1  NOŢIUNI INTRODUCTIVE

Cercetarea contractelor priveşte deopotrivă unitatea şi diversitatea lor:

-unitatea contractelor rezultă din trăsăturile lor comune, adică toate contractele constau în acorduri de voinţă ale pxrţilor contractante şi, pentru a fi valabile, toate trebuie să întrunească elementele structurale proprii contractelor şi să nu depăşească limitele libertăţii contractuale;

-diversitatea contractelor rezultă din multitudinea lor şi din clasificările variate la care ele por fi supuse.

Practic, contractele sunt melimitate; părţile pot încheia nu numai contracte reglementate ci şi altele, nereglementate, precum pot face şu îmbinări de contracte; de aceea, enumerarea felurilor contractelor este imposibilă;  aceasta explică de ce în lucrările de specialitate sunt cerecetate contractele prevăzute de lege şu numai unele dintre cele neprevăzute, mai frecvente şi mai bine conturate în doctrina contractuală; este însă posibilă clasificarea contractelor, ceea ce o şi fac prin tradiţie legea, jurisprudenţa şi doctrina juridică.

Clasificările pe care le expunem în cele ce urmează implică delimitarea prealabilă a contractelor, la nivelul sisitemului juridic, în contracte de drept civil şi contracte aparţinătoare altor ramuri de drept; de la sine înţeles că noi avem în vedere numai clasificările contractelor civile.

În ce priveşte criteriile de clasificare a contractelor, ele constau în reglementarea, rolul voinţei şi încheierea, cerinţele de fond şi formă, scopul şi efectele contractelor.

Clasificările reduc la un limbaj juridic generic varietatea nesfârşită a contractelor, evidenţiază asemănările dintre ele şi sunt de vădită orientare la determinarea regimului juridic aplicabil fiecărei categorii de contracte în parte.

Existenţa unor criterii diferite rpin clesificare şi, prin consecinţă, a unor clasificări diferite fac ca unul şi acelaşi contractsă fie susceptibil de includere în toate sau aproape toate clasificările contractelor; de exemplu vânzarea-cumpărarea este un contract numit, sinalagmatic, cu titlul oneros, principal şi de regulă consensual, negociabil şi de executare instantanee, iar prin excepţie solemn, de adeziune ori impus şi de executare succesivă.

De aceea, clasificările contractelor nu se exclud una pe alta, adică încadrarea unui contract în una din clasificări nu exclude încadrarea lui şi în alta sau alte clasificări, ci ele se îmbină în vederea calificării, caracterizării şi interpretării diferitelor contracte.

În ce priveşte temeiul legal al clasificării contractelor, se poate face o triplă distincţie: clasificări prevăzute expres de Codul civil, anume, contracte bilaterale şi unilaterale, oneroase şi cu titlul gratuit, iar cele oneroase în comutative şi laeatorii; clasificări ce rezultă în mod implicit din dispoziţiile codului civil, anume, contracte numite şi nenumite, consensuale şi neconsensuale, de executare instantanee şi succesivă, principale şi accesorii, simple şi complexe; şi clasificări ce rezultă din coroborarea dispoziţiilor codului civil cu dispoziţiile unor acte normative civile posterioare, ca aceea în contracte negociabile, de adeziune şi impuse.

În ce priveşte ordinea expunerii clasificării contractelor, noi pornim de la clasificarea contractelor în numite şi nenumite, adică de la reglementarea sau nereglementarea lor, prezentăm apoi celelalte clasificări tradiţionale, spre a încheia cu două clasificări relativ recente: aceea în contracte negociabile, de adeziune şi impuse; şi aceea în contracte tipizate şi netipizate.

 

2  CLASIFICĂRI TRADIŢIONALE ALE CONTRACTELOR

2.1  Contracte numite şi nenumite

Sunt numite contracte denumite şi reglementate de lege, ca vânzarea, schimbul, mandatul, depozitul, donaţia ş.a.; şi sunt nenumite contractele nedenumite şi nereglementate de lege, însă uzitate, ca de exemplu, contractul de întreţinere sau contractul de hotelxrie.

În dreptul roman, contractele numite erau sancţionate prin acţiuni distincte, care purtau numele contractelor; de exemplu, contractul de vânzare-cumpărare prin actio empti aut venditi, contractul de depozit prin actio depositi directa, pe care deponentul o avea umpotriva depozitarului pentru restituirea bunului depozitat, şi actio depositi contraria, pe care depozitarul o avea împotriva deponentului spre a fi indemnizat ş.a.;  pe când contractele nenumite erau sancţionate, când una din părţi şi-a executat prestaţia, prin actio praescriptis verbis.

În dreptul civil modern, nu se mai face o asemenea distincţie, ci se sancţiopnează toate contractele cu dreptul la acţiune al creditorului, fără a deosebi după cum creanţa sa izvoreşte dintr-un contract numit sau nenumit; în alte cuvinte, există un drept general la acţiune; iar ca urmare, clasificarea contractelor în numite şi nenumite priveşte doar unele dintre regulile aplicabile contractelor.

Astfel, atât contractelor numite cât şi celor nenumite le sunt aplicabile dispoziţiile legale imperative referitoare la elementele structurale şi la ordinea publică, precum şi normele de comportare care privesc ordinea publică; pe lângă aceste dispoziţii imperative, şi unele şi altele sunt cârmuite de clauzele contractuale prevăzute de pxrţile contractante. Însă, în măsura în care clauzele contractuale sunt neândestulătoare, se face distincţie în privinţa regulilor aplicabile celor două categorii de contracte: în cazul contractelor numite se vor aplica în complinire dispoziţiile legale supletive care reglementează contractul respectiv; de exemplu, contractului de mandat succint întocmit i se vor aplica dispoziţiile legale privitoare la mandat; în cazul contractelor nenumite, se vor aplica dispoziţiile legale generale privitoare la contracte; de exemplu, contractului de întreţinere; dacă însă într-un contract nenumit se îmbină elemente ale unor contracte numite, se vor aplica prin analogie dispoziţiile speciale privitoare la acele contracte numite; de exemplu, în cazul contractului de hotelărie se vor aplica dispoziţiile legale privitoare la contractele de închiriere, de depozit şi de prestare de servicii.

De aceea, interpretarea contractelor nenumite este mai dificilă decât aceea a contractelor numite;  în caz de litigiu privitor la un contract numit, corect intitulat de părţile contractante, instanţa de judecată va aplica, în întregirea clauzelor contractuale, dispoziţiile legale privitoare la contractul respectiv; pe când, în caz de litigiu privitor la un contract nenumit, instanţa va trebui ca mai întâi să califice contractul şi apoi, în întregirea clauzelor contractuale, să stabilească regulile aplicabile contractului aflat în discuţie.

Mai adăugăm că tendinţa legislaţiilor contemporane este de a transforma contractele uzuale nenumite în contracte numite; de exemplu, în dreptul român, printre altele, contractul de construire a locuinţelor a devenit dintr-un contract nenumit un contract numit.

2.2 Contracte consensuale şi neconsensuale

Terminologic, clasificarea tradiţională a contractelor în consensuale, solemne şi reale, sau într-o altx formulare, în contracte consensuale şi neconsensuale, este vădit convenţională, întrucât toate contractele constau în consensuri, adică în acorduri de voinţă ale părţilor contractante.

Sunt consensuale contractele negociabile care i-au naştere prin simplul acord de voinţe al părţilor contractante, exprimat în forma pe care ele o aleg; şi sunt neconsensuale contractele negociabile sau nenegociabile care iau neştere prin acordul de voinţe al părţilor contractante şi exprimarea acestuia în forma anume stabilită de lege sau cu îndeplinirea altor formalităţi prestabilite; primele contracte constituie regula, iar secundele excepţia; sunt neconsensuale numai contractele pe care legea le reglementează ca atare.

Cele două categorii de contracte se aseamănă prin aceea că ambele constau în acorduri de voinţe ala părţilor contractante şi prin aceea că la ambele voinţa părţilor devine voinţă juridică, consimţământ; însă, ele se deosebesc prin valoarea diferită pe care legea o atribuie acordului de voinţe al părţilor şi cerinţelor de formă ale contractelor.

Pentru formarea contractelor consensuale, este îndestulător acordul de voinţe al pxrţilor (solus consensus obligat);  forma acestor contracte poate fi, la alegere, verbală, prin semne, în scris ş.a.; iar înscrisurile, cel mai frecvent uzitate, pot fi deopotrivă sub semnătură privată sau autentice; însă, oricare ar fi forma aleasă (fie chiar aceea a înscrisului notarial), ea are doar rostul de a dovedi încheierea contractelor; sunt astfel de contracte, de exemplu, mandatul şi renta viageră.

Dimpotrivă, pentru formarea contractelor neconsensuale, acordul de voinţă al părţilor nu este îndestulător, ci el trebuie complinit cu forma contractuală anume prevăzută de lege; la aceste contracte, forma constituie o cerinţă de valabilitate, alături de cerinţele de fond (capacitatea de a contracta, consimţământul părţilor, obiectul şi cauza); sunt asemenea contracte, de exemplu, donaţia şi ipoteca.

Prin tradiţie, contractele neconsensuale se divid în solemne şi reale; sunt contracte solemne cele pentru a căror încheiere se cere şi respectarea unei forme prestabilite, care îndeobşte este forma autentică notarială; ca în cazul donaţiei, la care nerespectarea formei solemne atrage nulitatea absolută a contractului; sunt contracte reale cele pentru a căror încheiere se cere şi remiterea materială a bunului debitorului, ca în cazul depozitului sau împrumutului.

În categoria contractelor neconsensuale pot fi cuprinse, mai degrabă decât în aceea a contractelor consensuale, şi contractele la formarea cărora legea prevede obligativitatea formei scrise însă fără a sancţiona cu nulitate lipsa acesteia; aşa sunt, de exemplu, contractele de editare, de furnizare a energiei electrice sau a gazelor naturale; pe de o parte, aceste contracte pot fi încheiate numai în forma scrisă tipizată, ceea ce face ca practic ele să fie contracte formale şi nenegociabile; pe de altă parte, înscrisurile constituie numai mijloace de probaţiune.

2.3 Contracte bilaterale şi unilaterale

Clasificarea,deşi legală, este terminologic convenţională, ca şi cea precedentă; în primul rând, exprimarea contracte bilaterale este tautologică, întrucât toate contractele constau în acorduri de voinţe; în al doilea rând, exprimarea contracte unilaterale cuprinde doi termeni etimologic contradictorii, cel de contracte, care evocă acorduri de voinţe, şi cel de unilaterale, care evocă manifestări unilaterale de voinţe.

Conform art. 943 şi 944 C, civ., clasificarea are în vedere reciprocitatea sau nereciprocitatea obligaţiilor contractuale, şi anume: la contractele bilaterale sau sinalagmatice, părţile se obligă reciproc, corelativ, fiecare din ele devenind faţă de cealaltă creditor şi debitor; de exemplu, la vânzare-cumpărare, vânzătorul este creditor în privinţa preţului şi debitor în privinţa bunului şi, simetric invers, cumpărătorul este creditor în privinţa bunului şi debitor în privinţa preţului; la contractele unilaterale, numai una din părţi se obligă, ea devenind astfel debitor iar cealaltă parte creditor; de exemplu, la donaţia fără sercini, în privinţa bunului donat, donatorul este debitor iar donatorul creditor.

Cu privire la interesul clasificării, sunt de evidenţiat mai ales aspectele referitoare la dovada contractelor (art. 1179 şi 1180 C. civ.) şi la efectele acestora.

În ce priveşte efectele, deosebirile dintre cele două categorii de contracte constau în efectele specifice contractelor bilaterale, pe care nu le întâlnim la contractele unilaterale, şi anume: la contractele bilaterale, obligaţiile părţilor sunt nu numai reciproce, ci şi interdependente, ceea ce face ca obligaţia fiecăreia din părţi să fie şi cauza obligaţiei celeilalte părţi; ca urmare, cu privire la executarea acestor contracte se poate ridica excepţia de neexecutare (exceptio non adimpleti contractus), se poate cere rezoluţiunea pentru neexecutare, şi se poate pune problema suportării riscurilor contractuale.

O parte a doctrinei juridice consideră că între contractele bilaterale şi cale unilaterale există o categorie intermediară, contracte bilaterale imperfecte, care se nasc unilaterale însă devin ulterior bilaterale; de exemplu, în cazul depozitului cu titlu gratuit, deponentul va fi obligat să restituie depozitarului cheltuielile pe care acesta le-a făcut pentru conservarea bunului depozitat. O altă parte a doctrinei juridice consideră, pe drept cuvânt, că aşa-numitele contracte bilaterale imperfecte sunt în realitate contracte unilaterale, întrucât: la aceste contracte obligaţiile părţilor, deşi sunt reciproce, nu sunt şi interdependente, adică nu se află în corelaţia cauzală ce caracterizează contractele bilaterale; de aceea, în exemplul dat, obligaţia deponentului de a indemniza pe depozitar nu izvorăşte din contractul de depozit, ci dintr-un fapt extracontractual, gestiunea de afaceri după unii autori, îmbogăţirea fără justă cauză după alţi autori.

2.4 Contracte oneroase şi gratuite

Conform art. 945 şi 946 C. civ., această clasificare are în vedere scopul urmărit de părţile contractante şi reciprocitatea sau nereciprocitatea avantajelor contractuale; la contractele oneroase “fiecare parte voieşte a-şi procura un avantaj” (art. 945); adică, intenţia fiecăreia din părţi este de a obţine de la cealaltă parte o prestaţie echivalentă cu aceea pe care şi-o asumă; de exemplu, vânzarea-cumpărarea sau schimbul; la contractele gratuite numai”una din părţi voieşte a procura, fără echivalent, un avantaj celeilaltei” (art. 946); adică, una din părţi îşi manifestă intenţia de a îndeplini o prestaţie în foflosul celeilalte părţi, fără a urmări obţinerea unei contraprestaţii; de exemplu, comodatul sau donaţia fără sarcini.

În ce priveşte delimitarea concretă a contractelor cu titlu oneros faţă de contractele cu titlu gratuit, este de observat că încadrarea unora din contracte este simplă, indiscutabilă, pe când încadrarea altora comportă discuţii şi calificări diferite; astefl, vânzarea-cumpărarea este un contract oneros prin esenţa sa, nesusceptibil de a deveni cu titlu gratuit; tot astfel, comodatul este un contract gratuit prin esenţa sa, nesusceptibil de a devi\eni cu titlul oneros, întrucât, dacă pentru folosinţa bunului s-ar plăti un preţ, ar fi vorba de un alt contract, acela de încgiriere; însă unele contracte, cele gratuite doar prin natura lor, sunt susceptibile de a fi şi oneroase, în parte sau în totalitate, ca depozitul retribuit, mandatul retribuit sau donaţia cu sarcini; or, cum aceste contracte nu pot fi dublu calificate, gratuit-oneroase (întrucât o asemenea calificare ar constitui o inadvertenţă juridică, o imposibilitate ca unuia şi aceluiaşi contract să i se aplice atât regulile privitoare la contractele gratuite cât şi cele privitoare la contractele oneroase), calificarea lor depinde de echivalenţa (obiectivă-subiectivă) sau neechivalenţa prestaţiilor reciproce; de exemplu, donaţia la care valoarea sarcinii este vădit inferioară bunului donat este un contract cu titlu gratuit, iar donaţia la care valoarea sarcinii este echivalentă cu valoarea bunului donat este un contract cu titlu oneros.

În ce priveşte interesul clasificării, sunt de menţionat mai multe aspecte legislative şi aplicative:

- Faţă de reglementarea contractelor cu titlu oneros, legea reglementează cu anumite restrângeri contractele cu titlu gratuit, ceea ce se explică prin neajunsurile ce potenţial pot rezulta din lipsa de reciprocitate a prestaţiilor pentru depunător, pentru familia sa, pentru creditorii ori succesorii săi.

- Cerinţele de valabilitate sunt mai severe la contractele gratuite decât la cele oneroase; lagea prevede anumite incapacităţi speciale atât în privinţa dispunătorilor cât şi în privinţa gratificaţiilor; unele persoane nu pot încheia acte cu titlu gratuit; iar donaţia trebuie întocmită în formă autentică (art. 806-812 C. civ.; art. 129 şi 133 C. fam.); prin cerinţa solemnităţii, donatorul este avertizat că se îndatorează irevocabil fără a obţine un contraechivalent; iar prin consecinţă, se pot preântâmpina neajunsurile ce eventual pot rezulta din donaţie.

- Considerarea persoanei cocontractantului, în general indiferentă în contractele cu titlu oneros, este esenţială, intuitu personae, în contractele cu titlu gratuit; ca urmare, eroarea asupra persoanei constituie un viciu de consimţământ, adică un caz de anulare a contractelor gratuite (art. 954 C. civ.).

- Obigaţiile părţilor şi răspunderea contractuală sunt reglementate mai exigent la contractele oneroase decât la cele gratuite (art. 1312-1370 şi 1539-1551 C. civ.).

- Acţiunea pauliană este mai lesnicios de promovat în cazul contractelor gratuite decât în cazul contractelor oneroase (art. 975 C. civ.).

- Raportul sussesoral şi reducţiunea liberalităţilor în vederea întregirii rezervei succesorale privesc numai contractele cu titlu gratuit (art. 751-773 şi 847-855 C. civ.).

- Contractele oneoase sunt variate şi deosebit de numeroase în practică, pe când contractele gratuite sunt puţine la număr şi rare în practică.

Contractele oneroase se subclasifică în comutative şi aleatorii, iar cele gratuite în contracte dezinteresate şi liberalităţi.

1. a) Contracte comutative şi aleatorii. Conform interpretării date art. 947 C.civ. (text deficitar redactat), contractul oneros este comutativ când, la încheierea lui, prestaţiile părţilor sunt cunoscute, evaluabile şi certe; şi este aleatoriu când, la încheierea lui existenţa ori întinderea prestaţiilor, sau a uneia din ele, depind de un eveniment viitor şi incert (alea); cele mai numeroase contracte oneroase sunt comutative; vânzarea-cumpărarea, furnizarea, antrepriza, locaţiunea ş. a.; numai unele contracte oneroase sunt aleatorii, ca asigurarea, întreţinerea sau renta viageră.

Cu privire la interesul subclasificării, care este infim, manţionăm că problema leziunii ca viciu de consimţământ se pune numai la contractele comutative şi că unele contracte aleatorii, ca jocurile de noroc, necesită de a fi autorizate.

1. b) Contractele dezinteresate şi liberalităţi. Sunt dezinteresate contractele prin care se fac servicii gratuite, fără a avea loc micşorări patrimoniale; de exemplu, comodatul sau împrumutul; şi sunt liveralităţi contractele prin care au loc transferuri de valori dintr-un patrimoniu în altul fără echivalente, ca în cazul donaţiei fără sarcini (cu precizarea că liberalităţile se pot realiza şi pe calea succesiunii testamentare).

Cu privire la interesul subclasificării menţionăm: contractele dezinteresate sunt consensuale, pe când donaţia este un contract solemn; raportul succesoral şi reducţiunea în vederea întregirii rezervei succesorale nu se aplică la contractele dezinteresate, ci numai liberalităţilor.

Mai adăugăm, în încheiere, interferenţa dintre clasificarea contractelor în bilaterale şi unilaterale şi clasificarea contractelor în oneroase şi gratuite.

Cele două clasificări sunt interferente, în sensul că îndeobşte contractele bilaterale sunt oneroase, ca vânzarea-cumpărarea, locaţiunea sau schimbul, iar contractele unilaterale sunt gratuite, ca donaţia fără sarcini sau comodatul.

Însă clasificările nu sunt identice, întrucât clasificarea contractelor în bilaterale şi unilaterale priveşte reciprocitatea sau nereciprocitatea obligaţiilor contractuale, pe când clasificarea contractelor în oneroase şi gratuite priveşte reciprocitatea sau nereciprocitatea avantajelor contractuale; aşa se explică de ce unele contracte bilaterale sunt cu titlu gratuit, ca de exemplu donaţia cu sarcini minime faţă de valoarea bunului donat, iar unele contracte unilaterale sunt cu titlu oneros, ca de exemplu împrumutul cu dobândă.

2.5 Contracte principale şi accesorii

Această clasificare are în vedere autonomia sau lipsa de autonomie a contractelor.

Sunt contracte principale cele care au o existenţă de sine stătătoare; în marea lor majoritate contractele sunt principale, ca vânzarea-cumpărarea, schimbul, donaţia, locaţiunea sau tranzacţia; şi sunt contracte accesorii cele care depind şi însoţesc anumite contracte principale; numărul lor este restrâns; aşa sunt, de exemplu, gajul sau ipoteca, prin care se garantează mai ales împrumuturile.

În ce priveşte interesul clasificării, precizăm că valabilitatea contractelor principale se apreciază prin prisma îndeplinirii cerinţelor lor de fond şi de formă, pe când valabilitatea contractelor accesorii se apreciază atât prin prisma îndeplinirii cerinţelor lor de fond şi de formă, cât şi prin prisma existenţei raportului de accesorietate faţă de contractele principale de care ele depind.

Astfel, în temeiul raportului de accesorietate, exprimat în adagiul accessirium sequitur principale, contractul accesoriu urmează soarta juridică a contractului principal; de exemplu, ipoteca prin care se garantează un împrumut poate lua naştere numai o dată cu împrumutul existent, ineficacitatea contractului de împrumut lipseşte de obiect contractul de ipotecă, iar stingerea împrumutului atrage şi stingerea de drept a ipotecii.

2.6 Contracte simple şi complexe

Rostul acestei clasificări este de a evidenţia operaţiile juridice cuprinse în contracte.

Sunt contracte simple cele prin care se realizează o singură operaţie juridică, ceea ce o fac cele mai multe contracte; fiecare contract poartă denumirea operaţiei pe care o realizează; de exemplu vânzarea-cumpărarea, scimbul, donaţia sau închirierea; şi sunt contracte simple sau mixte cele prin care se realizează două sau mai multe operaţii juridice; aşa este contractul de hotelărie, care constă în închirierea de camere sau apartamente mobilate, depozitarea de bagaje şi prestarea unor servicii; tot astfel este contractul de turism care constă, după împrejurări, în transportul de persoane şi bagaje, cazarea şi hrana pentru turişti, organizarea de activităţi culturale, sportive, de divertisment ş.a.; adică totalitatea prestaţiilor cuprinse, de la caz la caz, în costul unei călătorii turistice.

Clasificarea este de orientare la determinarea regulilor aplicabile, şi anume: contractelor simple numite li se aplică regulile speciale prevăzute de lege pentru fiecare contract în parte; contractelor simple nenumite li se aplică regulile statornicite în juridprudenţă; iar contractelor complexe li se aplică regulile privitoare la contractele simple ce intră în componenţa lor; de exemplu, contractului de hotelărie i se aplică regulile contractelor de închiriere, depozit şi prestare de servicii.

2.7 Contracte instantanee şi succesive

Această clasificare se referă la executarea în timp a obligaţiilor contractuale.

Sunt contracte cu executarea instantanee sau imediată, abreviat contracte instantanee, cele la care executarea ambelor sau a uneia din prestaţii are loc imediat şi o singură dată; de exemplu, la contractul de schimb de bunuri certe, individual determinate, obligaţiile copermutanţilor se consideră executate în chiar momentul naşterii lor, concomitent, în temeiul principiului consensualismului; iar la contractul de vânzare-cumpărare de bunuri certe, obligaţia vânzătorului de transferare a bunului vândut se consuderă executată de drept din momentul încheierii contractului; şi sunt contracte cu executare succesivă, abreviat contracte succesive, cele la care executarea uneia sau a ambelor prestaţii are loc la date eşalonate în timp; de exemplu, la contractul de furnizare sau închiriere; contractele succesive pot fi încheiate pe durată determinată sau nedeterminată.

Este totodată de precizat că părţile contractante pot conveni ca executarea unor obligaţii rezultate din contracte instantanee să se facă eşalonat; de exemplu, ca vânzarea unor bunuri certe să se facă eşalonat în timp; precum pot conveni ca executarea unor obligaţii rezultate din contracte succesive să se facă o singură dată; de exemplu, ca preţul bunurilor de gen ce urmează a fi livrate să fie plătit în întregime la data încheierii contractului de furnixzare; ori ca plata chiriei pentru o suprafaţă locativă închiriată pe o durată determinată să se facă anticipat.

Cu privire la interesul clasificării, care este remarcabil, menţinăm următoarele: în caz de neexecutare sau executare necorespunzătoare, sancţiunea este rezoluţiunea la contractele instantanee iar la cele succesive rezilierea; problema rezilierii unilaterale pentru neexecutare se pune numai la contractele succesive încheiate pe durată nedeterminată; în caz de nulitate, contractele instantanee sunt desfiinţate cu efect retroactiv, pe când cele succesive numai pentru viitor; reconducţiunea tacită are loc numai în privinţa contractelor succesive încheiate pe durată determinată; iar problema revizuirii pentru dezechilibrul valoric survenit între prestaţiile părţilor, ca urmare a fluctuaţiilor monetare, se poate pune numai la contractele succesive.

3  ALTE CLASIFICĂRI ALE CONTRACTELOR COMERCIALE

3.1 Contracte negociabile, de adeziune şi impuse

Această clasificare evidenţiază rolul diferenţiat al voinţei părţilor la încheierea contractelor.

Sunt contracte negociabile (la care se referă în realitate conceptul de libertate contractuală), cele clasice, tradiţionale, la care persoanele fizice şi juridice sunt pe deplin libere să le încheie ori nu;  iar dacă se decid să încheie un asemenea contract, părţile se află pe poziţii de egalitate, ele fiind cele care stabilesc de comun acord, adesea după discuţii prealabile, clauzele contractuale (de unde denumirea de contracte negociabile); de exemplu, vânzarea-cumpărarea de locuinţe între persoanele fizice. În decursul timpului, sfera şi ponderea acestor contracte s-a restrâns substanţial şi continuă să se restrângă.

Sunt contracte de adeziune (denumire formulată la începutul secolului al XX-lea de către Raymond Saleilles) cele la care toate clauzele contractuale sunt stabilite de către una din părţi, mcealaltă parte având doar opţiunea de a accepta sau de a refuza încheierea lor; iar uneori, ca în cazul cotractelor de furnizare a apei, a energiei electrice sau a gazelor naturale, facultatea de a refuza contractarea este iluzorie.

În dreptul contemporan, marea majoritate a contractelor sunt de adeziune; prin asemenea contracte oamenii îşi satisfac, în general, trebuinţele materiale şi spirituale, se realizează prestaţiile de servicii, transporturile de persoane şi bunuri, ca şi alte activităţi economice şi sociale.

Sunt contracte impuse sau forţate cele pe care legea le reglementează ca atare în cazuri limitate, ca acela al asigurării obligatorii a unor bunuri.

Această clasificare este discutabilă, mai ales cu privire la natura contractelor de adeziune şi impuse, la încadrarea unor contracte şi la utilitatea clasificării.

- În ce priveşte natura contractelor de adeziune, în doctrina juridică s-au formulat două teze opuse: teza anticontractualistă, rămasă izolată, conform căreia contractele de adeziune ar fi acte unilaterale, întrucât ele eprezntă doar voinţa uneia din părţi  şi nu a ambelor părţi contractante; şi teza contractualistă, îndeobşte acceptată, conform căreia ceea ce caracterizează contractele este acordul de voinţe al părţilor, care există şi la contractele de adeziune, şi nicidecum discuţiile precontractuale şi stabilirea clauzelor contractuale de către ambele părţi contractante.

- În ce priveşte natura contractelor impuse, s-a spus că înşişi termenii de contract şi impus sunt contradictorii; la care s-a observat că în sfera contractuală contemporană, libertatea contractuală clasică este mai mult teoretică decât reală.

- Codul civil român din 1865, ca şi celelalte coduri civile edictate în secolul precedent, a reglementat toate contractele ca negociabile. Contractele de adeziune au apărut mai întâi în uzanţa contractuală ca instrumente de exploatare a celor slabi de către cei puternici economiceşte, în condiţiile dezvoltării impetuoase a industriei şi a monopolurilor; în acest fel, unele contracte negociabile au devenit de adeziune. Cu timpul,spre a preântâmpina acest fenomen al exploatării, legiuitorii au recurs la reglementarea contractelor de adeziune, mai frecvent uzitate în practică, prin acte normative imperative, spre a realiza astfel echivalenţa prestaţiilor părţilor contractante şi satisfacerea  concordantă a intereselor lor. Aşa s-a ajuns ca, din instrumente juridice de exploatare, contractele de adeziune să devină, în cele mai numeroase legislaţii contemporane, instrumente juridice de ocrotire  a celor aflaţi în situaţia de a adera la încheierea lor.

- În practica juridică internă actuală din numeroase ţări, lipsa de echivalenţă a prestaţiilor este întâlnită mai ales în contractele negociabile, care nu se află sub control statal ca şi cele de adeziune şi cele impuse.

- De aceea, distincţia dintre contractele negociabile şi cele de adeziune trebuie privită prin prisma legislaţiilor contemporane (şi nu prin prisma vechilor consideraţii doctrinare, conform cărora contractele negociabile sunt în principiu echitabile, fiindcă comportă discuţii prealabile încheierii lor, iar contractele de adeziune sunt, tot în principiu, inechitabile, fiindcă nu comportă asemenea discuţii precontractuale).

- Delimitarea contractelor impuse faţă de cele de adeziune şi negociabile este facilă. Dimpotrivă, delimitarea contractelor de adeziune faţă de contractele negociabile întâmpină uneori dificultăţi, întrucât există şi contracte intermediare, la care unele clauze sunt imperativ indicate de lege iar altele sunt lăsate la aprecierea părţilor; aşa sunt, de exemplu, contractele de editare sau de difuzare de apere prin radio şi televiziune; de altfel, unii autori consideră că, în realitate, categoria contractelor de adeziune este imprecisă, nedefinibilă şi ca atare inutilă.

- Dispoziţiile legale privitoare la contractele negociabile (cuprinse în Codul civil şi în o parte a legislaţiei civile completatoare) sunt preponderent supletive, cele privitoare la contractele de adeziune (cuprinse în acte normative distincte) sunt preponderent imperative, iar cele privitoare la contractele impuse (cuprinse de asemenea în acte normative distincte) sunt numai imperative.

- În cadrul clasificării, reglementările legale privitoare la contractele negociabile constituie dreptul comun al contractelor, pe când cele privitoare la contractele de adeziune şi impuse constituie derogări de la acest drept (aceasta cu toate că în practică cele mai numeroase contracte sunt de adeziune); de aceea, la nevoie şi în măsura compatibilităţii, dispoziţiile privitoare la contractele de adeziune şi la cele impuse se completează cu dispoziţiile din dreptul comun al contractelor.

- În fine, cum această clasificare nu se referă la obligativitatea contractelor, înseamnă că forţa obligatorie a contractelor negociabile, de adeziune şi impuse este identică; adică, după cum se exprimă art. 969 C. civ., ele au putere de lege între părţile contractante (că deci, acest text legal cuprinde o dispoziţie de drept comun care, în lipsa unor dispoziţii speciale în materie, se aplică tuturor contractelor).

3.2 Contracte tipizate şi netipizate

Această diferenţiere a contractelor rezultă din practica legislativă şi din cea contractuală, care au tipizat numeroase contracte, în formulare imprimate; formularele tip de contracte prezintă un dublu avantaj: realizează conformitatea contractelor cu dispoziţiile legale care le reglementează; şi simplifică la minimum posibil procedura încheierii contractelor.

Unii autori pun semnul egalităţii între contractele tipizate, pe de o parte, şi contractele de adeziune şi impuse, pe de altă parte; iar ca urmare, folosesc denumirea de contracte tipizate în înţelesul generic de includere a denumirilor specifice de contracte de adeziune şi contracte impuse.

În realitate, deşi marea majoritate a contractelor de adeziune şi impuse sunt tipizate, există şi unele netipizate: de exemplu, contractele de transport feroviar sunt fără excepţie de adeziune; însă numai cele de transport de mărfuri sunt tipizate, pe când cele de transport de persoane sunt verbale, netipizate (biletele de călătorie constituie doar mijloace de probă).

 

4  CLASIFICAREA ŞI TIPURILE DE CONTRACTE  COMERCIALE

În lumea afacerilor, în general, contractele sunt cu titlu oneros şi sinalagmatic, aşa încât clasificările juridice uzuale pot fi mult simplificate. Aceasta, întrucât, cu excepţia cauţiunii, în acest domeniu nu sunt întâlnite contractele cu titlu gratuit, în afaceri, contractele sunt cu titlu oneros, întrucât oamenii de afaceri urmăresc realizarea de beneficii (profituri); contractul putând fi profitabil pentru ambele părţi contractante.

Aceste contracte, zise sinalagmatice (pentru că fiecare dintre parteneri se obligă faţă de celălalt), nu rămân în mod indefinit în această stare. Când una dintre prestaţii se execută, contractul nu va mai lega decât pe debitorul celuilalt şi, deci, el va înceta să mai fie sinalagmatic, pentru a deveni „unilateral" (contractul unilateral fiind acela care nu obligă decât una dintre părţi). Aşa, de exemplu, promisiunea acceptată a unui împrumut cu dobândă este un contract sinalagmatic, dar odată acest împrumut primit nu mai este vorba de o promisiune de împrumut, ci un împru­mut şi nu va genera o obligaţie decât pe seama împrumutătorului; el devine un con­tract unilateral.

Contractele care au fost sau care sunt sinalagmatice creează o strânsă legă­tură între cele două prestaţii care constituie cauza juridică a uneia în raport cu cea­laltă. Când una dintre prestaţii nu este îndeplinită, cealaltă parte poate refuza să şi-o îndeplinească pe a sa şi să ceară rezoluţia contractului.

O altă categorie de contracte, devenită clasică în dreptul contemporan, o con­stituie contractele aleatorii, adică acele contracte la încheierea cărora nu este cunoscută existenţa sau întinderea exactă a avantajelor patrimoniale ce vor rezulta pentru părţi din ele, fiindcă au înţeles să se oblige în funcţie de un eveniment viitor şi incert. Astfel de contracte comportă pentru fiecare dintre părţi o şansă de câştig sau un risc de pierdere. Jocul la bursă este un contract aleatoriu, asigurările, de asemenea.

Cu privire la tipurile de contracte comerciale se disting, în general, urmă­toarele grupuri de contracte:

1. a) contractul de vânzare-cumpărare (cel mai important contract atât pe planul comerţului intern, cât şi al comerţului internaţional);
2. b) con­tractele de intermediere

-contractul de mandat;

-contractul de comision;

-contractul de agency.

1. c) contractele de concesiune

-contractul de concesiune exclusivă;

-con­tractul de franchising.

1. d) contractele de transfer de tehnologie

-contractul de licenţă;

-contractul de know-how;

-contractul de consulting-engineering.

1. e) con­tractele de finanţare a operaţiunilor comerciale

-contractul de leasing;

-contractul de factoring.

4.1  Contractul de vânzare cumpărare

Contractul de vânzare-cumpărare reprezintă contractul cel mai des utilizat în afaceri. El este prototipul actului de comerţ.

Noţiunea, definiţia şi caracterele juridice al contractului

-Sediul materiei: art.1294 Cod civil;

-Trăsături: Sinalagmatic, consensual, oneros, comutativ, translativ de proprietate, instantaneu (uno ictu);

Potrivit art. 1294 C. civ. vânzarea este contractul prin care una din părţi (numită vânzător) se obligă să transmită celeilalte părţi (numită cumpărător) proprietatea unui bun, în schimbul unui preţ.

Definiţia art. 1294 C. civ. este valabilă şi pentru vânzarea comercială care este, şi ea, un contract consensual, perfect prin simplul acord de voinţă al părţilor (deci, este un contract bilateral-sinalagmatic, comutativ şi oneros).

Aşadar, pe plan juridic, fizionomia contractului de vânzare comercială este identică cu cea de drept civil.

Ceea ce-i conferă vânzării comerciale un caracter particular, sunt elementele de ordin economic care se răsfrâng într-un mănunchi de dispoziţii speciale, aceas­ta, întrucât vânzarea-cumpărarea comercială constituie un inel din lanţul producţiei şi schimbului de mărfuri produse în drumul lor de la producător la consumator şi chiar în cadrul producţiei însăşi (procesul de aprovizionare), într-adevăr, cumpără­torul comercial cumpără mărfurile pentru a le revinde consumatorilor sau altor inter­mediari în procesul de schimb (comercianţii cu ridicata) sau, atunci când este indus­triaş, pentru a le supune unor transformări în noi produse.

Pentru ca vânzarea cumpărarea să dobândească caracter comercial este necesar a fi întrunite două condiţii specifice: să aibă ca obiect numai bunurile mo­bile (art. 3 C. com. vorbeşte de „mărfuri sau producte") şi pentru cumpărător ope­raţia trebuie să aibă un caracter de interpunere în procesul de schimb al bunurilor.

Interesul distincţiei între vânzarea civilă şi cea comercială este evident întru­cât vânzării comerciale i se vor aplica unele reguli speciale ca: solidaritatea în cazul pluralităţii de debitori, curgerea de plin drept a dobânzilor, un regim special al pro­belor, procedura reorganizării şi lichidării judiciare.

1. Principiul libertăţii comerţului şi restricţiile legale şi convenţionale

Prin art. 134 din Constituţia României este consacrat principiul libertăţii co­merţului care implică libertatea contractuală, în principiu, orice persoană este liberă să încheie sau să nu încheie un contract de vânzare-cumpărare şi de a-şi alege par­tenerul contractual, condiţiile vânzării-cumpărării fiind liber stabilite de părţi, desigur în limitele impuse de ordinea publică sau de bunele moravuri (art. 968 C. civ.).

Principiul autonomiei de voinţă, expresie a drepturilor şi libertăţilor omului, este aplicabil şi în ceea ce priveşte contractul de vânzare-cumpărare comercială, dar această libertate de a vinde şi a cumpăra este supusă şi unor restricţii edictate în numele interesului public, care sunt restricţii legale, sau restricţii impuse chiar de părţi, restricţiile convenţionale.

Restricţiile legale referitoare la contractul de vânzare-cumpărare pot consta în: interzicerea unor vânzări, obligativitatea unei autorizaţii prealabile sau regle­mentarea unor vânzări. Ele sunt determinate de multiple raţiuni, dar cele mai sem­nificative, în ceea ce priveşte vânzarea-cumpărarea comercială, sunt protecţia con­sumatorilor şi apărarea liberei concurenţe.

- Prin Ordonanţa Guvernului nr. 21/1992, se prevede că statul protejează cetă­ţenii în calitatea lor de consumatori, asigurând cadrul necesar accesului neîngrădit la produse şi servicii, informării lor despre caracteristicile esenţiale ale acestora, apărării drepturilor şi intereselor legitime ale cetăţenilor împotriva unor practici abu­zive, în consecinţă, este interzis a se comercializa produse sau presta servicii care pot pune în pericol viaţa, sănătatea sau securitatea consumatorilor şi a se produce sau comercializa produse falsificate sau substituite.

Regimul legal al protecţiei consumatorilor instituite prin O. G. nr. 21/1992, se întregeşte cu unele prevederi ale Legii nr. 12/1990 referitoare la activităţi comerciale ilicite, printre care şi: condiţionarea vânzării unor mărfuri de cumpărarea altor măr­furi; expunerea spre vânzare sau vânzarea de mărfuri sau orice alte produse fără specificarea termenului de valabilitate ori cu termenul de valabilitate expirat; neex-punerea la vânzare a mărfurilor existente, vânzarea preferenţială etc.

- Libera concurenţă este o componentă esenţială a economiei de piaţă, de aceea trebuie asigurat exerciţiul său nestânjenit şi sancţionate înţelegerile ilicite şi practicile anticoncurenţiale care perturbă jocul ofertei şi cererii şi tind la eliminarea concurenţilor, monopolizarea pieţei în dauna clientelei şi intereselor generale.

Dreptul concurenţei comerciale are şi menirea să asigure desfăşurarea unei concurenţe normale şi loiale, adică să împiedice exerciţiul abuziv sau excesiv al con­curenţei, să reprime practicile care contravin bunelor moravuri în viaţa omenească.

Restricţiile convenţionale se manifestă, de regulă, prin clauze de exclusivi­tate care pot fi unilaterale sau bilaterale (de exemplu, când un comerciant se obligă să se aprovizioneze de la un anumit furnizor; sau, invers, un fabricant se obligă să-şi desfacă producţia exclusiv prin acelaşi distribuitor, cel puţin într-o anumită zonă şi pe o perioadă determinată).

1. Elementele esenţiale ale contractului de vânzare-cumpărare comercială

Contractul de vânzare-cumpărare fiind un contract consensual, vânzarea este perfectă din momentul în care consimţământul valabil al părţilor, dotate cu capaci­tatea de a contracta, s-a realizat asupra bunului care face obiectul vânzării şi asupra preţului.

Deci, elementele esenţiale ale contractului de vânzare-cumpărare sunt: capa­citatea părţilor; consimţământul; obiectul vânzării şi preţul.

1. a) Capacitatea părţilor. Pentru încheierea valabilă a contractului de vânzare-cumpărare comercială, părţile trebuie să aibă capacitatea cerută de lege, adică ca­pacitatea de folosinţă şi capacitatea de exerciţiu.

În materia vânzării-cumpărării comerciale, capacitatea este regula, iar incapa­citatea reprezintă o excepţie care, deci, este de strictă interpretare (operând numai în cazurile expres prevăzute de lege).

Există incapacităţi speciale privind încheierea contractului de vânzare-cum-părare în general şi interdicţii speciale privind încheierea contractului de vânzare-cumpărare comercială.

Incapacităţile speciale de încheiere a contractului de vânzare-cumpărare, instituite de Codul civil în scopul proteguirii unor interese, sunt de fapt interdicţii sau prohibiţii de a vinde ori de a cumpăra: interdicţia încheierii contractului între tutore şi minorul aflat sub tutela sa; interdicţia cumpărării de către mandatari a bunurilor pe care au fost împuterniciţi să le vândă (art. 1308 pct. 2); interdicţia de a cumpăra de către persoanele care administrează bunuri ale statului sau ale unităţilor admi-nistrativ-teritoriale, precum şi de funcţionarii publici, a bunurilor pe care le admi­nistrează, respectiv a bunurilor care se vând prin mijlocirea lor (art. 1308 pct. 3 şi 4); interdicţia încheierii contractului de vânzare-cumpărare de către persoanele care îndeplinesc anumite funcţii în organele statului (art. 1309 C. civ.).

În afara interdicţiilor generale sus-menţionate sunt şi interdicţii speciale de în­cheiere a contractului de vânzare-cumpărare comercială: prepusul nu poate, fără învoirea expresă a patronului, să facă operaţiuni şi nici să ia parte pe contul său, la un comerţ de natura aceluia cu care a fost însărcinat (art. 397 C. com.) etc.

1. b) Consimţământul, încheierea contractului de vânzare-cumpărare comer­cială implică un acord de voinţe ale părţilor, în scopul transmiterii de la vânzător la cumpărător a dreptului de proprietate asupra unui bun, în schimbul unui preţ.

Condiţiile în care trebuie să se manifeste voinţele părţilor pentru încheierea contractului de vânzare-cumpărare comercială suni cele prevăzute de lege pentru încheierea oricărui contract, fiind deci inutilă o analizare a lor.

În materie comercială, manifestarea consimţământului poate să rezulte şi din tradiţia materială a titlurilor reprezentative de mărfuri (când acestea sunt la purtător) sau din girul titlurilor reprezentative de mărfuri la ordin (cum este cazul conosamen­tului), în aceste cazuri, tradiţia materială sau girul echivalează cu o manifestare de voinţă expresă, în forma dreptului comun.

Consimţământul poate fi afectat de unele modalităţi: poate fi dat sub condiţie suspensivă sau rezolutorie sau părţile pot conveni că va fi dat după ce un anumit fapt va face obiectul unei verificări (vânzările pe gustate, încercate etc.).

În privinţa efectelor viciilor de consimţământ acestea sunt cele arătate de dreptul civil, îmbrăcând o formă specială în materia vânzării comerciale doar dolul.

După cum este cunoscut, dolul constă din manevre destinate să inducă în eroare o persoană în contractarea unei obligaţii, el trebuind însă să prezinte o anu­mită gravitate, care se apreciază în raport cu condiţiile în care s-a produs, cu cali­tatea persoanelor, cu pregătirea lor (este o chestiune de apreciere a instanţelor).

În materie comercială, potrivit unei vechi uzanţe, dolul nu se apreciază cu aceeaşi rigurozitate ca în materie civilă. Aşa, de exemplu, o reclamă exagerată a mărfii a fost uneori privită cu toleranţă de instanţe, deoarece, pe de o parte, aceasta face parte din arta de a vinde, iar, pe de altă parte, fiecare parte trebuie să se in­formeze singură asupra calităţilor şi defectelor unor mărfuri.

În legătură cu procesul de formare al acordului de voinţă al părţilor contrac­tante, trebuie examinată şi instituţia „promisiunii de vânzare".

Promisiunea de vânzare nu trebuie să fie confundată cu un contract de vân­zare, întrucât lipseşte esenţialul, acordul de voinţe al ambelor părţi, purtând asupra obiectului şi preţului. Aşadar, promisiunea de vânzare este o convenţie unilaterală, prin care numai una dintre părţi se obligă să contracteze, să vândă sau să cumpere (de regulă, vânzătorul), cealaltă parte având doar facultatea de a adera, manifestân-du-şi consimţământul în termenul stipulat, şi de a perfecta vânzarea.

Promisiunea de vânzare nu trebuie confundată nici cu oferta, aceasta din urmă fiind prin esenţă revocabilă, sub sancţiunea daunelor, pe când promisiunea de vânzare obligă pe promitent în mod definitiv, din moment ce a fost acceptată de cealaltă parte.

1. c) Obiectul vânzării comerciale nu poate fi decât un bun mobil, corporal sau incorporai, lucrurile prezente şi viitoare, lucrurile determinate sau determinabile (bunurile imobile nu pot constitui obiectul contractului de vânzare-cumpărare co­mercială, actele de vânzare-cumpărare privind aceste bunuri fiind acte juridice civile).

Oricare ar fi lucrul vândut, pentru a fi considerat obiect al contractului de vân­zare-cumpărare comercială trebuie să îndeplinească următoarele condiţii (aceleaşi ca şi în cazul vânzării-cumpărării civile): să se afle în circuitul civil; să existe în momentul încheierii contractului sau în viitor; să fie determinat sau determinabil; să fie proprietatea vânzătorului.

Lucrul să se afle în circuitul civil. Art. 310 C. civ. prevede, în această privinţă, că „Toate lucrurile care sunt în comerţ pot fi vândute, afară numai dacă o lege a oprit aceasta".

În anexa nr. l a H. G. nr. 201/1990 (dată în aplicarea Decretului-Lege nr. 54/1990) sunt stabilite categoriile de activităţi care nu se pot desfăşura pe baza liberei iniţiative. De asemenea, din dispoziţiile aceluiaşi act normativ rezultă şi bunurile care nu pot fi fabricate sau comercializate de către întreprinzătorii particulari.

Lucrul să existe în momentul încheierii contractului sau să poată exista în viitor (dacă lucrul nu există şi nici nu poate să existe în viitor, obiectul vânzării este imposibil şi contractul este lovit de nulitate).

În materie comercială, contractele se încheie în multe cazuri mai înainte ca lucrul vândut să existe (el abia urmând să fie fabricat, recoltat etc.).

Contractul de vânzare-cumpărare a unor lucruri viitoare este perfect din mo­mentul realizării acordului de voinţe. Dar, întrucât obiectul contractului este un lucru viitor, problema care se pune este aceea de a şti care sunt consecinţele nerealizării în viitor a lucrului respectiv.

Trebuie făcută sublinierea că nerealizarea în viitor a lucrului nu afectează va­labilitatea contractului încheiat ci numai executarea lui. Ca atare, dacă lucrul nu a fost realizat din culpa vânzătorului, el nu-şi poate executa obligaţia privind predarea lucrului şi deci va fi obligat la plata de despăgubiri. Dacă însă nerealizarea lucrului s-a datorat unei împrejurări fortuite, consecinţele vor fi diferite, în raport cu intenţia părţilor la încheierea contractului, în mod obişnuit, riscul contractului este suportat de vânzător şi deci el nu mai poate cere plata preţului. Dar, alta este situaţia când cumpărătorul şi-a asumat riscul nerealizării în viitor a lucrului (de exemplu, cazul unei recolte compromise), într-un atare caz cumpărătorul va datora preţul, cu toate că nu va primi lucrul de la vânzător.

Lucrul să fie determinat sau determinabil. Această condiţie priveşte stabi­lirea în contract a elementelor care permit concretizarea obiectului obligaţiei vânză­torului, indiferent de natura bunului.

Lucrul este determinat în cazul în care în contract au fost prevăzute elemen­tele care permit stabilirea lucrului chiar în momentul contractului (elementele care individualizează lucrul-bun cert sau care arată genul, cantitatea şi calitatea lucrului-bun generic).

Lucrul este determinabil când în contract se prevăd numai elementele cu aju­torul cărora se va determina în viitor lucrul care va face obiectul obligaţiei vânză­torului (de exemplu, cantitatea unui produs ce se va recolta de pe terenul vânză­torului).

În legătură cu caracterul determinat sau determinabil al obiectului vânzării, se cuvin unele menţiuni speciale în ceea ce priveşte vânzarea fondului de comerţ şi vânzarea de mărfuri în curs de transport.

Fondul de comerţ având calitatea de bun mobil incorporai (fiindcă dintre ele­mentele care-1 compun prevalează cele incorporale: marca, emblema, brevet, nume comercial şi în special clientela), poate face obiectul unei vânzări (din punct de vedere juridic operaţia poate fi asimilată cu cesiunea, întrucât efectul este acelaşi: trecerea proprietăţii la dobânditor). Vânzarea poate avea ca obiect atât fondul de comerţ în globalitatea sa, cât şi elementele distincte ale acestuia.

În ceea ce priveşte vânzarea mărfurilor în curs de transport, această vânzare comportă două variante: una dintre ele priveşte mărfuri în curs de transport, cu arătarea vasului care le transportă sau urmează a le transporta (art. 63-66 C. corn.), iar cealaltă este vânzarea având ca obiect mărfuri pentru care s-au emis titluri re­prezentative (poliţa de încărcare, însoţită sau nu de poliţa de asigurare); transmi­terea acestor titluri are drept efect şi transmiterea dreptului de proprietate şi a ris­curilor, în consecinţă, obligaţia cumpărătorului de a plăti preţul trebuie să fie efectu­ată în momentul în care se predau documentele respective.

Lucrul să fie proprietatea vânzătorului, întrucât contractul de vânzare-cum-părare este un contract translativ de proprietate, înseamnă că pentru a putea trans­mite dreptul de proprietate trebuie ca vânzătorul să fie proprietarul lucrului respectiv.

1. d) Preţul. Pentru a încheia contractul de vânzare-cumpărare, părţile trebuie să cadă de acord nu numai asupra lucrului vândut, ci şi asupra preţului care este obiectul prestaţiei cumpărătorului (preţul fiind suma de bani pe care cumpărătorul o dă vânzătorului în schimbul lucrului).

Pentru a putea fi obiect al contractului de vânzare-cumpărare, preţul trebuie să îndeplinească următoarele condiţii: să fie stabilit în bani; să fie determinat sau determinabil; să fie real (sincer, serios).

Preţul să fie stabilit în bani. Stabilirea preţului în bani este de esenţa con­tractului de vânzare-cumpărare. Dacă preţul nu constă într-o sumă de bani, ci într-un alt lucru sau o prestaţie, contractul încheiat nu este un contract de vânzare-cumpă­rare ci un contract de schimb sau, respectiv, contract de întreţinere.

Preţul să fie determinat sau determinabil. Această condiţie se referă la sta­bilirea prin contract a elementelor care permit concretizarea obiectului obligaţiei cumpărătorului.

Preţul este det când în contract s-a precizat în concret suma de bani datorată pt lucrul vândut.

Preţul este determinabil în cazul când în contract s-au prevăzut anumite ele­mente cu ajutorul cărora se va stabili în viitor cuantumul preţului (de exemplu, preţul pieţei dintr-o anumită lună sau trimiterea la preţul legal etc.).

Preţul trebuie să fie real (sincer, serios). Seriozitatea preţului este un ele­ment al echilibrului prestaţiilor părţilor. Ca atare, atâta vreme cât nu există un preţ real, adică un preţ care să corespundă cu valoarea lucrului vândut, nu există vân­zare.

Dacă preţul stabilit de părţi este fictiv sau derizoriu, contractul de vânzare-cumpărare este nul, deoarece obligaţia cumpărătorului, în lipsa preţului sau a ca­racterului său derizoriu, este fără obiect, iar obligaţia vânzătorului, în mod corelativ este fără cauză.

III.  Efectele contractului de vânzare-cumpărare comercială

1. a) Transmiterea dreptului de proprietate

Potrivit art. 1295 C. civ., proprietatea este strămutată la cumpărător de îndată ce părţile s-au învoit asupra lucrului şi asupra preţului, deşi lucrul nu a fost predat, iar preţul nu a fost numărat.

Transmiterea de drept a proprietăţii în contractul de vânzare-cumpărare ope­rează numai dacă sunt îndeplinite anumite condiţii şi anume: contractul să fie vala­bil încheiat, vânzătorul să fie proprietarul lucrului şi lucrul vândut să fie un bun indi­vidual determinat.

Dar, regula transmiterii de drept a proprietăţii (reglementată de art. 1295 C. civ.) „nu are caracter imperativ ci dispozitiv", aşa încât părţile pot deroga de la ea în sensul transmiterii dreptului de proprietate numai la predarea lucrului ori la plata preţului sau la împlinirea unui termen ori a unei condiţii. Din aceste categorii fac parte:

Vânzările cu clauza de rezervă a proprietăţii, în care părţile amână trans­miterea proprietăţii printr-o stipulaţie expresă, sunt necesarmente vânzări cu plata în rate.

O aplicaţie tipică de amânare convenţională a transferării proprietăţii o re­prezintă vânzarea în care vânzătorul stipulează că proprietatea va trece la cumpără­tor numai la data la care acesta va fi plătit cea din urmă rată de preţ (fiind vorba, deci, de vânzarea cu plata preţului în rate, în care clauza de rezervă a proprietăţii reprezintă un mijloc de a-1 garanta pe vânzător împotriva neexecutării obligaţiei cumpărătorului de plată a preţului).

Vânzarea cu autoservire care este considerată ca un caz special de amânare a transferării dreptului de proprietate, în sensul că remiterea definitivă a lucrului vân­dut către cumpărător nu este consimţită de vânzător decât în momentul plăţii preţu­lui.

Vânzarea cu pact de răscumpărare este o vânzare care conferă vânzătoru­lui o „facultate de răscumpărare" (în virtutea căreia el îşi rezervă dreptul de a lua înapoi lucrul vândut, restituind preţul precum şi unele cheltuieli). Facultatea acor­dată vânzătorului constituie o condiţie rezolutorie expresă, nu o vânzare nouă (deşi se vorbeşte de răscumpărare).

Vânzările alternative sunt acel gen de vânzări în care efectul translativ de proprietate se produce în momentul în care cumpărătorul îşi exprimă voinţa în ce priveşte alegerea bunului.

Vânzările de bunuri viitoare pot avea ca obiect o recoltă viitoare, producţia unei întreprinderi sau altele asemenea, în astfel de vânzări elementul care împiedică transferarea proprietăţii concomitent cu acordul de voinţă al părţilor este faptul că bunul nu este încă produs, nu există încă în patrimoniul vânzătorului (aşa încât, el urmează abia să fie produs şi predat la un anumit termen).

Vânzarea de lucruri determinate generic, adică a acelor bunuri arătate prin câtime, fel şi calitate, fără nici un fel de indicaţie de natură a indica un corp cert şi determinat. Pentru ca în acest fel de vânzare să aibă loc transferul de proprietate de la o persoană la cealaltă este necesară, aşa cum am arătat şi mai înainte, operaţiu­nea individualizării bunurilor vândute pe calea măsurării, cântăririi sau numărării.

Transferarea riscurilor lucrului vândut.

În materie de vânzare, problemele care se pun sunt următoarele: cine suportă paguba pierderii lucrului în perioada posterioară acordului de voinţe şi momentul predării şi dacă cumpărătorul mai este sau nu obligat să plătească preţul.

Pornind de la regula că simplul acord de voinţă are ca efect transferarea pro­prietăţii de la vânzător la cumpărător, rezultă că dacă lucrul piere, aceasta nu poate privi decât pe proprietar (res perii domino).

Deci, pierderea care survine între momentul acordului de voinţe şi cel al predării efective cumpărătorului nu exonerează de plata preţului (vânzătorul şi-a executat obligaţia, aşa încât rămâne ca şi cumpărătorul să şi-o execute pe a sa plătind preţul).

Sunt în sarcina proprietarului nu numai riscurile materiale care au drept ur­mare pierderea integrală a lucrului, dar şi degradarea sau pierderea parţială, precum şi evenimentele care au o influenţă juridică asupra bunului (de exemplu: declararea inalienabilităţii bunului, exproprierea pentru cauză de utilitate publică etc).

1. b) Drepturile şi îndatoririle părţilor

Obligaţiile vânzătorului

Constau în următoarele: îndatorirea de a preda bunul care face obiectul vân­zării (cu obligaţiile accesorii de a-1 păstra şi conserva) şi îndatorirea de a răspunde de evicţiune şi de viciile bunului.

Alături de cele două obligaţii tradiţionale, tind să dobândească o individuali­tate proprie alte două obligaţii: cea de informare a cumpărătorului şi cea de securi­tate.

Îndatorirea de a preda lucrul. După cum am văzut, simplul acord de voinţă al părţilor are drept efect transferarea proprietăţii lucrului de la vânzător la cumpără­tor. Dar, legiuitorul nu se limitează doar la acest transfer de proprietate abstract, ci dispune ca vânzătorul să-şi predea bunul vândut.

Predarea bunului pune pe cumpărător în poziţia de a dobândi pe lângă pro­prietatea abstractă şi posesiunea materială a bunului.

Obligaţia de predare este aplicabilă tuturor vânzărilor, indiferent de obiectul lor: bunuri certe şi determinate, bunuri de gen, bunuri viitoare etc.

Art. 1316 C. civ. prevede trei forme de predare pentru bunurile mobile: pre­darea reală, predarea consensuală şi predarea simbolică.

Predarea reală se efectuează prin transferarea posesiei materiale a lucrului.

Predarea consensuală are loc în acele cazuri în care predarea materială (re­ală) nu poate interveni. Este cazul fructelor neculese sau atunci când cumpărătorul are deja posesia bunului cu un alt titlu: depozit, sechestru etc.

Predarea simbolică se realizează diferit, în funcţie de situaţia în care se află bunurile. Astfel, în cazul bunurilor depozitate în docuri, antrepozite, silozuri etc. pre­darea se efectuează prin înmânarea recipisei de depozit către cumpărător. Dacă bu­nurile se află în cursul călătoriei pe apă, predarea se poate realiza prin remiterea poliţei de încărcare (conosamentul).

Cheltuielile predării bunului sunt în sarcina vânzătorului, fiindcă el este înda­torat să pună lucrul în posesia cumpărătorului (ele fiind deci o prelungire a preţului), cheltuielile transportului şi ridicării bunului privesc pe cumpărător, întrucât obligaţia vânzătorului s-a executat o dată cu predarea, la locul unde se află bunul sau la locul unde s-a convenit de părţi (art. 1317 C. civ.).

Obligaţia de garanţie. Raţiunea ec. şi juridică a contractului de vân­zare este să transmită proprietatea unui bun de la vânzător la cumpărător. Această îndatorire a vânzătorului nu se sfârşeşte o dată cu trecerea convenţională a pro­prietăţii, nici chiar cu predarea materială a bunului, el mai fiind obligat să asigure paşnica folosinţă a bunului cumpărat, şi, de asemenea, să-i garanteze pe cumpără­tor împotriva viciilor (este vorba de două garanţii: garanţia pentru evicţiune şi ga­ranţia pentru vicii).

În privinţa garanţiei pentru evicţiune, vânzătorul răspunde pentru evicţiunea totală sau parţială a lucrului.

Prin evicţiune se înţelege pierderea dreptului de proprietate asupra lucrului, total sau în parte, ori tulburarea cumpărătorului în exercitarea dreptului de propri­etate, rezultând din valorificarea de către un terţ a unui drept asupra lucrului vândut

Garanţia pentru viciile lucrului, în concepţia Codului civil, vânzătorul dato­rează garanţie numai pentru viciile ascunse, existente în momentul vânzării şi numai dacă acestea sunt grave; pentru viciile aparente vânzătorul nu este răspunzător, pen­tru că ele pot fi identificate pe loc de cumpărător cu o diligentă normală.

Obligaţia de informare a cumpărătorului. Alături de cele două obligaţii tra­diţionale (îndatorirea de a preda lucrul şi obligaţia de garanţie), doctrina şi jurispru-denţa din ţările cu economie de piaţă dezvoltată pun în lumină tot mai accentuat şi obligaţia vânzătorului profesionist de a informa pe cumpărător asupra tuturor con­diţiilor de contractare, a modului de folosire a bunului şi asupra eventualelor peri­cole şi a precauţiunilor necesare.

De regulă, informarea cumpărătorului se realizează prin etichetarea şi mar­carea produsului şi prin prospectul sau instrucţiunile de folosire.

Obligaţia de securitate sau răspunderea vânzătorului pentru decese sau le­ziuni corporale cauzate de mărfuri reprezintă o consecinţă a obligaţiei vânzătorului de a controla produsele pe care le fabrică sau le pune în circulaţie. De asemenea, această obligaţie este o consecinţă a neîndeplinirii obligaţiei de informare a cumpă­rătorului asupra pericolelor potenţiale ale lucrului.

 

Obligaţiile cumpărătorului

Principala sa obligaţie constă în plata preţului (art. 1361 C. civ.), pe lângă care acesta mai are şi obligaţia de a primi lucrul vândut şi, în anumite cazuri, obligaţia de a suporta cheltuielile vânzării.

Plata se poate face în numerar, dar se poate deroga de la această regulă sti-pulându-se emiterea unei cambii ori trecerea preţului în cont curent sau alte aseme­nea modalităţi de plată.

Obligaţia de a lua în primire lucrul vândut. Cumpărătorul este îndatorat să ridice bunul în locul şi timpul în care vânzătorul face predarea, respectiv la data şi locul convenit de părţi în contract, în cazul nestabilirii unui termen preluarea se face, conform principiilor generale, imediat după realizarea acordului de voinţă sau la ce­rerea vânzătorului.

Obligaţia de a suporta cheltuielile vânzării. Potrivit art. 1305 C. civ., cheltu­ielile vânzării sunt, în lipsă de stipulaţie contrară, în sarcina cumpărătorului. Prin cheltuieli ale vânzării se înţeleg cheltuieli cum ar fi, de exemplu: cheltuielile de re­dactare a contractului şi cheltuielile de ridicare a lucrului (cheltuielile de predare cum ar fi: cântărirea, măsurarea, numărarea etc. sunt în sarcina vânzătorului).

Răspunderea pentru nerespectarea obligaţiilor

Pentru nerespectarea obligaţiilor din contractul de vânzare-cumpărare, partea în culpă va răspunde sub forma penalităţilor şi sub forma despăgubirilor (daune-interese).

Răspunderea sub forma penalităţilor intervine în cazul când în contractul de vânzare-cumpărare s-a stipulat o clauză penală.

Clauza penală constituie un mod (convenţional) de evaluare a despăgubirilor, aşa încât, deoarece prin clauza penală se determină anticipat tocmai despăgubirile pe care debitorul le va plăti pentru abaterea respectivă, creditorul nu mai are - în principiu - dreptul să pretindă despăgubiri chiar dacă prejudiciul ar fi mai mare decât suma ce face obiectul clauzei penale.

întrucât clauza penală este o convenţie, răspunderea sub forma penalităţilor există numai dacă părţile au prevăzut în contractul de vânzare-cumpărare ori într-o convenţie separată penalităţile ce vor fi plătite în cazul nerespectării obligaţiilor.

Răspunderea sub forma despăgubirilor, în cazul în care, datorită neres­pectării obligaţiilor din contractul de vânzare-cumpărare a fost cauzat un prejudiciu, partea în culpă este obligată să plătească despăgubiri, în condiţiile prevăzute de Codul civil.

4.2  Contractul de mandat

Noţiunea, definiţia şi caracterele juridice al contractului

-Sediul materiei: art. 1532 Cod civil şi art. 374 Cod comercial.

-Trăsături: sinalagmatic, oneros, consensual.

De multe ori cei care iau parte la anumite operaţiuni comerciale se află la distanţe care nu permit prezenţa lor în acelaşi timp la locul încheierii contractului, neexistând deci un contact direct între aceştia; în aceste condiţii a apărut necesitatea unor intermediari. În acest scop pot fi încheiate contracte de intermediere, printre acestea numărându-se şi contractul de mandat comercial, reglementat de Codul comercial.

Din multe puncte de vedere, mandatul comercial se aseamănă cu cel civil, motiv pentru care îi sunt aplicabile principiile generale referitoare la mandatul civil. Însă mandatul comercial are o funcţie deosebită, aceea de a mijloci afaceri comerciale, iar această funcţie reclamă existenţa unor norme specifice care să facă mandatul apt pentru a răspunde exigenţelor activităţilor comerciale.

Datorită asemănărilor dintre mandatul comercial şi cel civil legiuitorul nici nu a găsit de cuviinţă să mai introducă o definiţie a acestuia în cuprinsul Codului comercial, ci doar unele elemente caracteristice şi care sunt impuse de caracterul de comercialitate al acestui contract. Astfel, art. 374 Cod comercial statuează că mandatul comercial “are ca obiect tratarea de afaceri comerciale pe seama şi socoteala mandantului. Mandatul comercial nu se presupune a fi gratuit”; se instituie deci o prezumţie în ceea ce priveşte caracterul oneros al actului juridic în cauză, ceea ce-l diferenţiază de contractul omonim reglementat doar de normele de drept civil.

Pentru a putea defini mandatul comercial trebuie să avem în vedere definiţia mandatului civil. Potrivit art. 1532 Cod civil, acesta este un contract în puterea căruia o persoană, numită mandatar, se obligă să îndeplinească anumite acte juridice pe seama altei persoane, numită mandant sau mandator, de la care a primit însărcinare în acest sens.

Coroborând dispoziţiile art. 1532 Cod civil şi ale art. 374 Cod comercial, putem spune că mandatul comercial reprezintă acel contract în virtutea căruia o persoană, mandatarul, se obligă să încheie în numele şi pe seama altei persoane, care i-a dat împuternicire în acest sens, anumite acte juridice care pentru mandant sunt acte de comerţ.

În ceea ce priveşte caracteristicile mandatului comercial, acesta prezintă atât trăsături pe care le întâlnim şi la mandatul civil, cât şi trăsături distincte, determinate de caracterul comercial.

O primă deosebire faţă de contractul civil constă în obiect. În timp ce obiectul mandatului civil este reprezentat de încheierea de acte juridice civile, al mandatului comercial constă în încheierea unor acte juridice cu caracter comercial, care reprezintă deci pentru mandant fapte de comerţ aşa cum sunt acestea definite de Codul comercial.

Putem spune, cu alte cuvinte, că natura juridică actelor pe care trebuie să le încheie mandatarul în numele şi pe socoteala mandantului ne indică şi natura mandatului, acesta fiind comercial dacă şi actele încheiate sunt comerciale. Dar în aprecierea acestui caracter al actelor ne raportăm la persoana mandantului; încheierea unor acte juridice care ar constitui acte de comerţ doar pentru mandatar sau pentru terţ nu determină caracterizarea mandatului ca fiind unul comercial.

O a doua diferenţă constă în caracterul oneros al mandatului comercial. Acest caracter nu trebuie să fie dedus din interpretarea clauzelor contractului, ci este prezumat. Probabil că raţiunea care a dus la instituirea unei asemenea prezumţii de către legiuitor constă în faptul că şi faptele de comerţ sunt oneroase prin însăşi natura lor, dorinţa de a obţine un profit fiind cauza oricărei operaţiuni comerciale. Astfel, chiar dacă în cuprinsul contractului nu se face referire nici expres şi nici indirect la plata unei remuneraţii către mandatar cu titlu de contraprestaţie pentru activitatea sa, art. 374. Cod comercial statuează că “mandatul comercial nu se presupune a fi gratuit”, ceea ce pune în sarcina instanţei de judecată stabilirea respectivei remuneraţii în cazul absenţei vreunei stipulaţii în acest sens.

În condiţiile în care contractul de mandat civil este prezumat a fi gratuit, putem afirma că această trăsătură reprezintă, alături de cea privind obiectul, una dintre principalele diferenţe existente între cele două tipuri contracte de mandat, cel comercial şi cel civil.

O altă trăsătură distinctivă constă în faptul că, în timp ce mandatul civil este de regulă fără reprezentare, madatul comercial poate fi atât unul cu reprezentare, cât şi fără reprezentare.

Puterile mandatarului, întinderea împuternicirii care este acordată acestuia, reprezintă încă o deosebire între cele două contracte. Mandatul civil trebuie să precizeze în mod riguros puterile mandatarului, deosebind în acest sens două tipuri de contracte, general şi special. Deşi şi în cazul contractului comercial putem vorbi despre mandat general (pentru toate afacerile mandantului) şi mandat special (pentru o anumită afacere a acestuia), delimitarea nu mai este la fel de strictă ca în cazul celui civil. Mandatul comercial oferă mandatarului o mai mare libertate de acţiune, un grad sporit de independenţă, acest lucru ţinând de specificul operaţiunilor comerciale. Astfel, potrivit art. 375 alin. 3 Cod comercial, mandatul special dat pentru o animită afacere cuprinde împuternicirea pentru toate actele necesare realizării ei, chiar dacă nu se fac precizări exprese în acest sens.

Putem afirma că mandatul comercial general conferă mandatarului puteri mai mari decât un mandat civil general. În primul caz, mandatarul se confundă cu un prepus al comerciantului, putând îndeplini în această calitate toate actele reclamate de derularea operaţiunilor comerciale respective. În acest sens, trebuie să precizăm că, potrivit art. 395. Cod comercial, “faţă de cel de-al treilea, mandatul tacit al prepusului se socoteşte general şi cuprinde toate actele necesare exerciţiului comerţului pentru care este dat”. În cazul mandatului civil general, mandatarul nu poate efectua decât acte de administrare, aşa cum prevede art. 1536 Cod civil.

Totuşi Codul comercial impune şi anumite limite în ceea ce priveşte puterile mandatarului. Astfel, potrivit art. 375, oricât de generali ar fi termenii în care a fost conceput mandatul comercial, acesta nu se întinde şi la afaceri care nu sunt comerciale pentru mandant, afară de cazul în care s-a stipulat contrariul.

Am făcut la un moment dat o analogie între mandatarul general şi prepusul comerciantului. Trebuie să delimităm contractul de mandat comercial, în temeiul căruia acţionează primul, şi contractul de muncă, cel care stabileşte poziţia celui de-al doilea. Deosebirea esenţială dintre cele două tipuri de contracte este reprezentată de natura actelor care constituie obiectul contractului. În cadrul raporturilor născute din contractul de mandat, mandatarul este împuternicit să încheie acte juridice în numele şi pe seama mandantului, ceea ce implică ideea de reprezentare; în cazul contractului de muncă însă, salariatul îndeplineşte acte materiale, ceea ce exclude ideea de reprezentare. De asemenea, în timp ce mandatarul îşi păstrează independenţa faţă de mandant în conducerea afacerii cu care a fost însărcinat, salariatul se află permanent în raporturi de subordonare cu angajatorul. În lumina celor arătate, putem afirma că acel contract de angajament potrivit căruia o persoană este însărcinată cu reprezentarea unei societăţi de asigurare este un contract de mandat comercial, supus reglementărilor Codului comercial, şi nu un contract de muncă.

Pentru a fi valabil încheiat, contractul de mandat comercial trebuie să îndeplinească condiţiile cerute pentru orice mandat, coroborând în acest sens dispoziţiile normelor legale de drept civil cu ce cuprinse în legislaţia comercială. Astfel, potrivit art. 948 Cod civil, condiţiile esenţiale pentru încheierea validă a unei convenţii sunt:

            -capacitatea de a contracta;

            -consimţământul valabil al părţii care se obligă;

            -un obiect determinat sau determinabil;

            -o cauză licită.

În ceea ce priveşte capacitatea de a încheia contractul de mandat, trebuie îndeplinite atât condiţiile cerute în general în acest sens, cât şi una distinctă. Mandantul trebuie să aibă el însuşi capacitatea de a încheia acele acte juridice care urmează a fi încheiate în numele său de către mandatar. Aceste acte fiind prin definiţie fapte de comerţ pentru mandant, înseamnă că acesta trebuie să fie capabil să încheie acte de comerţ, aşa cu este reglementat acest aspect de către Codul comercial; astfel, pentru a putea avea calitatea de comerciant mandantul trebuie să aibă capacitate deplină de exerciţiu. În ceea ce priveşte mandatarul, şi acesta trebuie să aibă capacitate deplină de exerciţiu, el trebuind să manifeste un consimţământ valabil; deoarece el încheie atele juridice in nomine alieno, legea nu cere ca şi mandatarul să aibă calitatea de comerciant.

Ca orice convenţie, contractul de mandat comercial se încheie prin acordul de voinţă al părţilor, ceea ce presupune exprimarea unui consimţământ valabil al acestora. Mandatul poate fi atât expres, cât şi tacit; astfel, se consideră acceptare a mandatului de către mandatar efectuarea de acte de executare a acestuia, aşa cu rezultă din prevederile art. 1533 C. civ. Totuşi, potrivit art. 376 C. com., există obligaţia celui care nu doreşte să primească însărcinarea cuprinsă în mandat de a înştiinţa pe mandant despre acest refuz în cel mai scurt timp posibil, dându-i astfel posibilitatea de a-şi proteja interesele.

Cel care a primit şi anumite bunuri odată cu mandatul pe care îl refuză are obligaţia de a le păstra şi conserva, pe cheltuiala mandantului, până în momentul în care acesta din urmă poate lua măsurile necesare în ceea ce le priveşte. În cazul în care are loc o întârziere în luarea acestor măsuri privitoare la bunurile expediate, cel care a refuzat mandatul poate să ceară, potrivit art. 71 Cod comercial, punerea bunurilor sub sechestru judiciar sau vânzarea lor. În situaţia în care bunurile respective prezintă semne de stricăciuni suferite în timpul transportului, el este obligat să ia măsurile necesare pentru conservarea drepturilor mandantului faţă de transportator. În caz contrar, el va răspunde pentru bunurile primite pe baza datelor cuprinse în documentele de transport.

În ceea ce priveşte obiectul contractului, trebuie să observăm că, potrivit art. 374 Cod comercial, contractul de mandat are ca obiect “tratarea de afaceri comerciale”. Aşa cum rezultă din această formulare şi cum am arătat mai pe larg mai sus, obiectul contractului de mandat comercial îl constituie actele juridice care sunt fapte de comerţ în accepţiunea Codului comercial, acest caracter al actelor juridice respective fiind apreciat raportat la persoana mandantului.

Ca oricărui alt contract, principalele efecte ale mandatului comercial privesc obligaţiile pe care acesta le stabileşte în sarcina părţilor. Aceste obligaţii sunt, în cea mai mare parte, aceleaşi ca în cazul mandatului civil, dar există şi obligaţii specifice, reglementate de Codul comercial. Toate aceste obligaţii privesc raporturile dintre mandant şi mandatar, dar şi raporturile născute între aceştia şi terţi în cursul executării contractului.

1. Putem reţine în sarcina mandatarului următoarele obligaţii:
2. Obligaţia de a executa mandatul, respectiv de a încheia actele juridice cu care a fost împuternicit de către mandant în condiţiile stabilite de către acesta în cuprinsul contractului de mandat.

Aceste acte juridice trebuie încheiate în limitele împuternicirii date de către mandant dar, având în vedere că în activitatea comercială este necesară o mai mare libertate de acţiune a mandatarului, o depăşire a împuternicirii este permisă, în principiu, dacă este în interesul mandantului; mandatarul trebuie să aibă libertatea de a lua măsurile pe care le crede necesare atunci când nu are timpul necesar pentru a obţine instrucţiuni din partea mandantului, dar numai dacă aceste măsuri sunt avantajoase pentru acesta.

Pentru mandatul comercial este mai potrivit ca subordonarea mandatarului faţă de mandant să privească numai instrucţiunile care se referă la condiţiile de încheiere a actelor juridice şi obligaţia mandatarului de informare a mandantului asupra executării mandatului.

În afara cazului în care în contract a fost prevăzută posibilitatea substituirii mandatarului cu o altă persoană, acesta trebuie să execute personal mandatul care i-a fost încredinţat. Dacă prin acelaşi act au fost numiţi mai mulţi mandatari, fără a se arăta faptul că ei ar trebui să acţioneze împreună, fiecare mandatar poate acţiona fără a fi nevoie de vreun consimţământ din partea celorlalţi. Dacă însă se stipulează în mandat că ei trebuie să lucreze împreună, aceştia sunt în drept să îndeplinească însărcinarea primită, cu condiţia ca majoritatea celor indicaţi să accepte această însărcinare. În ambele situaţii, comandatarii răspund solidar pentru îndeplinirea mandatului încredinţat, potrivit prevederilor art. 389 Cod comercial.

1. Obligaţia de a îndeplini însărcinarea cu bună credinţă şi cu diligenţa unui bun proprietar; el trebuie să respecte clauzele contractului şi instrucţiunile primite.

În cazul în care mandatarul nu se conformează instrucţiunilor primite de la mandant, el va răspunde pentru prejudiciile cauzate din această cauză, potrivit art. 381 Cod comercial. Răspunderea mandatarului se apreciază in abstracto, mandatul comercial fiind un contract cu titlu oneros. Potrivit art. 1540 Cod civil, mandatarul este răspunzător indiferent de forma vinei sale, însă această răspundere va fi apreciată cu mai puţină stricteţe în cazul în care se reţine vinovăţia sub forma culpei iar mandatul are titlu gratuit.

Mandatarul mai răspunde şi pentru toate stricăciunile provocate bunurilor ce i-au fost încredinţate spre păstrare cu ocazia executării mandatului; această regulă nu se mai aplică în cazul în care el face dovada faptului că aceste stricăciuni nu sunt rezultatul atitudinii sale culpabile, precum şi atunci când ele se datorează forţei majore, viciilor sau naturii acelor bunuri. Aceste aspecte sunt reglementate prin intermediul art. 379 Cod comercial.

1. Obligaţia de a aduce la cunoştinţa terţilor cu care încheie acte comerciale împuternicirea în temeiul căreia acţionează. Potrivit art. 384 Cod comercial “mandatarul este dator să-şi arate mandatul persoanelor cu care tratează, când i se cere”. Mandatarul, acţionând nomine alieno, trebuie să comunice terţului calitatea sa de reprezentant şi limitele împuternicirii primite. Pentru a putea aprecia efectele actelor încheiate, terţul contractant este interesat să cunoască poziţia juridică a persoanei cu care încheie actele juridice.
2. Obligaţia de a-l înştiinţa pe mandant despre executarea mandatului. Este normal ca după îndeplinirea împuternicirii primite mandatarul să înştiinţeze pe mandant despre executarea mandatului, deoarece actele au fost încheiate cu terţul în numele şi pe seama mandantului, iar efectele acestor acte se regăsesc în persoana acestuia.

Dacă prin contract s-a convenit asupra anumitor modalităţi de informare a mandantului, mandatarul trebuie să respecte clauzele contractului şi să apeleze la modalităţile de informare specificate în acesta.

Potrivit art. 382 alin. 2 Cod com., în cazul în care, în urma înştiinţării primite, mandantul întârzie cu răspunsul peste termenul impus de natura afacerii, legea consideră că mandantul a acceptat executarea mandatului, chiar şi atunci când mandatarular fi depăşit limitele împuternicirii primite.

Datorită faptului că în intervalul de timp dintre numirea mandatarului şi executarea mandatului se pot înregistra schimbări în ceea ce priveşte condiţiile avute în vedere, legea stabileşte în sarcina mandatarului obligaţia de a-l înştiinţa pe mandant asupra acestor schimbări, care pot fi de natură a-l determina pe acesta să-şi reconsidere poziţia în legătură cu oportunitatea catelor juridice care ar fi urmat să fie încheiate de către mandatar. Astfel, potrivit art. 378 Cod comercial, mandatarul este obligat să comunice mandantului “toate faptele ce ar putea să-l hotărască a revoca sau modifica mandatul”.

În cazul în care mandatarul nu-şi îndeplineşte această obligaţie, înregistrându-se prejudicii cauzate prin încheierea actelor juridice în temeiul împuternicirii primite, mandantul are dreptul la despăgubiri.

1. Obligaţia de a plăti dobânzi la sumele de bani cuvenite mandantului. Potrivit art. 380 Cod comercial, dacă în executarea mandatului mandatarul a încasat anumite sume de bani cuvenite mandantului, el are obligaţia de a le remite acestuia sau de a le consemna pe numele mandantului. O obligaţie asemănătoare există şi în ceea ce priveşte mandatul civil, dar în acest caz formularea are un caracter mai general, art. 1541 Cod civil precizând că mandantul are obligaţia de a da socoteală mandantului asupra mandatului său şi de a-i remite tot ceea ce ar fi primit în puterea mandatului său. Modul în care se calculează dobânzile aferente acestor sume este descris de art. 1544 Cod civil, potrivit căruia acestea curg din ziua întrebuinţării sumelor respective în folosul propriu al mandatarului, iar pentru sumele care nu au fost întrebuinţate astfel, din ziua în care mandantul a cerut remiterea lor. În cazul contractului de mandat comercial, mandatarul va plăti dobânzi la sumele respective “din ziua în care era dator a le remite sau a le consemna”; trebuie să observăm că nu are nici o relevanţă dacă sumele respective au fost solicitate de către mandant.

O altă situaţie întâlnită în derularea raporturilor născute din contractul de mandat comercial este aceea când mandatarul schimbă destinaţia acelor sume de bani, fără a avea acordul mandantului. În această situaţie, potrivit art. 383 Cod comercia, mandatarul datorează dobânzi din ziua primirii acelor sume de bani. Pe lângă aceste dobânzi, mandatarul mai datorează şi despăgubiri pentru eventualele prejudicii cauzate prin fapta sa. În caz de dol sau fraudă, el poate răspunde şi penal pentru săvârşirea infracţiunii de abuz de încredere, cu condiţia ca fapta sa să îndeplinească acele condiţii cerute de legea penală pentru a putea fi considerată infracţiune şi să nu existe cauze care să înlăture caracterul penal sau răspunderea penală.

Mandatarul poate exercita conducerea unei sucursale sau a unui punct de lucru, în numele şi pe contul mandantului; în ceea ce priveşte calitatea sa, mandatarul poate fi un salariat, aflându-se deci în raporturi de subordonare cu comerciantul, dar şi un nesalariat, primind pentru activitatea sa o remuneraţie sub formă dividende sau sub forma unei sume fixe.

Mandatarul poate fi un agent, un reprezentant sau un curtier.

Agentul este un intermediar împuternicit să mijlocească, în ţară sau în străinătate, tranzacţii comerciale. Activitatea agentului comercial are un caracter profesional şi este independentă. Agentul comercial poate acţiona ca mandatar cu sau fără reprezentare; în primul caz, el poate negocia şi efectua operaţiuni comerciale, pe când atunci când acţionează ca mandatar fără reprezentare nu face decât să transmită oferte şi comenzi de la şi către mandatar, acesta fiind cel ce va decide asupra lor. În raport cu operaţiunile la care participă, agentul comercial poate fi distribuitor, depozitar, consignatar sau chiar producător.

Reprezentantul este un agent com. căruia o firmă producătoare sau com, din ţară sau străinătate, îi încredinţează desfacerea curentă a mărfurilor sale. Prin contractul de reprezentanţă se stabileşte ca reprezentantul să se ocupe de plasarea mărfurilor, să ia măsuri pentru a crea condiţii cât mai favorabile şi să reprez interesele reprezentatului. Agentul reprezentant poate avea şi obligaţia de a transmite informaţii comerciale curente, de a organiza publicitatea în ţările importatoare, de a închiria mijloace de transport şi de a apăra drepturile asupra brevetelor, patentelor şi mărcilor de fabrică.

Curtierul este un intermediar care se ocupă cu mijlocirea încheierii contractelor comerciale, prin punerea în contact a celor doi posibili parteneri. Curtierul îşi desfăşoară activitatea pe baza unor ordineizolate, fără a avea relaţii contractuale de durată.

Caracteristica activităţii comerciale desfăşurate de acest intermediar este aceea că nu el încheie contractul, ci numai constată perfectarea lui, pe baza consimţământului exprimat de către părţi.

1. În ceea ce obligaţiile mandantului, acestea sunt următoarele:
2. Punerea la dispoziţia mandatarului a mijloacelor necesare pentru executarea Această obligaţie este instituită prin art. 385 Cod comercial; mandatarul fiind împuternicit să încheie anumite acte juridice în numele şi pe seama mandantului, în interesul acestuia, este normal ca cel care beneficiază de această activitate să suporte şi costurile pe care le implică, mai puţin în cazul stipulaţiei contrare.

Această obligaţie trebuie privită în mod diferit, în funcţie de situaţia concretă. Dar oricare ar fi această situaţie, trebuie reţinută obligaţia mandantului de a-i pune mandatarului la dispoziţie toate informaţiile şi documentaţia pe care le deţine şi care ar fi utile în îndeplinirea mandatului. În situaţia în  care sunt necesare anumite cheltuieli pentru realizarea obiectului mandatului, acestea vor trebui să fie avansate de către mandant.

1. Plata către mandatar a remuneraţiei datorate pentru executarea mandatului, impusă prin prevederile art. 386 Cod comercial. În cazul mandatului comercial se pune şi mai acut problema acestei obligaţii, acest tip de mandat fiind prezumat ca oneros potrivit art. 374 Cod comercial. Dacă suma ce trebuie plătită cu titlu de remuneraţie pentru activitatea mandatarului nu este prevăzută în contract, stabilirea acesteia va pica în sarcina instanţei de judecată. Mandantul datorează remuneraţia “chiar dacă afacerea n-a reuşit”, în condiţiile în care de nereuşita afacerii nu se face vinovat mandatarul (art. 1548 Cod comercial).
2. Restituirea cheltuielilor făcute de către mandatar pentru executarea mandatului. Prin această formulare, legea înţelege atât cheltuielile avansate de către mandatar pentru îndeplinirea mandatului, potrivit art. 1547 Cod civil, cât şi despăgubirile ce i se cuvin acestuia pentru pagubele suferite cu ocazia îndeplinirii mandatului, potrivit art. 1549 Cod civil.

Restituirea acestor cheltuieli este condiţionată de respectarea strictă a limitelor împuternicirii şi a indicaţiilor prevăzute în mandat; atunci când anumite cheltuieli sunt datorate atitudinii culpabile a mandatarului, el nu va fi îndreptăţit să solicite restituirea acestora.

Mandatarul are un privilegiu special, care îi garantează satisfacerea drepturilor sale ce decurg din contractul de mandat. Potrivit art. 386 Cod comercial, acest privilegiu special priveşte “tot ce i se datorează din executarea mandatului său şi chiar pentru retribuţia sa”. Acest privilegiu garantează mandatarului plata sumelor de bani pe care le datorează mandantul cu titlu de retribuţie, a cheltuielilor făcute pentru executarea mandatului, a despăgubirilor pentru prejudicii suferite cu ocazia executării mandatului şi a altor asemenea cheltuieli.

Potrivit art. 387 Cod comercial, acest privilegiu se exercită asupra tuturor bunurilor mandantului pe care mandatarul le deţine pentru executarea mandatului sau care se află la dispoziţia sa, în depozitele sau magazinele sale, sau pentru care el poate dovedi prin posesia legitimă a poliţei de încărcare că i-au fost expediate.

În situaţia în care bunurile mandantului au fost vândute de către mandatar, potrivit mandatului, privilegiul poartă asupra preţului (art. 387 alin. 4 Cod comercial).

În situaţia în care mandantul a fost declarat în faliment, atunci privilegiul mandatarului asupra bunurilor cumpărate pe seama mandantului se exercită conform dispoziţiilor art. 812 şi următoarele din Codul comercial.

Conform legii, creanţele mandatarului garantate prin privilegiul special au prioritate înaintea altor creanţe faţă de mandat.

Potrivit art. 387 alin. 2 Cod comercial, mandatarul poate opune privilegiul său şi vânzătorului care ar revendica bunul sau lucrul vândut, indiferent dacă plăţile şi cheltuielile au fost făcute înainte sau după ce bunurile au intrat în posesia mandatarului.

În cazul în care mandantul nu şi-a executat obligaţiile privind plata sumelor de bani datorate pentru remuneraţie, cheltuieli sau despăgubiri, mandatarul are dreptul de a uza de garanţia oferită de privilegiu.

Conform legii, pentru a putea exercita dreptul de garanţie, mandatarul trebuie să îi notifice mandantului sumele de bani pe care acesta i le datorează, cu somaţia de a fi achitate în termen de cinci zile şi cu precizarea că, în cazul neplăţii, va proceda la vânzarea bunurilor supuse privilegiului. După distincţiile prevăzute de art. 388 alin. 3 Cod comercial, mandantul are dreptul să facă opoziţie în instanţa judecătorească, în termen de 10, 20 de zile sau o lună. Opoziţia trebuie comunicată mandatarului în termen de trei zile de la primirea notificării de către mandant. În cazul în care termenul de formulare a opoziţiei a expirat fără ca mandantul să facă opoziţie la notificare sau dacă opoziţia a fost respinsă, mandatarul poate vinde bunurile grevate de privilegiu fără vreo altă formalitate. Această vânzare se face în condiţiile art. 68 Cod comercial, adică la preţul curent, prin mijlocirea unui ofiţer public însărcinat cu asemenea acte, dacă bunurile au preţ la bursă sau în târg, sau prin licitaţie publică, atunci când bunurile nu au un asemenea preţ, se vor urma dispoziţiile art. 388 alin. 4 Cod comercial.

Prin executarea mandatului, concretizată în încheierea actului juridic de către mandatar cu terţul, se creează raporturi juridice directe între mandant şi terţul respectiv. Dar trebuie reţinut că doar acele acte încheiate în limitele împuternicirii îl obligă pe mandant.

Mandatul comercial încetează în cazurile care sunt prevăzute de art. 1552 Cod civil, şi anume: prin revocarea mandatului de către mandant; prin renunţarea mandatarului la mandat; prin moartea, punerea sub interdicţie, insolvabilitatea sau falimentul mandantului sau mandatarului.

În art. 390 Cod comercial au mai fost reglementate alte două cazuri de revocare a mandatului comercial care priveau incapacităţile femeilor căsătorite; aceste cazuri au devenit inaplicabile, ca urmare a abrogării acelor dispoziţii ale legii care priveau acele situaţii de incapacitate a femeii căsătorite.

Încetarea unui contract de mandat are loc în cond. şi cu efectele prevăzute de dreptul comun. Astfel, art. 391 Cod com prevede obligaţia mandantului şi a mandatarului care întrerupe executarea mandatului fără justă cauză, prin revocarea sau renunţarea sa, răspunde pt prejudiciile create.

În considerarea caracterului mandatului de act juridic intuitu personae, acesta nu poate fi menţinut împotriva voinţei mandantului, chiar dacă a fost revocat în mod arbitrar. O asemenea situaţie dă dreptul mandatarului doar la o acţiune în daune.

În situaţia în care mandatul încetează prin moartea mandantului sau a mandatarului, retribuţia cuvenită mandatarului se determină proporţional cu ceea ce s-a executat, avându-se în vedere ceea ce s-ar fi datorat pentru executarea integrală a mandatului.

 

4.3  Contractul de comision

Contractul de comision este un contract prin care o parte (comisionarul) se obligă pe baza împuternicirii celeilalte părţi (comitentul), să încheie acte de comerţ, în nume propriu, dar pe seama comitentului, în schimbul unei remuneraţii (numită comision).

Contractul de comision este o varietate a mandatului comercial şi anume un mandat comercial fără reprezentare (încheind actele juridice cu terţul „proprio nomine", dar pe seama comitentului, comisionarul acţionează ca un mandatar fără reprezentare).

Întrucât acţionează în nume propriu, dacă încheie acte juridice ca o profe­siune obişnuită, comisionarul dobândeşte calitatea de comerciant, în calitate de comerciant, comisionarul are toate obligaţiile profesionale ale comercianţilor (pu­blicarea prin registrul comerţului, ţinerea registrelor comerciale etc.).

Contractul de comision se poate încheia în două forme:

-comisionarul lu­crează în nume propriu, dar în contul comitentului;

-comisionarul acţionează în numele comitentului.

Trăsăturile contractului de comision sunt următoarele: în raporturile dintre comisionar şi comitent există relaţii de mandat; comisionarul care a lucrat în numele comitentului apare ca un adevărat mandatar, între el şi terţ nestabilindu-se raporturi juridice; comisionarul care a acţionat în nume propriu are calitatea de parte în rapor­tul perfectat cu terţul, garantând executarea contractului.

Obligaţiile comitentului sunt în număr de două: să plătească comisionul (re­muneraţia) cuvenită comisionarului şi să-i restituie acestuia cheltuielile făcute în îndeplinirea însărcinării primite.

Cuantumul comisionului este stabilit prin convenţia părţilor sub forma unei sume fixe sau a unui procent calculat la valoarea afacerilor realizate de comisionar.

în contractul încheiat între comisionar şi terţ, comisionarul este parte con­tractantă şi, deci, el are calitatea de debitor sau creditor, după caz, faţă de terţ (art. 406 C. corn. prevede în acest sens: „Comisionarul este direct obligat către persoana cu care a contractat ca şi cum afacerea ar fi fost a sa proprie").

Rezultă că prin încheierea contractului între comisionar şi terţ nu se stabilesc nici un fel de raporturi juridice între comitent şi terţ (de aceea, în art. 406 alin. 2 C. com. se prevede că „Comitentul nu are acţiune în contra persoanelor cu care a contractat comisionarul şi nici acestea nu au vreo acţiune contra comitentului").

Aşadar, răspunderea pentru nerespectarea obligaţiilor din contractul încheiat între comisionar şi terţ aparţine părţii contractante aflate în culpă (comisionarul respectiv sau terţul).

În cazul nerespectării obligaţiei de către terţ, comitentul poate însă cere comi­sionarului, în temeiul contractului de comision, să intenteze acţiunile corespunză­toare împotriva terţului ori să îi cedeze aceste acţiuni.

Întrucât contractul de comision este o formă a mandatului, el va înceta în ace­leaşi cazuri ca şi contractul de mandat: revocarea împuternicirii; renunţarea la împu­ternicirea primită; moarte, interdicţia, insolvabilitatea sau lichidare judiciară a comi­tentului sau comisionarului.

În aplicarea acestor cazuri de încetare a contractului de comision trebuie să se ţină seama de caracterul oneros al contractului şi de necesitatea asigurării secu­rităţii raporturilor contractuale.

Efectele contractului de comision

Obligaţiile comisionarului:

- să respecte dispoziţiile comitentului

- să încheie acte juridice, îndeplinind toate actele pe cale le reclamă realizarea operaţiunii comerciale cu care a fost împuternicit.

- să dea socoteală comitentului
Drepturile comisionarului
-la plata serviciilor

- retenţia şi privilegiul special asupra bunurilor comitentului până la încasarea sumelor de bani ce i se cuvin.

Obligaţiile comitentului

- să plătească comisionul cuvenit comisionarului.

- să restituie cheltielile făcute de comisionar cu îndeplinirea însărcinării primite.

Încetarea contractului de comision

- revocarea împuternicirii;
- renunţarea la împuternicirea primită;
- moartea;
- interdicţia;

- insolvabilitatea ori falimentul părţilor (art. 1552 C.civ.).

Convenţia „star del credere” obligaţie de garanţie a executantului din partea comisionarului sub forma clauzei „star del credere” sau „ ducroire”(garanţia solvabilităţii).

4.4  Contractul de agency

Contractul comercial de agency este tot un tip de contract de intermediere, în dreptul anglo-american nefiind reglementate contractele de mandat şi de comision, intermedierea are loc prin instituţia „agency".

Prin agency se înţelege raportul juridic care ia naştere şi în virtutea căruia o ersoană (the agent) acţionează, încheind anumite acte juridice sau îndeplinind restaţii materiale, din împuternicirea unei alte persoane (the principal).

Altfel spus, prin contractul de agenţie o persoană (agent) se obligă să acţio­neze în contul unei alte persoane (principal sau patron).

Contractul de agenţie se încheie prin acordul părţilor. Raporturile juridice de „agency" se pot realiza şi prin simplă înţelegere (agreement) nu numai neapărat prin contract (deşi aceasta este calea obişnuită).

Agentul, care îndeplineşte acte juridice şi prestaţii materiale sub controlul principalului sau patronului, acţionează pe seama sau în interesul patronului, pe baza unei împuterniciri - autority. împuternicirea poate fi reală sau aparentă (cea reală putându-se da expres sau tacit).

În funcţie de gradul controlului exercitat de principal sau patron, agentul poa­te fi agent-servant sau independent contractor-agent. Iar după felul prestaţiei: ge­neral agent sau special-agent.

Contractul de agenţie îndeplineşte atât funcţiile contractului de mandat, cât şi cele ale contractului de comision.

Obligaţiile principale ale părţilor contractante sunt următoarele:

Agentul are îndatorirea să acţioneze potrivit promisiunii făcute. El trebuie să lucreze numai în folosul principalului sau patronului şi să respecte instrucţiunile primite, în cazul când este retribuit are şi obligaţia de a depune o anumită diligentă şi să fie competent.

Principalul sau patronul este ţinut să furnizeze agentului informaţiile necesare şi să plătească suma stabilită pentru serviciile prestate. Pentru pierderile şi spezele suportate de agent, principalul sau patronul trebuie să acorde o indemnizaţie.

Pentru serviciile efectuate de agent, principalul sau patronul are, în limitele împuternicirii pe care a dat-o, atât o răspundere contractuală (cea rezultând din con­tractul de agency), cât şi o răspundere delictuală.

În privinţa delictelor civile, principalul sau patronul răspunde numai pentru actele ilicite comise de agentul-servant.

Agenţii care lucrează în baza contractului de agency sunt brokerii şi factorii.

Brokerul este un agent comercial care, ca reprezentant al principalului, încheie tranzacţii comerciale fără a avea posesia şi controlul bunurilor negociate.

În Anglia şi S. U. A., brokerii sunt reuniţi în asociaţii comerciale, pe criteriul tipurilor de mărfuri.

Firmele de brokeri asigură desfacerea mărfurilor, oferă garanţia executării ordinelor primite, calitatea corespunzătoare a mărfurilor şi finanţarea tranzacţiilor efectuate. Uneori, în schimbul unei taxe suplimentare, garantează şi realizarea tran­zacţiei.

În comerţul cu unele mărfuri (de exemplu: cauciucul, lemnul, untul) brokerii sunt intermediari permanenţi. Ei pot chiar monopoliza intermedierea comercială între exportator şi importator.

Factorul este un intermediar care lucrează în nume propriu, la fel ca şi comi­sionarul. Activitatea sa constă în vânzarea bunurilor pe care i le încredinţează prin­cipalul. Asupra acestor bunuri, factorul are un drept de posesie şi control, vânzarea lor producând efecte asupra terţilor de bună credinţă, autorizarea proprietarului fiind prezumată.

4.5   Contractul de consignaţie

Noţiunea, definiţia şi caracterele juridice al contractului

-Sediul materiei: art. 1 din Legea nr. 178/1934

-Trăsături: sinalagmatic, oneros, consensual

Contractul de consignaţie este convenţia prin care una dintre părţile contrac­tante (consignant) încredinţează celeilalte părţi (consignatar), mărfuri sau obiecte mobile spre a le revinde pe socoteala consignantului.

În esenţă, contractul de consignaţie este o varietate a contractului de comi­sion, prin el urmărindu-se accelerarea desfacerii şi apărarea în mai bune condiţii a intereselor consignantului.

Contractul de consignaţie are şi unele caracteristici proprii - care justifică recunoaşterea sa ca un contract de sine stătător şi anume: împuternicirea dată consignatarului constă, întotdeauna, în vinderea unor bunuri mobile aparţinând con­signantului, apoi, vinderea bunurilor se face pe un preţ anticipat stabilit de consig­nant şi, în fine, consignatarul este obligat să remită consignantului suma de bani obţinută ca preţ al vânzării sau, dacă bunul nu a putut fi vândut, să restituie bunul în natură.

Obiectul contractului îl constituie încheierea de către consignatar, cu terţul, a unor contracte de vânzare-cumpărare pentru vinderea unor bunuri ale consignantu­lui (aceste acte juridice trebuie să constituie fapte de comerţ pentru consignant).

Actele de vânzare-cumpărare încheiate de consignatar au ca obiect numai bunuri mobile.

Contractul de consignaţie dă naştere la anumite obligaţii între părţile contrac­tante, iar prin încheierea actelor de vânzare-cumpărare se nasc anumite obligaţii şi între consignatar şi terţi.

În ce priveşte raporturile dintre consignant şi consignatar, deoarece în temeiul contractului de consignaţie consignantul îl împuterniceşte pe consignatar să încheie anumite acte juridice pe seama consignantului, între ei se nasc raporturi juridice asemănătoare celor izvorâte din contractul de mandat.

Obligaţiile consignantului sunt următoarele: să predea consignatarului bunu­rile mobile care urmează a fi vândute; să plătească consignatarului remuneraţia ce i se cuvine; să restituie consignatarului cheltuielile făcute de acesta în îndeplinirea însărcinării primite.

În calitatea sa de proprietar al bunurilor, consignantul are dreptul să con­troleze şi să verifice, oricând, bunurile încredinţate consignatarului; tot în baza drep­tului său de proprietate, consignantul poate modifica, oricând, în mod unilateral, condiţiile de vânzare, dacă în contract nu se prevede altfel.

În ceea ce-1 priveşte pe consignatar, acestuia îi revin următoarele obligaţii: să ia măsurile necesare pentru păstrarea şi conservarea bunurilor primite; să execute mandatul dat de consignant; să dea socoteală consignantului asupra îndeplinirii mandatului său.

Un element de care trebuie neapărat să ţină seama consignatarul este preţul de vânzare a bunurilor primite în consignaţie (acest preţ fiind cel stabilit prin con­tract, note sau facturi emise în temeiul contractului), în absenţa unei stipulaţiuni contractuale, consignatarul poate vinde bunurile numai la preţurile curente ale pieţei.

Bunurile primite în consignaţie fiind vândute pe seama consignantului, consignatarul are obligaţia să remită consignantului la termenele prevăzute în con­tract, preţul tuturor bunurilor vândute în numerar, precum şi cambiile şi garanţiile primite de la cumpărători.

Deoarece în raporturile dintre consignant şi consignatar sunt aplicabile re­gulile mandatului, contractul de consignaţie încetează prin: revocarea de către con­signant a împuternicirii, renunţarea la mandat, precum şi în cazul morţii, interdicţiei, insolvabilităţii ori lichidării judiciare a consignantului sau consignatarului (potrivit art. 3 din Legea nr. 178/1934, contractul de consignaţie este revocabil de către con­signant în orice moment).

Efectele contractului de consigaţie

1. a) Obligaţiile consignatarului

- să asigure bunurile ce i-au fost încredinţate la o societate
- să execute mandatul dat de consignant.
- să dea socoteală asupra îndeplinirii mandatului său.

-să restituie consignantului bunul încredinţat în consignaţie.

1. b) Obligaţiile consignantului

- să asigure bunurile ce i-au fost încredinţate la o societate acceptată de consignant;

- să restituie cheltuielile făcute de consignatar cu ocazia îndeplinirii însărcinării primite

- la plata unei remuneraţii în schimbul serviciilor prestate.

Consecinţele nerespectării obligaţiilor

- Răspunderea civilă

-Răspunderea penală

Încetarea contractului de consignaţie

-revocarea de către consignant a împuternicirii;
-renunţarea la mandat;
-insolvabilitatea ori falimentul părţilor.

4.6   Contractul de depozit comercial

Noţiunea şi caracterele juridice ale contractului de depozit comercial

-Sediul materiei: art.1633 alin.1 si 3 Cod civil;

-Trăsături: real, oneros, sinalagmatic.

Contractul comercial de depozit este un contract în virtutea căruia o parte (deponent) predă în păstrarea şi conservarea celeilalte părţi (depozitar) mărfuri pe care acesta din urmă se obligă să le restituie la termenul convenit.

Spre deosebire de contractul civil de depozit care este gratuit (art. 1539 C. civ.), contractul comercial de depozit este în toate cazurile oneros, preţul prestaţiei efec­tuate de depozitar fiind determinat de volumul, valoarea şi termenul de depozitare a mărfurilor.

Fiind un contract real, contractul comercial de depozit nu se formează decât în urma predării efectivă a mărfurilor în posesia depozitarului care, având obligaţia profesională de a le conserva, îşi asumă răspunderea contractuală corespunzătoar (de asemenea, depozitarul se obligă să nu folosească mărfurile şi să păstreze secre­tul operaţiei).

Dacă nu restituie la termen mărfurile solicitate de deponent, depozitarul îşi asumă riscul, dacă acestea pier din cauză de forţă majoră, având obligaţia să răs­pundă pentru daunele-interese formulate împotriva lor.

Constituind acte de comerţ, depozitarea mărfurilor în depozite are importante funcţii în comerţul internaţional, printre care principala este aceea că înlesneşte vân-zare-cumpărarea datorită documentului pe care îl eliberează depozitarul la primirea mărfurilor, denumit „recipisă-warant". Acest document constituind titlu de credit facilitează vânzarea mărfurilor pe care le reprezintă, deoarece, transmiterea lor se face prin „andosare (gir)" posesorul lui legal fiind proprietarul lor.

Warantul facilitează şi obţinerea de credite, depunerea lui la banca creditoare constituind un gaj asupra mărfurilor aflate în depozit.

Felurile contractului de depozit comercial  O variantă a contractului de depozit civil; recipisă sau warant considerate titluri de credit care se remit deponentului.

Efectele contractului de depozit comercial

1. a) Obligaţiile depozitarului

-să păstreze marfa ca un bun proprietar;
-să restituie marfa la cererea deponentului;
-în caz de deces al depozitarului, să restituie marfa moştenitorilor.

-     depozitarul are un drept de retenţiepână la plata integrală a sumelor la care are dreptul din cauza depozitului.

1. b) Obligaţiile deponentului

- să remită depozitarului marfa ambalată, etichetată în funcţie de natura acesteia;

-să achite depozitarului cheltuielile pentru păstrarea, conservarea mărfii;

- să achite taxa de depozit, datorată conform contractului.

Încetarea contractului de depozit comercial

-rezilierea unilaterală a contractului;
-moartea;
-interdicţia;
-insolvabilitatea ori falimentul părţilor;

4.7  Contractul de report

Noţiunea şi definiţia contractului de report

-Sediul materiei: art.74 Cod comercial;

-Trăsături: oneros, translativ de proprietate,

Contractul de report constă în cumpărarea pe bani gata a unor titluri de cre­dit, care circulă în comerţ, şi în revânzarea simultană, cu termen şi pe un preţ deter­minat, de către aceeaşi persoană a unor titluri de aceeaşi specie (art. 74 C. corn.).

Contractul de report este un act juridic complex care cuprinde o dublă vân­zare: una care se execută imediat (atât în privinţa predării titlurilor, cât şi a plăţii preţului), iar cealaltă este o revânzare cu termen şi la un preţ determinat.

În temeiul contractului de report, o persoană, deţinătoare de titluri de credit care circulă în comerţ (denumită reportat), dă în report (vinde temporar) aceste ti­tluri unei persoane (denumită reportator, de obicei un bancher), în schimbul unui preţ plătibil imediat. Dar, prin acelaşi contract se înţeleg ca la un anumit termen, reportatorul să revândă reportatului titluri de credit de aceeaşi specie, primind preţul determinat.

Titlurile de credit date în report nu vor fi identice aceleaşi cu cele revândute la termen, ci vor fi doar titluri de aceeaşi specie (de exemplu, acţiuni ale aceleiaşi bănci).

Operaţiunea de report este preferată de persoanele care nu vor să piardă titlurile pe care le deţin şi le-au dat doar în report, aşa cum se întâmplă când ar vinde titlurile pentru a obţine suma de care acestea au nevoie.

Diferenţa între suma dată de reportator şi cea pe care o încasează la termen (denumită report) este profitul realizat de reportator. în plus, aceasta va primi de la reportator, pentru serviciul prestat, o remuneraţie (denumită preţ de report sau pre­miu).

Contractul de report poate fi folosit nu numai de cel care are nevoie de numerar, ci şi de acela interesat să deţină temporar anumite titluri de credit (cum este cazul celui care este interesat să obţină o majoritate într-o adunare generală), în acest caz, acţionarul care deţine acele titluri le vinde cu condiţia ca cel care le cumpără să i le revândă la termen, la un preţ determinat. Vânzarea se va face la preţul nominal, iar la termen, cu ocazia revânzării, se va încasa un profit de la cel care le-a folosit, diferenţa de sumă încasată denumindu-se „deport".

Contractul de report produce anumite efecte juridice care privesc transferul dreptului de proprietate asupra titlurilor de credit şi fructele civile ale acestora.

Întrucât contractul de report cuprinde două operaţiuni de vânzare, el operea­ză cu dublu transfer de proprietate asupra titlurilor care fac obiectul său, care însă se realizează la date diferite: primul transfer are loc la încheierea contractului, iar al doilea, în sens invers, la termenul stabilit.

Dacă în contractul de report nu s-a prevăzut altfel, fructele civile produse de titlurile de credit se cuvin reportatorului (aceasta, întrucât, ca urmare a încheierii contractului, titlurile de credit au trecut în proprietatea reportatorului care, în această calitate, culege fructele).

Părţile pot conveni însă ca fructele produse de titlurile de credit în cursul du­ratei contractului de report să revină reportatului (art. 74 alin. 4 C. corn.).

În principiu, contractul de report încetează la termenul stabilit de părţi. Adică, la scadenţă, reportatorul transmite proprietatea asupra unor titluri de credit de ace­eaşi specie, iar reportatul va plăti preţul determinat.

Potrivit legii însă, la împlinirea termenului pentru revânzare, părţile, prin acor­dul lor de voinţe, pot să prelungească contractul de report pentru o altă durată, cu păstrarea condiţiilor iniţiale ale contractului (art. 75 C. corn.).

Efectele contractului de report

Obligaţiile părţilor:

-să predea titlurilor de credit şi fructele civile ale acestora;

-să plătească preţul.

Prorogarea şi încetarea contractului

-prorogarea sau amânarea scadenţei revânzării;

-la expirarea termenului.

4.8  Contractul de cont curent

Noţiunea contractului de cont curent

-Sediul materiei: art.3, art. 6 alin.2 şi art. 370-373 Cod comercial;

Caracterele juridice ale contractului de cont curent

-Trăsături: bilateral, intuitu personae, consensual, oneros, cu executare succesivă, accesoriu.

Contractul de cont curent este un procedeu tehnic constând în înţelegerea părţilor ca în Ioc să achite separat şi imediat creanţele reciproce, izvorâte din pres­taţiile făcute una către cealaltă, lichidarea să se facă la un anumit termen, prin achitarea soldului de către partea debitoare.

Procedeul tehnic sus-menţionat este folosit de comercianţii care au un volum mare de afaceri reciproce şi mai ales atunci când se găsesc în localităţi diferite, pen­tru evitarea lichidării individuale a fiecărei creanţe.

Părţile între care se încheie contractul de cont curent se numesc „corentişti", iar prestaţiile reciproce pe care şi le fac se numesc „remize" (sau „rimese"); prestaţi­ile constau în operaţiuni prin care o parte pune la dispoziţia celeilalte părţi o valoare patrimonială de orice fel, urmând ca suma cuvenită transmiţătorului să fie depusă în contul curent, aceleaşi lucru petrecându-se şi de partea cealaltă.

Din moment ce suma de bani a fost trecută în cont, ea îşi pierde individuali­tatea, contopindu-se în masa sumelor înregistrate în cont, la activ sau pasiv, după caz. La scadenţă se vor aduna ppsturile de la activ şi de la pasiv pentru a se stabili care dintre părţi este debitoare şi, în această calitate, trebuie să achite soldul rezul­tat.

Contractul de cont produce anumite efecte juridice, unele dintre ele sunt con­siderate principale (esenţiale), iar altele secundare.

Efectele contractului de cont curent

-transferul dreptului de proprietate, novaţia, indivizibilitatea şi compensaţia; curgerea dobânzilor, dreptul la comision şi la cheltuieli.

Efectele principale sunt: transferul dreptului de proprietate; novaţia; indivi­zibilitatea şi compensaţia.

Prin efectuarea operaţiilor în cont, de creditare a transmiţătorului şi, respectiv, de debitare a primitorului, cu valoarea remisă, primitorul devine titularul dreptului de proprietate asupra valorii (mărfii).

Contractul de cont curent operează şi o novaţie, obligaţia principală stingân-du-se şi fiind înlocuită cu o nouă obligaţie al cărei temei este contul de cont curent, într-adevăr, prestaţia făcută de o parte către cealaltă s-a bazat pe un anumit temei juridic (de exemplu, contractul de vânzare-cumpărare). în baza contractului, primi­torul mărfii datora preţul şi cum acest preţ a fost trecut în cont, ca o creanţă a trans­miţătorului mărfii, obligaţia iniţială de plată a preţului s-a stins şi a fost înlocuită cu o nouă obligaţie, care apare în cont sub formă de credit şi de debit.

Un alt efect principal al contractului de cont curent este „indivizibilitatea", sumele înscrise în cont pe baza prestaţiilor făcute pierzându-şi individualitatea şi contopindu-se într-un tot indivizibil.

în sfârşit, contractul de cont curent are ca efect şi o compensaţie (art. 370 C. corn.). Aceasta înseamnă că datoriile reciproce ale părţilor se sting până la concurenta debitului şi creditorului, urmând a se plăti eventuala diferenţă, adică soldul rămas după compensaţie.

Efectele secundare sunt: curgerea dobânzilor şi dreptul la comision şi alte cheltuieli.

Deşi până la scadenţă (când se face lichidarea datoriilor reciproce) contul este indivizibil (nefiind vorba de o creanţă exigibilă în favoarea uneia dintre părţi), totuşi pentru fiecare sumă înscrisă curg - de drept - dobânzi, de la data înscrierii şi până la încheierea contului.

Contractul de cont curent încetează de drept în următoarele cazuri: expirarea termenului convenit de părţi; prin denunţarea uneia dintre părţi; prin lichidarea judi­ciară a uneia dintre părţi. Contractul de cont curent poate însă înceta şi la cererea uneia dintre părţi.

Încetarea contractului de cont curent

-de drept, la împlinirea termenului, prin stabilirea soldului.

-prin moartea, incapacitatea sau falimentul uneia din părţi.

4.9  Contractul de leasing

-Sediul materiei: Ordonanţa Guvernului nr. 51/28 august 1997; Legea nr.533/ 2004;

-Trăsături: contract de leasing general şi de leasing financiar.

Caracterele contractului de leasing

- bilateral, numit, oneros, cu executarea succesivă, intuitu personae şi consensual.

Un prim pas în pătrunderea înţelesului termenului de leasing îl constituie o analiză a raţiunilor care au stat la baza apariţiei acestui tip de contract  şi a necesităţilor cărora trebuie să le răspundă.

Astfel, încă din antichitate a fost observat faptul că un bun aduce beneficii prin utilizarea sa, fără ca dreptul de proprietate în sine să contribuie în vreun fel. De altfel, folosinţa unui lucru nu este neapărat condiţionată de calitatea de proprietar a utilizatorului. La baza evoluţiei contractului de leasing stă fiducia, o formă de credit existentă în dreptul roman prin care creditorul îşi asigura recuperarea creditului rezervându-şi dreptul de proprietate asupra unui bun al împrumutatului, urmând a retransmite acest drept împrumutatului după achitarea datoriei. Acest transfer de proprietate nu era întotdeauna însoţit şi de remiterea efectivă a bunului către creditor, beneficiarul împrumutului devenind un detentor precar, mai exact un chiriaş, având în vedere că plătea periodic o anumită sumă cu titlu de chirie pentru folosinţa bunului.

Nu există o continuitate în evoluţia acestui tip de act juridic, specific dreptului roman, către actualul contract de leasing, apărut în a doua jumătate a secolului al XIX-lea într-o formă care să prefigureze ceea ce înţelegem acum prin acest termen. Cu toate acestea, asemănările existente între fiducia şi leasing ar putea să ne ajute în determinarea naturii juridice a acestui contract, cel puţin la nivel teoretic.

Deşi o primă apariţie a termenului lease este legată de închirierea aparatelor telefonice abonaţilor, contractul de care ne ocupăm s-a dezvoltat iniţial cu precădere în sfera imobilelor, o oarecare dezvoltare în zona bunurilor mobile consemnându-se în perioada 1950-1952, în S.U.A.

Deşi intens folosit în ultimele decenii în S.U.A. şi statele Europei occidentale, contractul de leasing reprezintă încă o noutate în ţara noastră, atât din punct de vedere economic cât şi juridic; cadrul legal şi practica în domeniul leasing-ului prezintă încă unele deficienţe, cu atât mai mult cu cât doctrina şi jurisprudenţa românească în acest domeniu sunt practic inexistente.

În momentul de faţă, leasing-ul reprezintă soluţia optimă pentru întreprinderile care încearcă să se dezvolte, necesitând achiziţii de noi utilaje şi echipamente, dar nu au puterea financiară cerută de un asemenea proces. Prin această modalitate de finanţare se evită şi contractarea de credite de la bănci, credite care presupun garantarea lor cu bunuri mobile sau imobile.

În lipsa unei literaturi juridice româneşti cu tradiţie în domeniul leasing-ului nu ne rămâne decât să preluăm definiţia acestui contract din experienţa celor care folosesc această formă de finanţare de suficient timp pentru a avea o reprezentare cât mai corectă a acestei noţiuni.

Astfel, potrivit doctrinei americane, contractul de “financial lease” (echivalent celui de leasing, specific Europei) desemna iniţial o modalitate de finanţare a achiziţiilor imobiliare, extinzându-se ulterior şi asupra celor mobiliare. Practic această sintagmă definea o închiriere (lease) la încheierea căreia bunul închiriat putea fi achiziţionat contra unui preţ numit valoare reziduală.

Putem afirma deci că leasing-ulnu trebuie confundat cu un contract de vânzare cumpărare cu plata în rate, finanţatorul rămânând proprietar al bunului până când acesta este achitat integral, în urma plăţii acelui preţ rezidual despre care am vorbit mai sus. Dar nu putem vorbi nici despre un contract de închiriere, finalitatea urmărită fiind intrarea bunului în patrimoniul beneficiarului contractului.

O formă interesantă a leasing-ului o constituie contractul de “lease-back”, care elimină complicaţiile determinate de raporturile tripartite. Astfel, potrivit acestui contract proprietarul unui bun îl înstrăinează unei alte persoane, finanţatorul, care îi plăteşte preţul şi apoi îl închiriază fostului proprietar care îl poate redobândi la finele contractului plătind valoarea reziduală.

În Europa, francezii au fost primii care au furnizat o definiţie a leasing-ului, numit în dreptul francez credit-bail, considerându-l o operaţiune prin care o întreprindere închiriază, în scopuri profesionale, bunuri imobiliare aflate în proprietatea sa, beneficiarul închirierii putând să devină cel târziu la expirarea contractului proprietar al imobilului sau al unei părţi a acestuia. Deşi se referă doar la leasing-ul imobiliar, această definiţie surprinde principalele elemente ale contractului, şi anume o închiriere urmată de un transfer de proprietate. În momentul de faţă, doctrina franceză priveşte leasing-ul prin prisma funcţiilor economice pe care acesta le îndeplineşte; astfel, acesta reprezintă o formă de finanţare a unei investiţii, garantată cu dreptul de proprietate asupra obiectului investiţiei. Această definiţie priveşte problema mai mult din punct de vedere economic decât juridic.

Trebuie remarcată definiţia dată leasing-ului de legislaţia belgiană, aceasta surprinzând toate elementele contractului, privind atât sfera bunurilor mobiliare, cât şi pe cea a bunurilor mobiliare. Potrivit definiţiei belgiene, trăsăturile contractului de leasing ar fi următoarele:

• are la bază o comandă a viitorului utilizator, comandă care cuprinde în detaliu cerinţele cărora bunul trebuie să le facă faţă, acesta putând fi chiar individualizat, mai ales în cazul imobilelor;
• trebuie să fie specificată durata contractului, contractul neputând fi reziliat;
• contractul nu are efect translativ de proprietate până la expirarea lui, finanţatorului rămânându-i nuda proprietate;
• preţul închirierii şi valoarea reziduală achitată la final trebuie să acopere valoarea bunului şi dobânzile cuvenite finanţatorului.

Legislaţia italiană defineşte leasing-ul, într-o manieră deosebit de simplă şi concisă, ca fiind “închirierea bunurilor mobile sau imobile, pe care finanţatorul le dobândeşte sau le confecţionează, în funcţie de indicaţiile date de utilizator, acesta din urmă asumându-şi toate riscurile pe timpul valabilităţii contractului, având şi dreptul de a deveni proprietarul bunului primit în locaţiune, cu condiţia de a plăti preţul stabilit la data încheierii”.

În fine, legea română defineşte leasing-ul ca acel contract prin care “o parte, denumită locator, se angajează la indicaţia unei alte părţi, denumită utilizator, să cumpere şi să preia de la un terţ, denumit furnizor, un bun mobil sau imobil şi să transmită utilizatorului posesia sau folosinţa asupra acestuia contra unei plăţi, numită redevenţă, în scopul exploatării sau, după caz, a achiziţionării bunului”. Această definiţie priveşte leasing-ul din punct de vedere juridic, nu prin prisma efectelor în plan economic, ca în cazul altor legislaţii europene. Maniera deosebit de concisă în care s-a realizat definiţia are şi unele dezavantaje, impunând restricţii în ceea ce priveşte interpretarea; acest lucru se evidenţiază mai ales în privinţa bunurilor care pot face obiectul material al unui asemenea act juridic. Astfel, este exclusă posibilitatea ca bunurile respective să fie produse sau construite de către locator ori ca proprietarul iniţial al bunurilor să fie însuşi utilizatorul. Putem afirma că sub acest aspect definiţia furnizată de către legiuitorul român este deosebit de deficitară, mai ales dacă avem în vedere că în textul aceloraşi acte normative există articole care contrazic în mod evident formularea pe care o regăsim în art. 1 alin. 1 din Ordonanţa Guvernului nr. 51/1997 privind operaţiunile de leasing şi societăţile de leasing, aşa cum a fost ea modificată prin Legea nr. 90/1998.

Unii autori au adus şi o altă critică, care priveşte lipsa oricărei referiri la dreptul de opţiune al utilizatorului în ceea ce priveşte transferul dreptului de proprietate la expirarea contractului. Considerăm că este discutabilă această poziţie, având în vedere ultima parte a definiţiei; astfel, transmiterea posesiei şi plata redevenţei se realizează “în scopul exploatării sau, după caz, a achiziţionării bunului”.

Faţă de toate aceste opinii şi faţă de ceea ce reprezintă cu adevărat leasing-ul în contextul realităţii româneşti, îl putem defini ca fiind acel contract prin care o parte, numită finanţator, se angajează faţă de o altă parte, care se numeşte utilizator şi poate fi persoană fizică sau juridică, să îi asigure folosinţa unui bun cumpărat sau produs de către finanţator pentru o anumită perioadă, contra unei sume de bani plătite periodic şi care se numeşte redevenţă, iar la finalul contractului să îi acorde utilizatorului dreptul de a dobândi proprietatea bunului contra unui preţ rezidual, de a prelungi perioada de folosinţă sau de a renunţa la ambele variante, potrivit opţiunii sale.

Această definiţie, deşi destul de greoaie, este foarte complexă, evidenţiind în linii mari principalele caracteristici ale leasing-ului.

Natura juridică a contractului de leasing

O mare greşeală care ar putea fi comisă în determinarea naturii juridice a lesing-ului este aceea de a privi acest contract prin prisma celor tradiţionale, care au existat şi au fost reglementate inclusiv în perioada anterioară trecerii la economia de piaţă.

Cu această încercare nu ne confruntăm doar noi, care ne aflăm la început de drum în ceea ce priveşte doctrina juridică în materie de leasing; marea majoritate a teoreticienilor din ţările europene, captivi ai unor concepţii conservatoare, tradiţionaliste, au trecut prin această încercare. Dacă potrivit vechilor concepţii europene era mai greu de imaginat utilitatea unui bun fără existenţa unui drept de proprietate asupra acestuia, americanii, mult mai practici, au constatat lipsa unei legături indisolubile între dreptul de proprietate asupra bunului şi utilitatea practică a acestuia, utilitate concretizată în primul rând în folosinţa bunului.

Venind ca o noutate în materia dreptului privat european, leasingul a dat naştere unor vii dispute teoretice în ceea ce priveşte natura sa juridică. Deşi tendinţa iniţială a fost, aşa cum am arătat mai sus, aceea de a încadra acest tip de operaţiuni în tipare tradiţionale, în sfera contractelor de locaţiune, de vânzare cu plata în rate, de credit cu garanţii speciale, toţi marii teoreticieni ai dreptului privat european au fost nevoiţi să accepte în cele din urmă că ne aflăm în faţa unui nou tip de contract, a unei instituţii de sine stătătoare, cu puternice rădăcini în realitatea economică actuală.

În încercarea de a situa raporturile cărora leasingul le dă naştere în sfera contractelor tradiţionale şi de găsi acele norme juridice la care să se raporteze în ceea ce priveşte acele raporturi juridice, Curtea de Apel din Paris a descris această instituţie, în 1978, ca “o operaţiune financiară… care se realizează juridic cu ajutorul contractelor de tip clasic aşa cum sunt ele reglementate: este vorba de o locaţiune… însoţită de o operaţiune de finanţare şi de o promisiune de vânzare”. Chiar dacă s-a forţat oarecum nota încercându-se încadrarea noului contract în vechile tipare, s-a făcut totuşi un pas înainte pe calea stabilirii obligaţiilor ce se nasc între părţi, dar şi între părţi şi terţi. De fapt această interpretare s-a născut prin proiectarea unei imagini fracţionate a contractului; acesta nu a fost privit ca un întreg, ci prin prisma clauzelor pe care trebuie să le conţină, privite separat, rupte din context.

Chiar dacă la o privire superficială, de suprafaţă, leasingul pare să prezinte caracteristicile juridice ale locaţiunii, trebuie să trecem dincolo de aceste aparenţe şi să judecăm şi prin prisma acelor necesităţi cărora el trebuie să le răspundă şi care, la drept vorbind, i-au determinat chiar apariţia. Înainte de toate, leasing-ul trebuie privit ca o modalitate de finanţare a investiţiilor mobiliare şi imobiliare deopotrivă. Redevenţa, suma plătită periodic de către utilizator, nu este doar o chirie, ca în cazul locaţiunii; ea cuprinde inclusiv ratele de amortizare a bunului. De altfel, de cele mai multe ori ele sunt calculate ca, alături de valoarea reziduală, să acopere atât preţul bunului cât şi dobânda cuvenită finanţatorului pentru această sumă. În cazul leasing-ului intern nu sunt excluse nici cazurile în care doar aceste redevenţe acoperă în întregime valoarea bunului şi a dobânzilor la care finanţatorul este îndreptăţit, fără a mai fi nevoie de achitarea vreunei valori reziduale la finele contractului pentru a opera transferul dreptului de proprietate.

De asemenea, în cazul contractului de locaţiune locatorul păstrează toate atributele aferente dreptului de proprietate, inclusiv riscurile şi responsabilităţile ce decurg din acesta. În cazul contractului de leasing, pe lângă faptul că finanţatorul, proprietar al bunului până la sfârşitul perioadei de leasing, nu mai poate dispune de bun, riscurile şi responsabilităţile aferente dreptului de proprietate se regăsesc în persoana utilizatorului. De altfel, rolul finanţatorului se reduce la acela de a plăti preţul bunului, restul detaliilor (calitate, garanţie etc.) fiind negociate de către utilizator, al cărui scop final este, de regulă, acela de a deveni proprietar. Ba mai mult, practica juridică din Statele Unile ale Americii a impus chiar idea că adevăratul proprietar al bunului poate fi considerat utilizatorul, cel puţin din punct de vedere fiscal.

Există şi opinia potrivit căreia leasing-ul ar putea fi asemănat mai degrabă cu un credit, sau mai exact “un credit în natură” sau “un credit pe termen mediu sau lung, garantat de un drept de proprietate”. Acesta este şi motivul băncile americane au fost autorizate încă din anii `70 să realizeze finanţări sub forma operaţiunilor de leasing. Şi sub acest aspect statele europene au adoptat o poziţie diferită, în această zonă operaţiunile de leasing fiind efectuate doar de către agenţi economici specializaţi în acest sens.

Cu toate că practica juridică franceză a arătat în mod repetat că leasing-ul presupune şi o locaţiune, nu a putut trece cu vederea faptul că acesta reprezintă în primul rând o finanţare a investiţiei într-un bun mobil sau imobil, acest împrumut fiind garantat cu însuşi dreptul de proprietate asupra bunului. De altfel, printr-o decizie din data de 10 octombrie 1979, Curtea din Paris a statuat că leasing-ul nu este nici împrumut, nici credit şi nici vânzare cu plata în rate.

În ţara noastră, leasing-ul şi societăţile de leasing sunt reglementate prin Ordonanţa Guvernului nr. 51/1997, modificată prin Legea nr. 90/1998.

Potrivit acestor acte normative, operaţiunile de leasing nu pot fi derulate decât prin intermediul unor societăţi comerciale special autorizate în acest sens, constituite potrivit Legii nr. 31/1990 privind societăţile comerciale. Aceste persoane juridice pot fi:

• societăţi comerciale al căror unic obiect de activitate îl reprezintă operaţiunile de leasing;
• societăţi comerciale care au ca obiect de activitate şi leasing-ul echipamentelor industriale, al bunurilor de folosinţă îndelungată, al imobilelor cu destinaţie comercială sau industrială, al imobilelor cu destinaţie de locuinţă, al fondului de comerţ sau al unuia dintre elementele sale corporale.

Aceste societăţi trebuie să constituie un fond special de rezervă de 20% din valoarea capitalului social; acest fond se constituie prin reţinerea în acest sens a cel puţin 5% din profitul anual. De asemenea, societăţile de leasing au sarcina de a ţine o evidenţă contabilă uşor diferită de a celorlalţi agenţi economici, înregistrând şi anumite date care ţin de specificul acestei activităţi şi de natura bunului care face obiectul contractului.

Privind această problemă dintr-o perspectivă mai “tehnică” contractul de leasing este o operaţiune triunghiularăprin care o persoană (de regulă o societate comercială specializată pe acest profil) cumpără un bun spre a-l închiria unei alte persoane, numite utilizator (care în mod obişnuit este tot o întreprindere), care, la sfârşitul contractului de locaţie, are un drept de opţiune între trei posibilităţi:

• de a continua contractul de locaţie;
• de a rezilia contractul respectiv;
• de a cumpăra bunul ce-i fusese închiriat, plătind un preţ convenit, astfel încât, cel puţin în parte, să se ţină seama de vărsămintele efectuate cu titlu de chine, adică de valoarea lui reziduală.

Operaţiunea ca atare presupune următoarele elemente:

• cumpărarea unor bunuri de către o societate specializată (societate de leasing) cu scopul de a le închiria;
• punerea bunurilor respective prin efectul unui contract de locaţie la dispoziţia unei persoane spre a le utiliza în schimbul unei chirii;
• recunoaşterea pe seama utilizatorului a facultăţii de a cumpăra, la expirarea contractului, toate bunurile închiriate sau o parte din ele, plătind un preţ stabilit în aşa fel încât să reflecte, cel puţin parţial, vărsămintele efectuate cu titlu de chirie.

Operaţia de leasing comportă în derularea ei participarea a trei subiecte de drept:

• vânzătorul lucrului (acesta poate fi un furnizor, constructor ori fabricant al lucrului respectiv);
• cumpărătorul (finanţatorul afacerii, el furnizează banii necesari pentru cumpărarea lucrului şi devine proprietarul lui);
• utilizatorul (care obţine lucrul prin închiriere spre a-1 utiliza într-un anumit scop);

Momentul iniţial al acestei operaţii este marcat de determinarea lucrului de către utilizator, care este liber să aleagă materialul de tipul şi de marca ce corespund mai exact nevoilor sale prin calităţile şi randamentul lor. De asemenea, utilizatorul fixează împreuna cu vânzătorul (furnizorul), preţul, condiţiile de plată, termenele şi modalităţile livrării etc. Toate acestea se decid fără intervenţia şi fără participarea creditorului (cumpărător, finanţator) care este parte în contractul de vânzare-cumpărare a materialului. Ele sunt hotărâte de către utilizator care, deşi nu este parte în contractul de vânzare-cumpărare, urmează să utilizeze materialul respectiv în scopul stabilit în contractul de locaţie şi deci este interesat de calităţile şi parametrii funcţionali ai acestuia.

După ce s-au stabilit toate aceste elemente, lucrul sau materialul respectiv, prin contractul de vânzare cumpărare trece în proprietatea finanţatorului, iar prin contractul de locaţie, în folosinţa utilizatorului.

Practica comercială a impus mai multe forme de leasing, deosebite în funcţie de urm. criterii:

• în raport de părţile contractante, leasing-ul poate fi direct şi indirect;
• în raport de bunul ce constituie obiect al contractului, leasing-ul poate fi mobiliar şi imobiliar;
• în funcţie de conţinutul ratelor, leasing-ul poate fi financiar şi funcţional;
• în funcţie de baza de calcul a ratelor, leasing-ul poate fi net sau brut;
• în funcţie de particularităţile tehnice de realizare, leasing-ul se poate prezenta sub următoarele variante: renting, time sharing, master leasing şi lease back.

Furnizorul este obligat să livreze materialul comandat, să asigure instalarea şi asistenţa tehnică şi să-1 garanteze de evicţiune şi vicii. Deşi nu este cumpărător, şi deci parte în contractul de vânzare-cumpărare, utilizatorul are dreptul de a exercita o acţiune judiciară împotriva furnizorului în baza relaţiei de mandat ce o are cu finanţatorul, proprietarul bunului.

Finanţatorul are obligaţia de a plăti preţul echipamentului, de a fixa durata locaţiunii şi de a vinde bunul la sfârşitul acestei perioade utilizatorului, dacă acesta îşi exprimă o asemenea opţiune.

Fiind proprietarul bunului, finanţatorul trebuie să controleze periodic starea şi modul lui de folosire. Utilizatorul este ţinut, în primul rând, să plătească chiria şi să respecte dreptul de proprietate al finanţatorului.

Ratele se determină prin acordul părţilor, luându-se de regulă în considerare preţul real de achiziţie a bunului, cotele de amortizare, ajutorul financiar acordat utilizatorului, niv. comisionului etc.

Tot în sarcina utilizatorului cad şi obligaţiile privind luarea în primire şi recepţia bunului, folosirea lui potrivit destinaţiei, menţinerea în stare de funcţionare prin întreţinere, reparaţii şi protecţia faţă de oricare factori corozivi sau distructivi, precum şi informarea finanţatorului despre orice accident sau defecţiune ce-l face inutilizabil.

Contractul de leasing încetează la sfârşitul perioadei pentru care a fost încheiat dacă părţile nu consimt la o prelungire.

De asemenea, contractul mai poate înceta şi prin reziliere, dacă una dintre părţi nu-şi îndeplineşte obligaţiile asumate. Dacă utilizatorul nu-şi plăteşte o singură rată, contractul este reziliat de plin drept.

Efectele contractului de leasing

1. a) Vânzatorul

-să livreze un echipament de calitate, în stare de funcţionare;

- să asigure asistenţa tehnică a personalului care îl va exploata;
-să asigure piesele de schimb necesare reparaţiilor;
- să efectueze reparaţiile echipamentului închiriat, în masura în care defecţiunile nu se datorează culpei  utilizatorului.

1. b) Utilizatorul (beneficiarul)

- să recepţioneneze şi să primească bunul la termenul stipulat;

-să exploateze bunul conform instrucţiunilor elaborate de către furnizor şi să asigure instruirea persoanlului desemnat să îl exploateze;

-să nu greveze de sarcini bunul fără acordul finanţatorului;

-să respecte termenul de plată şi cuantumul ratelor de leasing;

-să suporte cheltuielile de întreţinere şi alte cheltuieli care derivă din contarctul de leasing;

-să informeze finanţatorul, în timp util, cu privire la orice tulburare venită din partea unui terţ referitor la dreptul acestuia de proprietate;

-să nu modifice obiectul contractului fără acordul prealabil al finantarorului;

- să conserve bunul în stare de functionare;
- să asigure echipamentul închiriat în folosul societăţii de leasing;
- să restituie bunul respectând prevedrile contractuale.
- are dreptul la acţiune asupra furnizorului;

-are dreptul de a exercita acţiunile posesorii faţă de terţi.

1. c) Finanţatorul

-să încheie contractul cu utilizatorul şi să-i transmită drepturile derivând din contractul de vânzare-cumpărare, mai puţin dreptul de dispoziţie;

-să respecte dreptul utilizatorului de a alege furnizorul potrivit necesităţilor;

-să încheie contract de vânzare-cumpărare cu furnizorul desemnat de utilizator, în condiţiile expres formulate de către acesta;

-să respecte dreptul de opţiune al utilizatorului;

-să îi garanteze utilizatorului folosinţa liniştită a bunului;

-să asigure bunurile oferite în leasing.

Încetarea contractului de leasing

-la expirarea contractului prin plată şi prin preluare;

-prin reziliere, dacă beneficiarul nu plateste ratele la termenele si în conditiile stipulate în contract societatea de leasing.

4.10  Contractul de franciză

-Sediul materiei: OG nr. 52/1997 completată prin Legea nr.79/1998.

-Obiectul contractului: mărci, semne distinctive.

Contractul de franciză, denumit mai simplu franciză, a cunoscut una din cele mai spectaculoase evoluţii dintre toate tipurile de contracte utilizate în domeniul afacerilor internaţionale.

Succesul extraordinar pe care franciza l-a cunoscut ca instrument de cooperare internaţională se explică, în principal, prin acţiunea concentrată a doi factori:

• primul este tendinţa de globalizare a economiei mondiale;
• al doilea este tendinţa de fragmentare şi diminuare a riscurilor în afaceri.

Franciza este, prin excelenţă, sistemul cel mai dezvoltat de unificare economică internaţională, constituind suportul ideal pentru transferul internaţional de concepţii manageriale, tehnologice şi know-how, fiind tocmai conceput pentru a răspunde tendinţelor generale de globalizare a economiei mondiale şi unificare a pieţelor.

Dacă primul factor este evident, referitor la cel de-al doilea, hotărâtor în afirmarea francizei, îl reprezintă partajarea şi denumirea riscurilor în afaceri, prin apariţia şi propagarea internaţională a crizelor economice de pe o anumită piaţă sau dintr-o anumită zonă economică care pot fi evidente prin crearea unor politici globale care să aibă în vedere tocmai gestionarea riscurilor.

Franciza oferă avantajul împărţirii riscurilor între francizori şi beneficiari, care sunt două subiecte de drept comercial independente financiar cu gestiune şi contabilitate proprie.

Aşa cum se prezintă în momentul de faţă, franciza este mijlocul cel mai bun de investire şi de restructurare a unei economii naţionale, având meritul de a mobiliza capitalurile locale şi în acelaşi timp de a sprijini întreprinderile mici şi mijlocii, asigurându-le succesul comercial, aşa cum s-a întâmplat în Europa Centrală şi de Est, care reprezintă în opinia scepticilor pieţe cu un grad mare de risc.

Disputa referitoare la locul de şi data apariţiei permanentă, însă în mod cert şi-a cunoscut dezvoltarea şi diversificarea în Statele Unite ale Americii, denumită “franchising” care reprezintă o nouă formă de distribuţie plecând de la cuvântul “franc”, de origine franceză.

Legislaţia antitrust americană de la începutul acestui secol interzicea vânzarea directă a automobilelor către utilizatori, concesiune din care a apărut apoi un contract similar cu cel de franciză.

Începând cu anii ’50 diversificarea continuă a domeniilor în care a pătruns noul sistem de distribuţie cuprinde piaţa americană a restaurantelor, a închirierilor de automobile, a hotelurilor, intermedieri mobiliare, confecţii, etc.

Din altă perspectivă dezvoltarea necontrolată a acestui sistem a dat naştere şi la abuzuri, astfel încât la 21.10.1979, prin legea federală “Full Disclosure Act”, se aduceau numeroase restrângeri libertăţii francizorului de a crea şi impune beneficiarilor contractele dorite. Acest act normativ impunea francizorului să furnizeze anumite informaţii precontractuale beneficiarului despre modelele, know-how-ul şi experienţa sa precum şi despre trecutul său juridic.

Tot după anii ’50 franciza se dezvoltă vertiginos şi în Franţa.

Astăzi pentru pieţele în expansiune-emerging market-franciza este cel mai adoptat mijloc de investiţie, având capacitatea de a introduce tehnici, servicii şi produse noi şi de a mobiliza în acelaşi timp capitalurile locale.

Contractul de franciză trebuie mai întâi înţeles şi definit din perspectiva sa economică, cea mai în măsură să ofere o imagine fidelă a ansamblului de operaţiuni comerciale menite să dezvolte o activitate economică francizată.

Funcţia definitorie a francizei constă în aptitudinea acesteia de a transpune pe o altă piaţă, în aceleaşi condiţii şi parametrii, o afacere care şi-a dovedit deja succesul pe o altă piaţă.

Astfel,ansamblul de tehnici şi operaţiuni comerciale prin care deţinătorul afacerii de succes autorizează pe un alt comerciant să înceapă o afacere identică cu a sa, prin folosirea însemnelor comerciale şi a experienţei sale constituie esenţa economică a operaţiunii de francizare.

Poate cea mai sugestivă comparaţie pe care o putem face pentru a înţelege cel mai bine operaţiunea de “francizare”, este comparaţia cu procedeul clonării din genetică. Prin francizare se realizează un transfer de cunoştinţe comerciale (know-how) şi semne distinctive de la un comerciant la altul, astfel încât cel de-al doilea să creeze o afacere identică cu a primului.

Definită mai judicios, franciza este o tehnică contractuală prin care revânzătorii, prestatorii de servicii sau fabricanţii tratează cu proprietarii de semne distinctive (embleme, mărci) deţinătorii de know-how tehnic şi comercial, cu scopul de a obţine de la ei comunicarea permanentă de know-how, asistenţa tehnică comercială şi dreptul de a folosi semnele lor distinctive.

Franciza a suferit un lung proces de conturare ca figură juridică şi entitate distinctă de alte figuri juridice cunoscute în marketing-ul distribuţiei.

Primele încercări de definire a francizei în Europa au fost făcute în Franţa unde, printr-o hotărâre din 29.11.1973 a Curţii de Apel Paris, se definea franciza ca fiind “un contract prin care o întreprindere concede către întreprinderi independente, în schimbul unei redevenţe, dreptul de a se prezenta sub denumirea sa socială şi sub emblemele sale pentru a vinde produse sau servicii. Acest contract se însoţeşte în general, de o asistenţă tehnică.

O asemenea definire a francizei nu ţinea cont de toate elementele contractului de franciză şi în special de aspectele legate de transmiterea către beneficiar a unui know-how.

Elementele specifice francizei sunt prinse mai bine în definiţia dată de Asociaţia franceză de Nominalizare care arată că franciza este “o metodă de colaborare între o întreprindere francizoare, de o parte, şi una sau mai multe întreprinderi beneficiare, de cealaltă parte. Franciza implică în prealabil, pentru întreprinderea francizoare, deţinerea în proprietate a unuia sau mai multor semne de atragere a clientelei (precum, denumirea socială, numele comercial, embleme, mărci), precum şi deţinerea unui know-how transmisibil către întreprinderile beneficiare, caracterizându-se printr-o gamă de produse şi servicii:

• prezentând un caracter original şi specific;
• exploatat după tehnici în prealabil experimentate”.

Curtea de Justiţie a Uniunii Europene, în decizia din 28.01.1986, adoptă o definiţie mai detaliată a francizei: “o întreprindere care s-a instalat pe o piaţă ca distribuitor şi care, de asemeni, a putut pune la punct un ansamblu de metode comerciale, acordă în schimbul unei remuneraţii, către comercianţi independenţi, posibilitatea de a se stabili pe o altă piaţă, utilizând însemnele sale şi metodele comerciale care i-au adus succes”.

Dincolo de metodă de distribuţie, este vorba de o formă de exploatare financiară, fără angajarea de capitaluri proprii, a unui ansamblu de cunoştinţe. Acest sistem permite comercianţilor să folosească experienţa şi metodele acelora care le-au dobândit după lungi eforturi şi cercetări, în folosul reputaţiei firmei.

Curtea, în aceeaşi decizie afirmă: “contractele de distribuţie se diferenţiază prin aceasta de contractele de cesiune de vânzare, sau de acelea care leagă revânzătorii selectaţi într-un sistem de distribuţie selectiv care nu comportă nuci utilizarea unui însemn, nici aplicarea unor metode comerciale uniforme, nici plata de redevenţe în schimbul unor avantaje consimţite.”.

Ulterior s-au încercat şi alte definiţii.

Astfel, în 1987, Codul deontologic al francizei din Franţa conţine următoarea definiţie: “Franciza se defineşte ca o metodă de colaborare între o întreprindere, francizorul, de-o parte şi una sau mai multe întreprinderi beneficiare, de cealaltă parte. Ea implică pentru francizor:

• proprietatea sau dreptul de folosinţă asupra însemnelor de atragere a clientelei: mărci de fabrică, de comerţ, de serviciu, embleme, denumirea socială, numele comercial, alte însemne şi simboluri, logos-uri;
• deţinerea unei experienţe, a unui know-how;
• o gamă de produse sau/şi servicii.

Reunirea acestor trei elemente într-o manieră originală formează conceptul “francizabil”.”

În teritoriul de origine, America, franciza a rămas şi astăzi ataşată, într-o mare măsură, de contractele de distribuţie. Pentru legislaţia privind tratamentul proprietăţii intelectuale, relativ la regimul federal al taxelor, “franciza” include o convenţie care oferă unei părţi dreptul de a distribui, vinde, a furniza bunuri, servicii sau facilităţi, într-o zonă determinată.

În sistemul de drept românesc, franciza a fost pentru prima dată definită legal în art. 1 din O.G. 52/1997 privitoare la regimul juridic al francizei, publicată în M.O. nr. 224/30.08.1997, modificată şi completată prin Legea nr. 79/09.04.1998:

“Franciza este un sistem de comercializare a produselor, serviciilor şi tehnologiilor, bazat pe o colaborare strânsă şi continuă între persoane fizice şi juridice, independente din punct de vedere financiar, prin care o persoană, denumită francizor, acordă unei alte persoane, denumită beneficiar, dreptul de a exploata o afacere, un produs sau un serviciu.”

Această definiţie cuprinde unele elemente specifice din definiţiile anterioare însă este deficitară sub mai multe aspecte.

Astfel, partenerii contractului de franciză au o independenţă din toate puntele de vedere, nu doar financiar; de asemenea, sunt lăsate în afara definiţiei elementele esenţiale ale francizei: însemnele de atragere a clientelei; know-how şi asistenţa tehnică şi comercială.

Pentru a suplini carenţele arătate, legiuitorul, într-o tehnică legislativă alambicată a introdus o parte dintre elementele definitorii ale francizei în definiţiile date partenerilor contractuali – furnizor şi beneficiar – iar altele sunt prezentate odată cu obligaţiile părţilor.

Prin Legea 79/1998- pentru aprobarea şi modificarea O.G. 52/1997 – definiţia francizei a fost modificată şi completată.

“Franciza este un sistem de comercializare bazat pe o colaborare continuă între persoane fizice şi juridice, independente din punct de vedere financiar, prin care o persoană, denumită francizor, acordă unei alte persoane, denumită beneficiar, dreptul de a exploata sau de a dezvolta o afacere, un produs, o tehnologie sau un serviciu.”

Se constată că noua definiţie nu schimbă carenţele criticate, lăsând ca temei legal pentru delimitarea contractelor de franciză, o definiţie sub acoperişul căreia îşi pot face loc o serie de alte contracte din gama contractelor de distribuţie – şi nu numai – care sunt departe de a se identifica cu franciza.

Au rămas, în continuare, în afara definiţiei elementele esenţiale ale francizei: know-how tehnic şi/sau comercial; asistenţa tehnică şi comercială; folosinţa de către beneficiar a însemnelor de atragere a clientelei ale furnizorului.

Din definiţie s-a scos enumerarea care determină obiectele posibile a fi comercializate prin intermediul francizei – “produse, servicii sau tehnologii” – ceea ce este o schimbare bună pentru că pe de-o parte, enumerarea era inutilă – nici un obiect de comercializare nu este de esenţa francizei, pe de altă parte, crea întrebări asupra naturii enumerării.

O definiţie legală corectă, în măsură să configureze contractul de franciză de alte contracte de distribuţie, licenţe sau cesiuni, îşi găseşte utilitatea atunci când legea impune părţilor o anumită conduită – de exemplu, obligaţia antecontractuală de informare corectă a beneficiarului de către furnizor – sau, raportându-se la legislaţia concurenţială, când prin calificarea unui contract putem intra sub incidenţa unei legi prohibitive sau excepţionale.

Doctrina a definit în mod constant franciza reliefând elementele specifice ale acesteia.

Într-o definiţie, se arată că “acordurile de franciză constau, esenţial, în licenţierea drepturilor de proprietate industrială sau intelectuală relative la mărci, embleme, sau a know-how-ului, care pot fi combinate cu restricţii asupra livrărilor sau cumpărărilor de produse.

Într-o altă lucrare, se conchide plastic: “a franciza înseamnă a permite altora să reuşească cum noi am reuşit, a reitera o reuşită”.

Natura juridică a francizei

La momentul conturării noii figuri juridice, care este franciza, operau pe piaţa produselor şi serviciilor o serie de contracte menite asigure o bună distribuţie a produselor şi oferirea unor servicii şi produse finite de calitate.

Autorii francizei s-au servit de toate figurile juridice cunoscute până la apariţia ei pentru a oferi un instrument juridic nou, capabil să combine toate beneficiile contractelor “tradiţionale”.

În acest fel, între părţile contractante se stabilesc raporturi obligaţionale complexe care au în comun scopul urmărit de cocontractanţi. Se poate observa posibilitatea descompunerii contractului de franciză într-o serie de contracte distincte, unele numite, altele nenumite. Vânzarea-cumpărarea, închirierea, licenţele de nume comercial, de marcă, de emblemă, design, brevete, know-how, asistenţa managerială, consulting-engenering-ul, distribuţia, exclusivitatea sunt “contracte” întâlnite curent în cuprinsul unei francize.

În lipsa unei reglementări legale speciale sau a unor clauze contractuale exprese, obligaţiile asumate vor fi interpretate conform regulilor aplicabile contractelor de bază cărora le aparţin după natura lor. Spre exemplu, drepturile şi obligaţiile beneficiarului asupra semnelor de atragere a clientelei, aparţinând furnizorului, vor fi supuse regulilor care guvernează licenţele.

Totuşi, cum arătăm, toate drepturile şi obligaţiile au o cauză unică şi sunt interdependente, împrejurare producătoare de efecte importante în ce priveşte executarea obligaţiilor contractuale şi/sau neexecutarea voluntară.

Vom exemplifica în continuare diferenţierea francizei faţă de unele contracte apropiate:

1. Franciza – asocierile voluntare

Franciza se delimitează de asocierile voluntare, formate de către comercianţii detailişti în jurul unui angrosist. Această formă de distribuţie apărută în SUA în anii ’20 a cunoscut o evoluţie până către anii ’50, însă din cauza neajunsurilor create de raporturile de dependenţă accentuată, a fost treptat abandonată, fapt ce a condus la dispariţia aproape totală a acesteia în cursul anilor ’70, fiind înlocuită de reţelele francizate sau de sistemul sucursalelor.

Spre deosebire de franciză, asocierea voluntară nu are ca element esenţial existenţa unui know-how.

1. Franciza – concesiune exclusivă

Cel mai apropiat de contractul de franciză este contractul de concesiune exclusivă, considerat unul din cele mai evoluata sisteme de distribuţie.

Urmarea numeroaselor elemente comune care există între cele două contracte, unii autori au confundat cele două figuri distincte, iar alţii au considerat franciza doar o varietate a concesiunii. Au fost şi autori care au văzut în franciză tot o formă de distribuţie prin concesiune, însă forma cea mai recentă a acesteia.

Cel mai important punct de vedere, la care achiesam prezintă în mod just asemănările, însă evidenţiază şi diferenţele care există între contractul de franciză şi contractul de concesiune.

Confuzia între cele două contracte provine din asemănarea obiectului contractului de concesiune cu obiectul contractului de franciză de distribuţie.

Comparând cele două contracte constatăm că în vreme ce pentru unul anumite clauze sunt esenţiale, pentru celălalt sunt doar clauze accesorii. Astfel, clauzele despre asistenţa comercială şi tehnică sau licenţierea însemnelor de atragere a clientelei sunt inerente contractului de franciză, însă doar accesorii contractului de concesiune. Invers, clauza de exclusivitate care poate lipsi într-un contract de franciză este esenţială într-un contract de concesiune.

Contractul de franciză are, în principal, ca obiect, punerea la dispoziţia beneficiarului a unor semne de atragere a clientelei, a unor tehnici comerciale încercate şi verificate în practică care au adus succes francizorului şi transmiterea permanentă a acestui know-how către beneficiar. Elementele definitorii francizei nu se regăsesc în obiectul unui contract de concesiune exclusivă care se poate realiza fără asistenţă, fără transfer de cunoştinţe sau tehnici de la concedent la concesionar.

Nu în ultimul rând, aşa cum am arătat anterior, doar o formă a francizei mijloceşte distribuţia de produse, franciza având o sferă mai largă de utilizare fiind şi un instrument în oferirea de produse.

1. Franciza – distribuţia selectivă

Franciza se diferenţiază şi de sistemul de distribuţie selectivă, definit ca acea operaţiune prin care un furnizor îşi selectează distribuitorii după calităţile lor comerciale. Distribuţia selectivă nu presupune know-how, şi nici transmiterea de însemne, ori acordarea de asistenţă distribuitorilor.

Distribuitorii nu sunt ţinuţi la plata unor redevenţe către furnizor. Distincţiile făcute în raport de concesiunea exclusivă sunt aplicabile şi în acest caz.

Sistemul de distribuţie selectivă are ca obiect, în general, distribuţia produselor de lux, de mare prestigiu şi de înaltă tehnologi

Subiectele contractului de franciză

1. A) Francizorul. Francizorul, conform raportului contractual, este partea obligată să asigure beneficiarului folosinţa însemnelor de atragere a clientelei, un know-how verificat şi asistenţă tehnică şi/sau comercială în schimbul cărora primeşte de la beneficiar o redevenţă periodică

Astfel spus, francizorul este titularul conceptului francizabil. Din definiţie rezultă următoarele atribute ce îl caracterizează:

                 Calitatea de comerciant

1. G. nr. 52/1997, în art. 1 (1) lit. b, defineşte francizorul ca fiind “un comerciant care:

• este titularul drepturilor asupra unei mărci înregistrate; drepturile trebuie să fie exercitate pe o durată cel puţin egală cu durata contractului de franciză;
• conferă dreptul de a exploata ori de a dezvolta o afacere, un produs, o tehnologie sau un serviciu;
• asigură beneficiarului o pregătire iniţială pentru exploatarea mărcii înregistrate;
• utilizează personal şi mijloace financiare pentru promovarea mărcii sale, cercetării şi inovaţiei, asigurând promovarea şi viabilitatea produsului”.

La cele de mai sus, prin art. 1 alin. 1 din lege se completează imaginea francizorului arătându-se că este o persoană fizică sau juridică independentă din punct de vedere financiar faţă de beneficiar.

Dintre atributele legale ale francizorului ne oprim mai întâi asupra aceluia de comerciant prilej cu care vom analiza detaliat caracterul comercial sau necomercial al contractului de franciză

• Discuţia comportă două nivele de analiză, astfel:
• primul se referă la determinarea caracterului comercial sau necomercial al produsului sau serviciului pe care îl oferă beneficiarul către consumatori, adică obiectul “comerţului” exercitat de beneficiar.
• al doilea nivel al discuţiei vizează comercialitatea sau necomercialitatea chiar a obiectului contractului de franciză, adică a “conceptului francizabil” format din: folosinţa însemnelor de atragere a clientelei, a know-how-ului şi asistenţa tehnică şi/sau comercială.

Discuţia purtată în primul nivel ne oferă date asupra activităţii comerciale sau necomerciale a beneficiarului, şi nu a francizorului. Din acest punct de vedere am arătat în capitolul precedent că, în principal, activităţile desfăşurate în regim de franciză sunt comerciale, dar că există tendinţa de extindere a conceptelor francizabile în zonele necomerciale: consultanţa, avocatura, metode de învăţământ (Open School University) sau agricultura.

Distincţiile arătate ar putea să conducă însă către rezultate greşite în aprecierea naturii comerciale sau necomerciale a activităţii francizorului. Şi aici intervine al doilea nivel al discuţiei. Indiferent dacă obiectul de activitate al beneficiarului este unul comercial sau necomercial, obiectul contractului de franciză este unul şi acelaşi – exploatarea francizei, a conceptului francizabil. Deci, întrebarea care se pune: este sau nu franciza un obiect comercial astfel încât actele de exploatare ale ei să fie comerciale?

Arătăm că franciza are ca structură de compunere nişte însemne de atragere a clientelei( nume comercial, emblemă, marcă), un know-how şi asistenţă tehnică şi/sau comercială. Se remarcă faptul că franciza se bazează pe un cumul de cunoştinţe şi aptitudini, calităţi umane care sunt puse în valoare, ceea ce se exploatează fiind însăşi valoarea umană.

“Comerţul” de idei şi aptitudini excede zonei comerciale pentru că valoarea exploatată de francizor este una originală, nu este o valoare adăugată, nu se interpune în circuitul comercial. Francizorul este creator de valoare asemeni profesorilor, arhitecţilor, meşteşugarilor, avocaţilor etc. şi conform legii comerciale şi teoriei comerciale, obiectul lor de activitate excede zonei comerciale.

Chiar dacă activitatea francizorului se desfăşoară în mod organizat, ca o întreprindere, chiar dacă exploatarea francizei se face în mod profesional şi continuu, noţiunea de profit se lasă greu conturată, în lipsa evidenţei unui element speculativ.

Întrebările, în acest sens, abundă. Care este valoarea exactă a unei idei, dar a unei creaţii de succes? Care este preţul inteligenţei? Care sunt acele valori exacte ale creaţiilor pentru ca pe baza lor să putem introduce elementul de speculaţie şi să putem determina un profit? Unde se opreşte valoarea de creaţie şi unde începe profitul?

Este cert că asemenea disocieri nu se pot face şi nu se poate vorbi de un element speculativ şi de profit când este vorba de calităţile şi inteligenţa umană. Ar fi absurd să se spună despre un pictor că un tablou l-a costat x lei, iar profitul este diferenţa până la preţul de vânzare. Dar ar fi şi mai absurd să se afirme că 10% din costuri reprezintă talent consumat.

Dacă aceste realităţi nu le contestă nimeni, atunci includerea francizei în zona valorilor de creaţie, nu a valorilor speculative, pare să nu mai întâmpine nici o piedică.

Francizorul va fi comerciant dacă alături de exploatarea francizei, prin intermediul contractelor de franciză, exercită el însuşi, în mod direct, o activitate comercială prin obiectul său.

S-ar putea susţine că există toate argumentele pentru a fi în faţa unui act comercial conex, însă aşa cum am arătat, exploatarea francizei îndeplineşte toate condiţiile unui act comercial propriu-zis, mai puţin elementul speculativ. Dacă însă elementul francizabil se grevează pe un contract de distribuţie având un rol accesoriu, pierzându-şi identitatea, vom fi în faţa unui contract comercial, dar nu în faţa unui contract de franciză, ci de distribuţie.

Evidentă este situaţia francizelor de serviciu şi de producţie unde francizorul nu oferă altceva beneficiarului decât un concept francizabil.

Franciza nu poate fi considerată nici act de comerţ subiectiv, conform Codului comercial român, pentru că aşa cum se arată în art. 4, acesta trebuie să nu fie civil prin natura sa.

Analizate separat elementele care compun “conceptul francizabil” conduc către aceeaşi concluzie.

Astfel, licenţierea unui însemn de atragere a clientelei (marcă, emblemă, nume comercial), a unui model industrial, a unui brevet sau a oricărui drept de proprietate intelectuală, este un act de natură civilă. La fel cesiunea unor asemenea drepturi ori contractele de editate a unor drepturi de autor, sau contractul de exploatare a cunoştinţelor care compun know-how-ul ca mijloc de distribuire a unor valori care sunt în afara comercialului. În fine, asistenţa tehnică şi/sau comercială comportă aceeaşi discuţie.

Revenind la franciză, pentru a face din exploatarea sa o activitate comercială, trebuie să existe o reglementare legală expresă care să deroge de la caracterul necomercial al operaţiunii, cum este de exemplu, situaţia leasingului imobiliar, definit de lege ca o activitate comercială realizată prin societăţi comerciale.

Într-o exprimare plastică, esenţa francizei este clonarea unei afaceri. Or, asemeni unei clonări, transferul către beneficiar este unul informaţional.

Aşa cum arătăm la început, O.G. nr. 52/1997 îl numeşte pe francizor ”comerciant”. Să fi intenţionat legiuitorul, prin aceasta, crearea unei noi excepţii, de la regula necomercialităţii şi introducerea francizei în zona comercială, sau este vorba doar de o inadvertenţă în exprimare?

În ce ne priveşte, dincolo de consideraţiile teoretice exprimate, suntem susţinătorii renunţării la vechile criterii de departajare a unor operaţiuni civile de cele comerciale, departajare care nu mai corespunde realităţilor economice moderne. Forţa realităţilor economice pare să fi înfrânt raţiunea tradiţională, aflându-ne în faţa unor situaţii de fapt care exced argumentelor clasice ale dreptului. Din semnalele existente evoluţia nu se va opri aici, o presiune tot mai mare făcându-se simţită în domeniile medical, învăţământ, avocatură sau celelalte profesii liberale, inclusiv pentru domeniul agricol şi cooperaţie.

            Calitatea de titular al unor semne comerciale

Ordonanţa concentrează întregul pachet de semne de atragere a clientelei care ar putea constitui franciza, într-unul singur, anume cel de marcă. Cu siguranţă nu sa dorit limitarea cuprinsului francizei doar la mări excluzându-se celelalte semne de atragere a clientelei (numele comercial şi emblema), ci doar sa urmărit determinarea scopului economic, principal, al francizei – acela de a promova pe piaţă un produs sau un serviciu. Francizorul trebuie să fie titularul drepturilor asupra drepturilor transmise – marcă, nume comercial, emblemă.

Ce semnificaţie are noţiunea de ”titular al drepturilor” asupra unei mărci înregistrate din reglementarea indicată? Deşi, în mod obişnuit, prin titularul drepturilor se desemnează persoana deţinătoare a dreptului de proprietate sau a altui drept real, în cazul francizei noţiunea acoperă şi pe deţinătorul dreptului de folosinţă exclusivă asupra unei mărci, în baza unui contract de cesiune sau de licenţă, pentru o durată şi un spaţiu determinat.

Acest drept de folosinţă exclusivă se dobândeşte în baza unui contract principal de franciză încheiat cu titularul dreptului exclusiv şi dă dreptul beneficiarului să încheie contracte de subfranciză în zona oferită în exploatare exclusivă.

1. B) Beneficiarul. Beneficiarul (francizatu) este acea parte care, în schimbul semnelor distinctive şi a asistenţei tehnice şi/sau comerciale, plăteşte către francizor anumite sume cu titlu de redevenţă, alături, după caz, de taxele de intrare în reţea şi taxele de publicitate.

Beneficiarul, este conform legii, un comerciant, sub rezerva aplicaţiilor necomerciale ale francizei.

Conform definiţiei legale oferită de O. G. 52/1997 în art. 1 lit. c, “beneficiarul este un comerciant persoană fizică sau juridică, selecţionat de francizor, care aderă la principiul omogenităţii reţelei de franciză, aşa cum este ea definită de către francizor.”

Se constată că legea nu aduce nici o limitare formei de exercitare a comerţului prin intermediul francizei. Astfel, beneficiarul este liber să aleagă între forma asociată, ca persoană juridică, sau forma individuală, ca persoană fizică. Evident, majoritatea beneficiarilor sunt persoane juridice, raţiunile acestei opţiuni excedând naturii contractului de franciză, ţinând mai mult de argumente comerciale.

În situaţia unui comerţ de mici dimensiuni, beneficiarii pot opta pentru forma individuală, ca persoană fizică. Această formă de a face comerţ se pretează cel mai bine la aşa numitele francize mobile, în care beneficiarul se deplasează într-o zonă oferită în exclusivitate.

Dăm ca exemplu ca franciză mobilă care ar putea foarte bine face obiectul unui comerţ al persoanelor fizice, sistemul “Eis & Heib”. Acest sistem de franciză are ca obiect oferirea spre vânzare de îngheţată şi preparare de gustări rapide prin intermediul de puncte mobile.

Beneficiarul este, de cele mai multe ori, selectat de către francizor în urma unor schimburi de informaţii reciproce prin care, pe de-o parte, francizorul informează pe beneficiar asupra conţinutului şi condiţiilor francizei, iar pe de altă parte, beneficiarul oferă francizorului informaţii asupra capacităţii sale de a exploata în bune condiţii franciza.

Beneficiarul este, de cele mai multe ori, un comerciant independent atât financiar şi organizatori, cât şi economic.

Beneficiarul are o identitate proprie, distinctă de cea a francizorului, deşi, în mod obişnuit, el se prezintă sub numele comercial al francizorului. În acest sens, arătăm că beneficiarul are o firmă proprie înregistrată la Registrul Comerţului, conform Legii nr. 26/1990, firmă care nu este identică cu firma francizorului.

Ca efect al independenţei juridice beneficiarul este direct şi singur răspunzător în raporturile cu clienţii, fie pe baze contractuale, fie pe baze delictuale.

Dincolo de independenţa instituţională şi juridică dintre francizor şi beneficiar există între cei doi raporturi contractuale specifice de natură a limita foarte mult libertatea comercială a beneficiarului, mijloc prin care se creează veritabile raporturi de dependenţă între francizor şi beneficiar.

Pentru a încheia un contract de franciză, beneficiarul trebuie să dispună de un capital iniţial minim suficient pentru plata taxelor de intrare în reţea şi pentru pregătirea personalului şi dotarea cu tot echipamentul necesar derulării comerţului francizat.

În fine, faţă de definiţia legală, mai precizăm că beneficiarul aderă în primul rând, la contractul de franciză asumându-şi toate obligaţiile specifice unui asemenea contract şi, prin aceasta, el aderă la “omogenitatea reţelei”, având un impact deosebit în materia culturii organizatorice şi al transferului tehnologic, imperative obiective privind evoluţia în sens pozitiv al economiei de piaţă din România.

Conţinutul şi efectele contractului de franciză

Legea nr. 79/1998, prin care a fost aprobată Ordonanţa nr. 52/1997 privind regimul juridic al francizei, stabileşte, în mod destul de amănunţit, conţinutul contractului de franciză şi principiile cărora acesta trebuie să se conformeze. Potrivit acestui act normativ, contractul de franciză trebuie să cuprindă:

• obiectul contractului;
• drepturile şi obligaţiile părţilor;
• condiţiile financiare;
• durata contractului;
• condiţiile în care acesta poate fi modificat, prelungit sau reziliat.

La acestea ar trebui să mai adăugăm şi alte elemente, care iniţial existau în textul Ordonanţei nr. 52/1997, şi anume:

• tehnologiile, bunurile, serviciile furnizate de francizor;
• condiţiile în care beneficiarul poate folosi însemnele distinctive aparţinând francizorului (marca de fabrică sau comerţ, firma etc.).

Textul iniţial prevedea şi necesitatea prezentării know-how-ului transmis, aceasta fiind cuprinsă de cele mai multe ori într-un înscris separat. Nici acest aspect nu se mai regăseşte în textul actual, ca de altfel nici dispoziţia referitoare la precizarea condiţiilor în care drepturile născute din contract pot fi cesionate. Astfel de precizări ar trebui făcute cu atât mai mult cu cât acest contract are un caracter intuitu personae. Dar dispoziţiile referitoare la conţinutul contractului de franciză, aşa cum se regăsesc ele actualmente în art. 6 din Legea nr. 79/1998, sunt formulate în termeni destul de generali, fără a impune restricţii în ceea ce priveşte inserarea unor asemenea clauze.

Unul dintre scopurile care trebuiesc urmărite în redactarea contractului este acela de a proteja interesele membrilor reţelei de franciză şi drepturile de proprietate industrială sau intelectuală ale francizorului; de asemenea, trebuie urmărită eliminarea oricăror ambiguităţi şi incertitudinei în stabilirea drepturilor şi obligaţiilor părţilor, precum şi a responsabilităţilor ce le revin, ca de altfel în cazul tuturor contractelor.

Principiile cărora trebuie să li se conformeze contractele de franciză sunt stabilite prin intermediul art. 7 din O. nr. 52/1997. Astfel, potrivit textului menţionat, aceste principii ar fi:

• stabilirea unui termen care să permită beneficiarului amortizarea investiţiilor efectuate în temeiul contractului;
• comunicarea de către francizor, cu suficient timp înainte de expirarea termenului pentru care contractul a fost încheiat, a intenţiei sale de a nu prelungi contractul după sau de a nu încheia un alt contract după acea dată;
• precizarea clară a condiţiilor în care contractul poate fi reziliat fără acordarea unui preaviz;
• precizarea condiţiilor în care drepturile izvorâte din contractul de franciză pot fi cesionate; dacă se convine asupra unui drept de preemţiune al francizorului în ceea ce priveşte transmiterea drepturilor respective, acesta va trebui să fie precizat în cuprinsul contractului;
• inserarea în contract a clauzelor de non-concurenţă, urmărindu-se astfel protejarea know-how-lui;
• înlesnirea atingerii obiectivelor comune prin determinarea cu claritate a obligaţiilor financiare ale beneficiarului;
• protejarea imaginii şi mărcii francizorului prin inserarea unor clauze care să permită un control al acestuia; acest lucru este deosebit de necesar, imaginea şi credibilitatea întregii reţele de franciză depinzând de aceşti factori.

În schimbul dreptului de a utiliza marca francizorului, know-how-ul furnizat de acesta şi al altor drepturi decurgând din contract, dar şi al asistenţei comerciale şi tehnice din partea francizorului, beneficiarul este obligat la plata unei redevenţe periodice.

Din conţinutul contractului, pentru francizor rezultă următoarele obligaţii:

1. Să cedeze beneficiarului folosinţa mărcii sale împreună cu un complex de cunoştinţe; pentru aceasta trebuie să-i furnizeze elemente de engineering referitoare la amenajarea şi organizarea întreprinderii precum şi elemente de marketing cuprinzând metodele, mijloacele şi tehnicile de comercializare a produsului sau serviciului.

Transmiterea dreptului de a folosi anumite elemente ale fondului de comerţ al francizorului, precum marca, firma sau emblema, au ca scop atragerea clienţilor. Nu trebuie să se înţeleagă că aceste elemente ar trece în fondul de comerţ al beneficiarului, utilizarea lor cunoscând două limitări. Astfel, scopul în care vor fi utilizate nu poate fi altul decât cel prevăzut în contract, iar beneficiarul nu le poate aduce nici o modificare, spre deosebire de francizor, căruia i se recunoaşte acest drept.

1. Să transmită beneficiarului know-how-ul, aceasta fiind o condiţie definitorie pentru contractul de franciză. Pentru a putea fi transmis, know-how-ul trebuie, în primul rând, să aparţină francizorului, dar mai trebuie să îndeplinească anumite condiţii. Astfel, acesta trebuie să fie alcătuit din cunoştinţe noi, nebrevetate, verificate, nedezvăluite public, probate de către francizor în propria sa întreprindere. Practic, aceste cunoştinţe asigură reuşita afacerii. O altă condiţie pe care know-how-ul respectiv trebuie să o îndeplinească este aceea de a fi susceptibil de transmitere, această operaţiune fiind realizată de regulă printr-un document separat şi care poate avea forma unui manual, a unui ghid etc.

Pentru ca  aceste informaţii să poată fi valorificate este necesar ca francizorul să asigure beneficiarului asistenţă pentru ca acesta să îşi însuşească în mod corespunzător cunoştinţele respective.

1. Să acorde partenerului asistenţă în domeniul pregătirii profesionale, precum şi în cel tehnic, financiar şi juridic. Este evident că simpla transmitere a unor cunoştinţe sub forma know-how-ului, a tehnologiei sau a unui brevet de invenţie nu este suficientă pentru a se asigura şi o utilizare eficientă a acestora. Legislaţia europeană leagă obligaţia francizorului de a transmite informaţiile de obligaţia asigurării beneficiarului a unei pregătiri iniţiale şi a unei asistenţe tehnice şi comerciale permanente. Chiar dacă pregătirea iniţială nu este prevăzută expres în textul art. 6 din Legea nr. 79/1998, acest aspect este de natură a asigura nu numai reuşita afacerii unuia dintre beneficiari, ci a întregii reţele de franciză.
2. Să se îngrijească de publicitatea produsului sau serviciului, scutindu-1 pe franchisee de asemenea cheltuieli. Doar dreptul de a folosi semnele distinctive ale francizorului, fără ca acestea să cunoască o promovare adecvată, nu prezintă suficientă eficienţă. Chiar dacă publicitatea este realizată pe plan naţional, dar şi local, de către francizor, asta nu înseamnă că este exclusă idea unei contribuţii a beneficiarului în acest sens; ba mai mult, acesta poate realiza el însuşi o campanie publicitară proprie pe plan local.
3. Să asigure aprovizionarea ritmică, constituirea stocurilor, completarea colecţiilor, modelelor, etc. Francizorul îşi asumă şi răspunderea ce derivă din calitatea de vânzător sau de fabricant. Limitele acestei obligaţii a francizorului trebuie stabilite prin clauzele contractului pentru a se evita anumite comportamente abuzive.
4. Să asigure exclusivitate teritorială asupra mărcii pe timpul valabilităţii contractului. Poziţia oarecum pe care francizatul o câştigă pe piaţă ca urmare a folosirii imaginii francizorului şi care îi aduce o clientelă preconstituită, ar fi practic anulată de existenţa în imediată apropiere a unui alt francizat.
5. Să garanteze investiţiile făcute de franchisee.

Beneficiarul, la rândul său, îşi asumă prin încheierea contractului următoarele obligaţii:

1. Să respecte regulile impuse de francizor; aceste reguli au menirea de a asigura o imagine uniformă reţelei de franciză, această condiţie având menirea de a asigura individualizarea în cadrul pieţei. Această individualizare nu priveşte doar suprafaţa, ci merge până la nivel de detalii (amenajare interioară, forma localurilor, îmbrăcămintea angajaţilor etc.). Respectarea acestor aspecte este asigurată prin controlul exercitat în acest sens de către francizor, dar şi de transparenţa pe care beneficiarul trebuie să o asigure.
2. Să asigure păstrarea secretului know-how-ului, care reprezintă de fapt elementul de bază al contractului de franciză. De fapt în acest secret constă şi valoarea comercială a respectivelor cunoştinţe. Faptul că legea nu protejează prin dispoziţii exprese know-how-ul atrage necesitatea asigurării unui anumit grad de protecţie prin folosirea unor clauze contractuale în acest sens.
3. Să se aprovizioneze cu produsele franchiser-ului în condiţiile prevăzute prin contract şi să furnizeze informaţii care ar contribui la perfecţionarea tehnicilor de comercializare. Chiar dacă legea română nu conţine o dispoziţie expresă în acest sens, această lipsă este suplinită în general de inserarea în contract a unor clauze care prevăd această obligaţie.
4. Să plătească taxa şi redevenţele periodice potrivit convenţiei. Aceasta este obligaţia care îi revine în contrapartidă pentru dreptul de a folosi tehnologia şi semnele distinctive ale unei firme care şi-a câştigat o imagine pe piaţă şi de a beneficia de clientela atrasă de această imagine. De fapt, transmiterea know-how-ului şi pregătirea iniţială sunt remunerate prin intermediul acelei taxe care se plăteşte la încheierea contractului sau la un termen stabilit prin contract; această taxă mai poartă denumirea de taxă de intrare (“entry fee”).
5. Să nu facă concurenţă francizorului sau altor membri ai reţelei de franciză. Această practică nu contravine regulilor unei pieţe libere, clauzele non-concurenţiale fiind limitate nu doar în timp şi spaţiu, ci şi în ceea ce priveşte obiectul. În legislaţia noastră, acţiunea acestor clauze este restrânsă la protejarea know-how-ului.
6. O altă obligaţie care revine destul de des beneficiarului, prin inserarea în contract a unor clauze în acest sens, este aceea de a asigura o cifră minimă de afaceri. Este normal ca francizorul, ca orice alt comerciant, să dorescă să realizeze un câştig cât mai ridicat ca urmare a încheierii unui asemenea contract; dacă avem în vedere că redevenţa se calculează proporţional cu cifra de afaceri nu mei este nevoie să aducem nici o altă justificare pentru existenţa în contractele de franciză a clauzelor privind cifra minimă de afaceri a francizatului. Ba mai mult, adeseori nerealizarea cifrei minime de afaceri prevăzute în contract poate duce chiar la rezilierea contractului înainte de ajungerea la termen.
7. Uneori se pune prin contract în sarcina beneficiarului obligaţia de a contribui cu o anumită sumă la publicitatea produsului sau serviciului ce face obiectul contractului, sau chiar de a realiza el singur publicitatea în condiţiile stabilite de francizor.

Ca şi în cazul precedent, contractul de franciză încetează prin ajungerea la termen (durata contractului poate fi până la 20 de ani) şi reziliere (care poate fi solicitată de oricare din părţi pentru neîndeplinirea obligaţiilor asumate). Potrivit legislaţiei noastre în domeniu, condiţiile de reziliere trebuie să fie arătate în mod explicit în cuprinsul contractului de franciză, acordându-se în acest sens o atenţie sporită enunţării clauzelor care pot atrage rezilierea fără preaviz a actului.

Alte modalităţi prin care poate înceta acest contract sunt încetarea existenţei uneia dintre părţi, cu atât mai mult cu cât contractul de franciză este un act juridic intuitu personae, şi anularea, atunci când a fost încheiat cu încălcarea condiţiilor pe care le prevede legea pentru încheierea valabilă a contractului. În principiu, anularea poate avea loc ca urmare a existenţei unui viciu de consimţământ sub forma erorii sau dolului, având în vedere caracteristicile acestui tip de act juridic.

Ca urmare a încetării contractului de franciză va dispare şi dreptul beneficiarului în ceea ce priveşte folosirea elementelor de individualizare ale francizorului, dar va începe să-şi producă efectele clauza de non-concurenţă, care are ca scop protejarea know-how-lui. Un alt efect posibil, atunci când încetarea contractului are loc ca urmare a conduitei culpabile a uneia dintre părţi, este naşterea unui drept al părţii căreia nu i se poate imputa încetarea raporturilor contractuale la despăgubiri.

4.11  Contractul de factoring

Noţiunea contractului de factoring: facturare

-Sediul materiei: art.3, art. 6 alin.2 şi art. 370-373 Cod comercial;

-Trăsături: comutativ, bilateral, consensual, oneros, cu executare succesivă.

Pe plan internaţional, pentru accelerarea operaţiunilor de finanţare a pro­ducţiei au luat o deosebită extindere operaţiunile de vânzare prin negocierea factu­rilor (factoring).

Contractul de factoring este acel tip de contract prin care o persoană (ade­rentul) cedează creanţele sale unui terţ (factorul) ce se obligă să preia activitatea de încasare, în schimbul unui comision.

Cedarea se realizează prin intermediul unei subrogări convenţionale, prin simpla transmitere a facturilor, fără nici o altă formalitate, factorul devenind propri­etarul creanţelor.

În relaţiile comerciale internaţionale, recurgerea la contractul de factoring este influenţată şi de diversitatea prevederilor legale din diferite ţări, referitoare la transmiterea creanţelor şi determinarea legii aplicabile.

Contractul de factoring implică, în afară de aderent (vânzătorul de bunuri sau furnizorul de servicii) şi factor (cesionarul creanţelor) şi pe client (persoana care a cumpărat marfa sau a beneficiat de serviciile respective).

Operaţiunile de factoring sunt de două feluri: factoring la scadenţă, maturity factoring (factorul plăteşte facturile la data scadenţei lor) şi factoring tradiţional (obişnuit), old line factoring (factorul plăteşte creanţele imediat).

Factoring-ul obişnuit este un mijloc de finanţare pe termen scurt, încasându-se imediat valoarea facturilor cedate. Datorită simplificărilor în activitatea contabilă, factoring-ul constituie şi o modalitate de gestiune economică.

În ceea ce priveşte natura sa juridică (pentru a se putea determina regimul aplicabil), contractul de factoring prezintă asemănări cu „cesiunea de creanţă" şi „scontul", cu care totuşi nu se confundă, date fiind trăsăturile sale specifice.

Factoring-ul constituie un contract original complex reprez. o operaţie de finanţare comercială.

Clauzele convenţiei fiind stabilite de cesionarul creanţelor, contractul de fac­toring este un contract de adeziune, cu caracter „intuita personae". El este un con­tract cu titlu oneros şi cu executare succesivă.

În contractul de factoring se poate include şi o clauză de exclusivitate, în baza căreia aderentul cedează creanţele în totalitatea lor (integral, global).

Efectele contractului de factoring sunt multiple: factorul are obligaţia de a plăti creanţele care i-au fost transferate de aderent. Ca urmare a subrogării, el tre­buie să încaseze facturile cedate şi, eventual, să suporte riscurile financiare (insolva­bilitatea), în calitate de proprietar al creanţelor, factorul nu dispune de nici un drept de regres împotriva aderentului. Numai în situaţia deosebită a inexistenţei creanţei, el are o acţiune în repetiţiune a plăţii nedatorate.

Aderentul remite factorului, la termenele stabilite pin contract, facturile înso­ţite de un borderou care conţine următoarele date: creanţele cedate, cu drepturile accesorii şi acţiunile respective; declaraţia de transmitere a creanţelor în proprie­tatea factorului; cererea de plată a facturilor, în schimbul unei chitanţe subrogatorii. Factorul achită numai creanţele care au fost acceptate în prealabil (ţinând, desigur, cont de garanţiile pe care acestea le prezintă). Dacă facturile nu sunt apro­bate, factorul le poate prelua, dar cu titlu de mandatar, fiind un factoring fără notifi­care.

Pentru efectuarea plăţilor, factorul contabilizează facturile prin conturile pe care le deschide fiecărui client agreat, în raport cu plafoanele stabilite, deschide şi aderentului un cont curent, care permite compensarea şi are un rol de garanţie.

Aderentul are obligaţia de a plăti un anumit comision, de a garanta existenţa creanţei şi de a coopera cu factorul pe toată durata contractului, în urmărirea şi exe­cutarea silită a debitorilor.

Aderentul trebuie să notifice debitorului transmiterea creanţei şi să menţio­neze pe factură subrogarea efectuată.

Efectele contractului de cont curent

a)cedentul:

-transferul dreptului de proprietate, a garanţiilor reale şi personale şi a documentelor doveditoare ale creditului;

b)factorul:

-examinarea preventivă a creditelor oferite spre cesiune;

-furnizarea către cedent a unor servicii colaterale de colaborare (garantarea solvabilităţii clienţilor);

-să plătească creditorii preluaţi ;

-deschiderea contului curent al cedentului şi înregistrarea în credit, facturile csionate, în debit prelevări ale cedentului şi remuneraţia cuvenită factotului.

4.12   Contractul de transfer de tehnologie

Transferul de tehnologie constituie o formă de cooperare economică inter­naţională care, într-o accepţiune largă cuprinde transferul de mijloace tehnice, pro­cedee şi cunoştinţe de specialitate etc., necesare pentru fabricarea unui produs.

Contractele de transfer de tehnologie pot avea ca obiect o gamă largă de bunuri corporale şi incorporale, precum şi prestări de servicii, cum ar fi: livrări de linii de fabricaţie; construirea de uzine complete; acordarea de licenţe de brevete de invenţie; transfer de know-how; asistenţa tehnică etc.

Contractele de transfer de tehnologie generalizează, de obicei, relaţii mai în­delungate şi mai diversificate decât contractele uzuale referitoare la furnizarea de instalaţii şi maşini.

Vom examina, în mod succint, modalităţile de comercializare a procede­elor tehnice, care includ contractul de licenţă de brevete de invenţii şi contractul de transfer de know-how.

Procedeele tehnice de fabricaţie sunt deţinute de posesorii lor sub formă de brevete de invenţie sau sub aceea de know-how.

Constituind un drept de proprietate industrială, brevetele de invenţie (denu­mite patente în dreptul ţărilor anglo-americane şi a altor state) pot fi comercializate pe calea cesiunii sau licenţierii (sinonimă cu vânzarea bunului incorporai pe care îl constituie un brevet de invenţii).

Prin cesiunea cu titlu oneros a brevetului de invenţie se înţelege transferarea de la vânzător la cumpărător a tuturor drepturilor patrimoniale care decurg din brevetul respectiv (drepturile care se transferă sunt: dreptul exclusiv de folosinţă a invenţiei, dreptul de a acorda licenţe, dreptul de a urmări contrafacerile).

În ceea ce priveşte know-how-ul, modalitatea de comercializare a acestuia o constituie transferul lui, atât prin contract comercial, cât şi, mai ales, prin integrarea lui în contractele de exporturi complexe.

Contractul de licenţă de brevete de invenţie este acel contract prin care se transmite dreptul de folosinţă a unui brevet de invenţie.

Clauzele proprii contractelor de licenţă sunt: clauza editorială, clauze privind asistenţa tehnică şi comercială, durata contractului, condiţiile în care contractul poa­te fi extins, garanţiile şi răspunderea reciprocă a părţilor etc.

În contractele de licenţă se adoptă, de obicei, un sistem combinat de plată a preţului constând din: o sumă globală iniţială şi un procent (royalty) calculat asupra valorii producţiei sau a vânzărilor.

Prezintă importanţă statutul juridic al invenţiei, respectiv perioada care este pro­tejată prin brevet (după expirarea acestei perioade, invenţia intrând în domeniul pu­blic, deci putând fi folosită de oricine fără să mai fie necesar acordul fostului titular).

Contractul de transfer de know-how are drept specific transferul de cunoş­tinţe, noţiunea de know-how cuprinzând ansamblul formulelor, definiţiilor tehnice, documentelor, desenelor şi modelelor, reţetelor tehnice, procedeelor sau tehnologi­ilor.

Clauzele specifice contractului de transfer de know-how, inclusiv cele privind stabilirea preţului, sunt asemănătoare sau identice celor contractului de licenţă de brevete.

Între contractul de transfer de know-how şi cel de licenţă de brevete există unele interferenţe. Astfel, prin contractul de licenţă, titularul brevetului de invenţie acordă beneficiarului dreptul de folosinţă a invenţiei sale brevetate, fără a avea obligaţia de a împărtăşi beneficiarului toate informaţiile necesare pentru valorifica­rea în practică a licenţei obţinute. Ca atare, prestarea serviciilor care în ansamblul lor (informaţii tehnice, documentări tehnologice etc.) asigură aplicarea practică a pro­cedeelor sau a tehnologiilor achiziţionate, constituie obiectul contractului de know-how.

ALTE CONTRACTE COMERCIALE:

-Contractul de gaj comercial;

-Contractul de forfaiting;

-Contractul de licenţă de brevet de invenţie;

-Contractul de transfer de know-how;

-Contractul de consulting şi de engineering;

-Contractul de concesiune;

-Contractul de lohn;

-Contractul de reexport;

-Contractul de editură;
-Contractul de împrumut;
-Contractul de sponsorizare;
-Contractul hotelier;
-Contractul de comodat;
-Contractul de credit bancar;
-Contractul de asigurare.