorie a contractului rezultă din voinţa părţilor contractante; contractul este legea părţilor, adică legea pe care părţile şi-o fac; în dreptul român temeiul îl constituie dispoziţia art. 969, alin. 1, din Codul civil, potrivit căreia “convenţiile legal făcute au putere de lege între părţile contractante”; de aceea, contrarul este superior legii; în materia contractelor, legea are un rol subsidiar, acela de a suplini la nevoie voinţa neexprimată a părţilor contractante; legea este uneori utilă, însă numai ca un rău necesar. S-a observat că forţa obligatorie a contractului nu rezultă din voinţa părţilor contractante, ci din lege; voinţa părţilor dă naştere contractului, iar legea îi atribuie forţă obligatorie (ex ratione legis).

- S-a spus că forţa obligatorie a contractului se opune revizuirii acestuia (pacta sunt servanda). S-a observat că forţa obligatorie a contractului s-a atenuat în decursul timpului prin recunoaşterea clauzelor de revizuire în unele contracte, prin edictarea de dispoziţii legale privitoare la revizuirea unor contracte şi prin admiterea în anumite împrejurări a revizuirii judiciare a contractelor (rebus sic stantibus).

- S-a spus că efectele contractului se produc numai între pxrţile contractante şi succesorii lor; contractul nu poate vătăma pe terţi şi nici nu le poate profita; cine a fost străin de încheierea contractului trebuie să fie străin şi de efectele sale (res inter alios acta aliis neque nocere neque prodesse potest; nec nocet nec prodest). S-a observat că, prin excepţie, la stipulaţia pentru altul, contractul dintre stipulant şi promitent produce efecte şi faţă de terţul sau terţii beneficiari.

- S-a spus că numai contractul poate da naştere la obligaţii; o persoană nu se poate obliga exclusiv prin voinţa sa; numai acordul de voinţe poate obliga o persoană faţă de o altă persoană. S-a observat că, în dreptul civil contemporan, unele acte juridice unilaterale sunt recunoscute ca izvoare distincte de obligaţii.

Această renumită şi îndelungată controversă doctrinară s-a încheiat cu o concluzie realistă, aceea că libertatea contractuală constă în posibilitatea de a contracta în conformitate cu legea.

 De altfel, chiar redactorii primelor coduri civile moderne din secolul al XIX-lea, deşi au fost influenţaţi de teoria autonomiei de voinţă şi călăuziţi de principiul  libertăţii contractuale, au avut prudenţa de a nu  proclama în texte o libertate contractuală absolută, ci una limitată de ordinea publică şi de normele sociale de comportament care interesează ordinea publică, numite bunele moravuri.

8   LIBERTATEA CONTRACTUALĂ ÎN DREPTUL ROMÂN ACTUAL

În dreptul român actual, ca şi în alte sisteme contemporane de drept, libertatea contractuală nu mai este concepută ca o libertate abstractă şi absolută, ca în timpul romantismului juridic, ci ca o libertate concretă, dedusă din Constituţie şi din legile organice.

Conform art 15 din Constituţia României, cetăţenii beneficiază de drepturile consacrate prin Constituţie şi prin alte legi şi au obligaţiile prevăzute de acestea.

Una din libertăţile de seamă consacrate prin alte legi decât prin Constituţie, garantată însă de către aceasta, este şi libertatea contractuală, care privită în plenitudinea ei constă în posibilitatea legală de a încheia contracte, de a le stabili conţinutul şi efectele, de a le modifica şi desface.

Legislaţia organică din care rezultă libertatea contractuală este cea referitoare la statutul persoanelor fizice, la statutele persoanelor juridice şi cea referitoare la contractele civile şi la contractele comerciale.

În ce priveşte reglementarea statutelor persoanelor fizice şi juridice, actele normative de bază în vigoare sunt următoarele: Decretul nr. 31/1954 privitor la persoanele fizice şi juridice (act normativ depăşit în mare măsură şi care urmează a fi actualizat); Decretul-Lege nr. 66/1990 privind organizarea şi funcţionarea cooperaţiei meşteşugăreşti; Decretul-Lege nr. 67/1990 privind organizarea şi funcţionarea cooperaţiei de consum şi de credit; Legea nr. 31/1990 cu privire la societăţile comerciale; Legea nr.15/1990 privind reorganizarea unităţilor de stat ca regii autonome şi societăţi comerciale cu capital de stat privind reorganizarea unităţilor economice de stat ca regii autonome şi societăţi comerciale; şi Legea nr. 36/1991 cu privire la societăţile agricole şi alte forme de asociere în agricultură (acte normative ce urmează a fi completate pe măsură ce evoluţia procesului de trecere la economia liberă va necesita înfiinţarea de noi persoane juridice sau reorganizarea celor existente).

În ce priveşte reglementarea contractelor, Codul civil cuprinde partea lor generală, care constituie dreptul comun al contractelor din întregul sistem juridic şi contractele speciale de drept civil, cum sunt, de exemplu: vânzarea-cumpărarea, schimbul, depozitul sau mandatul; iar Codul comercial reglementează contractele comerciale, cum sunt de exemplu vânzarea-cumpărarea comercială sau comisionul. La acestea se adaugă şi alte contracte speciale, civile şi comerciale, ca, de exemplu, contractul de antrepiză sau contractul de consignaţie, reglementate prin legi distincte.

Din ansamblul acestei legislaţii, dispoziţiile de principiu şi totodată de drept comun referitoare la libertatea contractuală sunt cele cuprinse în Codul civil şi anume: “convenţiile legal făcute au putere de lege între părţile contractante” (art. 969, alin. 1); “nu se poate deroga prin convenţii sau prin dispoziţii particulare de la legile care interesează ordinea publică şi bunele moravuri” (art. 5); “obligaţia fără cauză sau fundată pe o cauză falsă, sau nelicită, nu poate avea nici un efect” (art. 966); “cauza este nelicită când este prohibită de legi, când este contrarie bunelor moravuri şi ordinii publice” (art. 968).

Sub aspect terminologic, este de observat că nici aceste texte legale şi nici altele nu folosesc denumirea de libertate contractuală, deşi consacră în mod neândoielnic această libertate. Textele folosesc numai denumirile de ordine publică şi bunele moravuri, fără însă a le şi defini. De aceea, cu privire la aceste trei noţiuni s-au purtat şi se poartă încă discuţii, atât în ce priveşte definirea lor, cât şi în ceea ce priveşte stabilirea conţinutului lor. Aceasta cu atât mai mult cu cât, în decursul timpului, sfera libertăţii contractuale s-a restrâns pe mxsura extinderii dispoziţiilor legale de ordine publică, iar conţinutul bunelor moravuri s-a schimbat pe mxsura evoluţiei concepţiilor privitoare la moralitate şi la comportare în viaţa socială.

În temeiul dispoziţiilor legale referitoare la libertatea contractuală, părţile pot încheia nu numai contracte numite, anume prevăzute de lege, ci şi contracte nenumite, adică nereglementate, cum este de exemplu contractul de întreţinere, care este o creaţie jurisprudenţială; de asemenea, părţile pot combina contractele, şi anume, pe cele numite între ele, pe cele nenumite între ele sau pe cele numite cu cele nenumite.

8.1  Limitele libertăţii contractuale

Problema stabilirii unor limite la încheierea contractelor s-a pus, după cum am arătat mai înainte, încă din dreptul roman, iar în dreptul medieval acestea erau deja conturate.

În dreptul modern, limitele libertăţii contractuale au fost expres legiferate, mai întâi în Codul civil francez, iar apoi şi în codurile ce l-au urmat, printre care s-a aflat şi Codul civil român.

În dreptul român actual, limitele libertăţii contractuale, enunţate în art. 5 C. civ., text precitat, reluate şi dezvoltate în unele acte normative care reglementează contracte, şi interpretate în cadrul constituţional al drepturilor şi obligaţiilor persoanelor fizice şi juridice, sunt ca prin contracte să nu se aducă atingere dispoziţiilor legale de ordine publică, celorlalte dispoziţii legaleimperative sau bunelor moravuri (aşa cum aceste reguli nejuridice de comportare ce privesc şi ordinea publică s-au format şi argumentat în decursul timpului în societatea românească).

1. Ordinea publică şi dispoziţiile legale imperative de ordine publică. Legea enunţă însă nu defineşte ordinea publică. Ea se defineşte după conţinutul ei, care variază în timp şi loc de la o societate la alta.

În dreptul modern, ordinea publică a fost concepută iniţial numai ca ordine politică. Mai târziu, dispoziţiile legale de ordine publică s-au amplificat şi s-au diversificat, ceea ce a dus şi la diversificarea ordinii publice în ordine politică, economică şi socială.

Tot astfel, în dreptul român actual, ordinea publică include ordinea publică politică, ordinea publică economică şi ordinea publică socială, aşa cum acestea sunt reglementate prin Constituţie şi prin legile organice.

Ordinea publică priveşte puterea politică şi de stat, structura organismelor statale şi nestatale, autorităţile şi instituţiile publice, structura proprietăţii şi a economiei, pecum şi statutul juridic al cetăţenilor şi statutele persoanelor juridice. Aceasta este ordinea publică internă sau naţională, care formează obiectul cercetării noastre (nu ne ocupăm deci şi de ordinea publică internaţională, statornicită între state prin convenţii şi tratate, care formează obiectul dreptului internaţional).

Sub aspect normativ, ordinea publică se exprimă în dispoziţiile legale imperative care stabilesc ordinea politică, economică şi socială a societăţii româneşti; iar întrucât se exprimă în norme de drept, ordinea publică este numită şi ordine de drept; iar statul care instituie şi apără în mod consecvent această ordine se numeşte stat de drept.

Dispoziţiile legale de ordine publică sunt de aplicare riguroasă, întrucât ele consfinţesc principiile fundamentale de organizare a oricărei societăţi civilizate; de aceea, contractele încheiate cu nesocotirea lor sunt lovite de nulitate absolută, după caz, pentru fraudă de lege sau pentru ilicitate.

1. B. Alte dispoziţii legale imperative decât cele de ordine publică. Din această categorie fac parte dispoziţiile legale care nu au o legătură directă cu ordinea publică însă a căror respectare în contracte se iompune sub sancţiunea nulităţii absolute a acestora.

Aşa sunt dispoziţiile art. 948 C. civ., care prevăd cerinţele esenţiale pentru formarea valabilă a contractelor, şi anume: capacitatea părţilor de a contracta, consimţământul lor, un obiect determinat şi o cauză licită;  aceste cerinţe (numite impropriu condiţii în textul legal) sunt esenţiale (essentialia negotii) şi ele alcătuiesc ceea ce se numeşte şi structura tehnică a contractului, asupra căreia părţile trebuie să cadă de acord (consensus minimum); iar în privinţa contractelor solemne se adaugă şi dispoziţiile care prevăd ca acestea să fie întocmite în forma solemnă anume prevăzută de lege pentru fiecare asemenea contract în parte; ca de exemplu, pentru a fi valabil, contractul de donaţie trebuie întocmit în formă autentică (art. 813 C. civ.).

1. Bunele moravuri sau, complet spus, regulile de comportare care privesc ordinea publică. Pentru a desemna regulile sociale de comportare care au legătură cu ordinea publică şi ca atare trebuie respectate în contracte întocmai ca şi dispoziţiile legale de ordine publică, Codulcivil francez a folosit, prin tradiţie romană (quae facta laedunt pietatem existimationem, verecundiam nostram, contra bonos mores fiunt), denumirea de bunele moravuri – les bonnes moeurs (art. 6). La rândul său, Codul civil român a preluat întocmai atât textul francez cât şi denumirea de bunele moravuri (art. 5), ceea ce a însemnat în mod implicit şi renunţarea la denumirea arhaică de năravuri, folosită în vechile legiuiri româneşti; apoi, denumirea de bunele moravuri a fost extinsă şi în alte domenii ale dreptului, ca de exemplu la definirea infracţiunii de ultraj în dreptul penal; iar cu timpul, a devenit de folosinţă curentă în terminologia juridică română.

În sociologie, ca şi în alte ştiinţe, se face distinţie între moravuri şi morala publică, între deprinderile care nu comportă şi cele care comportă o apreciere morală.

Prin moravuri se înţeleg deprinderile naturale sau dobândite prin tradiţie de persoane şi colectivităţi, referitoare la practicarea binelui sau a răului, de unde şi denumirile subsecvente de moravuri bune, care exprimă decenţa în comportare, şi moravuri rele, care exprimă comportări dezaprobate în opinia publică.

 Prin morala publică se înţelege totalitatea preceptelor morale acceptate de către  o colectivitate dată ca reguli de convieţuire şi de comportare;  sancţiunile pe care le suferă cei care încalcă această morală sunt îndeobşte tot morale şi constau în oprobiul opiniei publice, iar când regulile morale încălcate privesc ordinea publică se aplică şi sancţiunile juridice anume prevăzute de lege (morala publică diferă faţă de morala personală, care nu are tangenţe juridice şi care constă în convingerile morale ale fiecărui individ şi comportarea sa în conformitate cu aceste convingeri; valoarea morală a unui om se judecă dupx comportarea sa; iar sancţiunile pe care le suferă cel care a încălcat propria sa morală sunt numai durerile sale sufleteşti şi remuşcările sale de conştiinţă; raportat la morala personală, un individ poate fi moral, amoral sau imoral; aşa se explică fenomenul sociologic constatat că indivizii amorali sau imorali respectă adesea regulile moralei publice doar de teama oprobiului public şi a sancţiunilor juridice).

În terminologia juridică română, în noţiunea de bunele moravuri au fost incluse vreme îndelungată atât regulile privind moravurile propriu-zise, cât şi regulile privind morala publică; apoi, la mijlocul secolului al XX-lea, în căutarea unei noţiuni generice care să exprime ambele aceste categorii de comportare sicială, cât şi pentru înlocuirea denumirii de bunele moravuri, considerată în climatul social-politic din acel timp ca fiind anacronică, s-a introdus în legislaţie denumirea de regulile de convieţuire socială, care astfel s-a impus folosirii în jurisprudenţă şi în doctrină.

Constatăm totodată că, în Constituţia României din 1991, redactorii au reluat denumirea de bunele moravuri;  astfel, conform art. 30, alin. 7, sunt interzise de lege “manifestările obscene contrare bunelor moravuri”; precum şi că s-a introdus denumirea de morală publică, şi anume, în art. 49, alin. 1, text conform căruia exerciţiul unor drepturi sau libertăţi poate fi restrânsă, printre altele, şi pentru “apărarea moralei publice”. Observăm însă că manifestările obscene, la care face referire art. 30, sunt contrare nu numai bunelor moravuri, cum se spune, ci şi moralei publice, cum nu se spune; precum şi că restrângerea unor drepturi şi libertăţi, la care face referire art.  49, se impune nu numai pentru apărarea moralei publice, cum se spune, ci şi a bunelor moravuri, cum nu se spune. De aceea, apreciem că ambele denumiri, morala publică şi bunele moravuri, şi-ar fi  găsit locul atât în art. 30 cât şi în art. 49 din Constituţie; sau şi mai indicat, putea fi căutată o denumire generică de unire a celor două denumiri particulare.

Din cele mai înainte arătate rezultă că, în terminologia juridică actuală pot fi folosite, după caz, denumirile particulare de bunele moravuri şi morala publică, întrucât conţinutul fiecărei denumiri este precis determinat unul faţă de altul; precum şi că o denumire generică de unire a celor două denumiri ar fi bine venită, întrucât ambele exprimă reguli de comportare ce se opun încheierii contractelor; iar o asemenea denumire ar ar putea fi şi cea pe care am sugerat-o, adică regulile de comportare care privesc ordinea publică.

1. Limitele impuse uneia din părţi în contractele nenegociabile. Despre aceste limite şi sub această denumire, doctrina juridică nu s-a ocupat, întrucât Codul civil a conceput şi reglementat toate contractele ca negociabile, adică la care părţile sunt libere să le încheie şi să le stabilească de comun acord şi de pe poziţiile de egalitate clauzele, modalităţile şi efectele.

Cum însă ulterior au apărut contractele negociabile la care fie că întregul conţinut este stabilit numai de către una din părţi (contractele de adeziune),  fie că însemnă că acesta este stabilit chiar prin lege (contractele impuse), înseamnă că, în realitate, contractele negociabile au îngustat domeniul libertăţii contractuale; şi că deci, despre o libertate contractuală propriu-zisă, adică despre o libertate deplină, aşa cum ea a fost înţeleasă de către legiuitorii şi doctrinarii secolului al XIX-lea, se poate vorbi numai în privinţa contractelor negociabile.

La contractele de adeziune, care au devenit preponderente în sfera contractuală contemporană, libertatea contractuală este cu totul de excepţie, ea putându-se manifesta în două situaţii singulare, şi anume: uneori prin posibilitatea pe care partea care ar urma să adere o are de a nu contracta (posibilitatea negativă care face parte în mod implicit din libertatea contractuală); însă, această posibilitate este adesea iluzorie, întrucât în vremea noastră oamenii îşi satisfac cele mai numeroase trebuinţe prin asemenea contracte (de adeziune); ei nu pot practic renunţa la furnizarea apei, a energiei electrice sau a combustibililor, precum nu pot renunţa nici la alte trebuinţe materiale şi spirituale pe care şi le pot satisface numai prin aderare contractuală; iar alteori, la unele contracte de adeziune, ca cele privitoare la împrumuturile bancare, libertatea contractuală se manifestă prin aceea că unele clauze sunt stabilite de comun acord de către ambele părţi contractuale.

8.2  Libertatea contractuală şi consensualismul

Codul civil român a consacrat consensualismului texte numeroase, însă fără a-l defini, aşa cu de altfel a procedat şi cu privire la conceptul de libertate contractuală.

Noţiunea de consensualism este subsecventă conceptului de libertate contractuală; din libertatea contractuală, adică din posibilitatea legală de a contracta rezultă, ca o expresie a acesteia, regula consensualismului, potrivit căreia contractele iau naştere prin simplul acord de voinţă al părţilor contractante (solus consensus obligat);  numai prin excepţie acordul de voinţă nu este îndestulător, ci conţinutul sau forma contractelor sunt anume prevăzute de lege.

Conform consensualismului, părţile contractante sunt cele care stabilesc, în limitele libertăţii contractuale, obiectul, modalităţile, efectele şi forma contractului; de aceea, consensualismul trebuie privit sub dublu aspect, şi anume: aspectul de fond, conform căruia părţile contractante sunt libere să stabilească întregul conţinut al contractului; şi aspectul de formă, conform căruia părţile contractante sunt libere să-şi exprime acordul de voinţă aşa cum ele doresc şi nu într-o formă prestabilită.

În ce priveşte aplicarea consensualismului, ea trebuie să aibă loc în limitele libertăţii contractuale, adică prin respectarea de către părţile contractante a normelor de ordine publică,  a celorlalte norme imperative şi a regulilor de comportare care privesc ordinea publică.

În fine, în ce priveşte forma contractelor consensuale,  din posibilitatea pe care părţile o au de a alege modul de exprimare a acordului lor de voinţă pot rezulta şi anumite dificultăţi practice, cum sunt îndeosebi următoarele: dovada încheierii contractelor verbale; dovada conţinutului contractelor verbale şi a celor constate în înscrisuri sub semnătură privată incomplet întocmite; soluţionarea discordanţelor dintre voinţa internă şi voinţa declarată a părţilor contractante; sau interpretarea contractelor în situaţiile în care voinţa părţilor nu a fost clar exprimată.

Spre a preântâmpina dificultăţile de probă ce pot rezulta din alegerea de către părţile contractante a formei contractelor consensuale, Codul civil francez (art. 1341), Codul civil român (art. 1191), ca şi alte coduri civile moderne edictate în secolul precedent şi al începutul celui actual, au prevăzut că dovada contractelor care depăşesc valoric o anumită sumă de bani se poate face numai prin înscrisuri autentice sau sub semnătură privată. Cum în decursul timpului, spre a satisface această cerinţă de probă, s-au înmulţit considerabil mai ales înscrisurile contractuale sub semnătură privată, întocmite adesea deficitar, ceea ce a solicitat frecvent instanţele de judecată, spre remediere, în dreptul contemporan s-au introdus, în unele cazuri pe cale legislativă iar în altele pe cale jurisprudenţială, aşa-numitele contracte tipizate, de care ne ocupăm în capitolul următor.