Dreptul nu este o creaţie spontană şi abstractă. Ca produs socio-istoric el suportă influenţa directă sau indirectă a factorilor sau elementelor care se înfruntă pentru a-i determina substanţa şi a-i modela forma.^[1] Dreptul comparat nu face nici el excepţie de la aceasta regulă.

De-a lungul timpului dreptul a fost pus in situaţia de a acoperi o gama cât mai largă de raporturi juridice. Reglementările nu erau suficiente pentru a satisface nevoile juridice ale societăţii în permanentă dezvoltare şi schimbare. Chiar şi obiceiul era depăşit în faţa unor elemente complet noi, sau străine. Acesta este motivul pentru care din cele mai vechi timpuri cunoaşterea altor sisteme de drept decât cele ale statului de referinţă a fost esenţială. Acest lucru s-a realizat prin intermediul dreptului comparat.

La baza apariţiei şi dezvoltării dreptului comparat stau două mari fenomene :

• lărgirea orizontului nostru istoric şi ştiinţific,
• transformarea radicală din ce in ce mai accelerată a lumii în care trăim.

Secţiunea I Lărgirea orizontului istoric şi ştiinţific

Orizontul istoric s-a extins treptat, căpătând dimensiuni impresionante, în special în ultimele decenii. Daca la începutul secolului al XlX-lea se limita la istoria popoarelor grec şi roman, la ora actuală, în contextul noilor concepte precum globalizare, diversitate, multilingvism, s-a extins, cuprinzând acum referinţe la cele mai îndepărtate popoare.

La lărgirea orizontului nostru istoric au contribuit discipline precum: etnologia, sociologia, protoistoria, preistoria, lingvistica, etc. Răsturnând orizontul istoric stabilit, aceste discipline au pus în mişcare un proces de adaptare care va sfârşi prin a îngloba toată planeta în dimensiunea spaţialo-temporală şi tot trecutul istoric şi preistoric al umanităţii în dimensiunea temporalo-verticală a orizontului nostru istoric. În centrul acestui fenomen se află şubrezirea progresivă a pretenţiei la universalitate a politicii şi culturii europene, a egocentrismului civilizaţiei europene. În secolul XX cultura, istoria şi ştiinţa se definesc prin pluralitate, interdisciplinaritate şi interferenţe culturale.

Lărgirea orizontului ştiinţific a fost o condiţie sine qua non a lărgirii orizontului istoric. Iniţial creşterea a fost cantitativă, pentru a se transforma treptat într-o creştere calitativă, progres calitativ. Astfel, progresul protoistoriei, preistoriei, etnologiei, sociologiei şi lingvisticii au dus în mod necesar la o modificare radicală şi substanţială, deci calitativă, a conceptelor noastre fundamentale privind istoria, sociologia, cultura, civilizaţia şi lumea. Toate ştiinţele au fost îmbogăţite şi înnoite până la completa lor transformare.

Ştiinţa juridică a fost şi ea influenţată în mod esenţial şi necesar de toate aceste schimbări. Cu toate acestea, în sfera ştiinţei juridice progresul a fost mult mai lent. Dreptul roman dispunea de întâietate atât în raport cu celelalte sisteme de drept ale vremii cât şi cu cele din toate vremurile. Nici măcar dreptul grecesc nu a reuşit să se asocieze dreptului pozitiv şi ştiinţei juridice romane, chiar dacă din punct de vedere cultural, romanii au fost dominaţi de greci. Dreptul roman era un dat fix, astfel încât pentru o perioadă foarte lungă de timp nici măcar nu au existat încercări de modificare sau asociere cu alte sisteme de drept.

În Germania, spre exemplu, dreptul roman s-a aplicat aproape nemodificat până în secolul al XlX-lea, prin intermediul Pandectelor.

Cea mai relevantă acţiune în sensul adaptării ştiinţei juridice la necesităţile vremii şi de analiză comparată a diferitelor sisteme de drept a avut loc cu ocazia Congresului de la Paris, din 1900, în cadrul căruia ordinile juridice au fost clasificate în 5 grupe principale. Acestea sunt obiectul de studiu al ştiinţei juridice comparate, al cărui rol este acela de a sintetiza panorama juridică a lumii.

Ştiinţele juridice naţionale, denumite în mod plastic în doctrină getto^[2]-uri naţionale au frânat dezvoltarea dreptului comparat. Într-adevăr dreptul pozitiv (totalitatea normelor juridice statuate - posita, dreptul, aşa cum este el în prezent, sau cum a fost în trecut nu aşa cum ar trebui sau s-ar dori să

fie^[3]) este pretutindeni un drept naţional, iar ştiinţa juridică a devenit naţională ajungându-se în mod paradoxal la naţionalizarea dreptului internaţional privat. Majoritatea juriştilor, înainte de secolul XIX, se limitau la cunoaşterea dreptului naţional, uneori chiar numai a unei părţi din acesta, fără a fi interesaţi de ce se întâmplă în dreptul altor state. Slabele încercări de aplicare a metodei comparative au rezultat într-o multitudine de studii fragmentate, fără nici o unitate, care au trebuit ulterior coroborate pentru a se obţine o viziune unitară.

Se observă deci că raportul este invers, dreptul comparat, chiar puţin dezvoltat iniţial, a fost cel care a contribuit la lărgirea orizontului ştiinţelor juridice naţionale iar ulterior acestea au alimentat dezvoltarea dreptului comparat într-un ciclu care se repetă şi astăzi.

Secţiunea a II a Transformarea lumii în care trăim

Ştiinţa juridic a urmat o evoluţie inversă decât aceea a lumii. Din universală, ea a devenit naţională, din generală particulară.^[4] Motivul principal este acela că dreptul este împărţit între două tendinţe contradictorii, şi anume:

• globalizarea, integrarea planetară tot mai accentuată,
• statul suveran si autonomia sa, care circumscrie viaţa popoarelor şi este formula tip de organizare a lumii.

Acelaşi autor spune că dreptul are o perspectivă ptolemeică într-o lume coperniciană.

Factorii ca favorizează perspectiva ptolemeică, respectiv rigiditatea dreptului, sunt menţionaţi în cele ce urmează. Dintre aceştia, cea mai mare importanţă o au primii doi factori, următorii decurgând în mod natural din aceştia.

1. Finalitatea practică a dreptului pozitiv, care se repercutează în mod obligatoriu asupra ştiinţei juridice

Cu siguranţă scopul legii este acela ca ea să fie aplicată în cazuri concrete. Iată de ce, dreptul pozitiv a avut întotdeauna o finalitate practică. Întreaga ştiinţă juridică este o ştiinţă practică prin finalitatea şi obiectul ei. Cu atât mai puţin, dreptul pozitiv nu poate avea decât o finalitate practică.

Această caracteristică accentuează caracterul autonom, izolat al dreptului naţional. Regulile din dreptul străin nu se pot aplica în cazurile naţionale şi nu prezintă interes pentru problema juridică a omului de rând. Metoda comparativă sau regulile ei nu rezolvă litigiile referitoare la proprietate, în speţă, dintre locuitorii naţionali.

2. Statul suveran a devenit fundamentul, suportul, dar şi creatorul ordinilor juridice,

Cu siguranţă existenţa unui sistem de drept nu poate fi concepută în afara organizării sociale. Statul, prin organele sale este cel care redactează şi adoptă legile ce guvernează viaţa poporului său.

Similitudinea ipotetica a dreptului diverselor state, oricât de imposibilă pare, aduce cu sine numai avantaje, în special de ordin practic. De aceea , începând cu secolul al XVI-lea juriştii lumii au lansat apelul în favoarea unificărilor legislative parţiale sau complementare.

Abia mult mai târziu, o dată cu apariţia marilor structuri supranaţionale politica a înţeles cu adevărat însemnătatea şi utilitatea acestui apel şi s-a trecut la unificări sau uniformizări legislative parţiale. Codificările vor genera la rândul lor o dublă ruptură, ruptura în timp, orizontal, şi ruptura în spaţiu, între diferitele ordini juridice europene.

În cele din urmă unitatea juridică încoronează unitatea politică, lucru subliniat de împrejurările Revoluţiei franceze. Sesizând acest mare avantaj puterea politică îşi va asigura monopolul creaţiei dreptului sfârşind prin a etatiza dreptul. Acest fenomen a frânat şi el dezvoltarea dreptului comparat.

3. Raportul dintre lumea politică şi drept

De-a lungul istoriei dreptul a fost întotdeauna elaborat cu ajutorul sau în umbra puterii politice^[5] (de cele mai multe ori şi a bisericii) şi de aceea relaţia dintre drept şi politică a fost întotdeauna una foarte strânsă.

În sistemele de drept în care precedentul judiciar nu este izvor de drept, legătura dintre drept şi politică este cu atât mai evidentă.

Spre exemplu, în Franţa şi Germania, aplicarea dreptului roman s-a hotărât de către puterea politică, dar pentru motive diferite. În vreme ce regii francezi aplicau dreptul roman în virtutea principiului ratione imperii deşi manifestau neîncredere pentru el, considerându-l o mare cutumă a sudului, împăraţii germani au dispus aplicarea dreptului roman întrucât se considerau continuatorii împăraţilor romani.

În Spania şi Portugalia iniţial influenţa dreptului roman s-a făcut simţită prin intermediul juriştilor şi legiştilor. Treptat se amplifică ideea unităţii legislative care mai târziu va deveni dominantă. Unitatea politică din ce în ce mai solidă duce şi la unitate juridică.

4. Codificările drept cauză ale unei duble rupturi

1.Ruptura în timp, verticală. Ordinile juridice îşi găsesc din ce în ce mai mult fundamentarea în coduri, ajungând să se rupă de rădăcinile lor istorice.^[6] De aici şi diferenţele majore de concepţie între unele norme vechi şi altele noi şi închistarea juriştilor în codurile actuale fără a se mai da vreo importanţă dreptului vechi.

Apariţia Codurilor a marcat astfel punctul decisiv de ruptura în unitatea juridică europeană.

2.Ruptura în spaţiu între dreptul pozitiv din fiecare ţară şi dreptul pozitiv al celorlalte ţări, naţionalizarea ştiinţei juridice.

Întotdeauna au existat diferenţe foarte mari între cutumele unei regiuni faţă de cutumele alteia, cu atât mai mult între cutumele existente pe teritoriile unor state diferite. Cu toate acestea, istoria dreptului Europei reprezintă în realitate o unitate şi este o creaţie veche în vreme ce istoriile legislaţiilor naţionale sunt creaţii ştiinţifice tardive şi forţate de ideea de suveranitate a statelor. Dreptul roman preluat de majoritatea statelor europene, a exercitat, cu intensităţi diferite, în epoci diferite, sub forme variabile, direct ori indirect, o influenţă profundă asupra sistemelor de drept europene. Paralel cu modernizarea şi actualizarea dreptului din fiecare stat, s-a dezvoltat o ştiinţă juridică europeană luată ca metodă şi corp de reguli ordonate şi sistematic organizate, romane în substanţa lor dar europene ca întindere.^[7]

O dată cu apariţia codurilor aceste diferenţe s-au accentuat, ajungându-se în a doua jumătate a secolului al XIX-lea la o ignorare totală a sistemelor de drept străine.

Motivaţia apariţiei codurilor rezidă în raţionalism şi în principiul securităţii juridice, mult invocate şi exploatate de puterea politică.

Absolutizând diversitatea statele vor consolida individualitatea ordinilor juridice autonome, distincte unele de celelalte, dar limitate temporal şi spaţial în aplicare. Fiecare ordine juridică naţională va deveni centrul propriilor preocupări, legislaţiile naţionale se dezvoltă în mod paralel, independent, astfel încât dreptul comparat în această perioadă a fost justificat de simpla curiozitate a juriştilor, pe domenii fragmentate şi abstracte.

Secţiunea a III a Factori caracteristici lumii coperniciene

Globalizarea, integrarea planetară accentuată sunt caracteristicile lumii coperniciene caracterizată de următorii factori:

1. Procesul de integrare progresivă a planetei

Ordinile juridice nu vor putea niciodată exista în afara lumii în care trăim. Situaţia în care o ordine juridic este complet separată de celelalte este iluzorie, indiferent cât de mari ar fi barierele politice, sociale sau militare, întotdeauna va exista o interferenţă minimă între diferitele ordini juridice.

Întreaga istorie mondială este de fapt un proces de integrare progresivă. După evoluţii lente şi anevoioase, caracterizate în principal de cuceriri geografice, o dată cu marile descoperiri ştiinţifice şi progresul tehnic tot mai accelerat, procesul de integrare a căpătat şi el viteze tot mai mari.

Procesul de integrare se desfăşoară continuu atât vertical cât şi orizontal şi va ajunge într-o formă sau alta să se finalizeze în unitate mondială. Procesul de integrare a început de la activitatea de comerţ, de la factorul economic, şi va duce treptat la integrarea politică (de aici şi modelul de construcţie europeană, dat de Comunităţile Europene).

La ora actuală nu se mai poate realiza conducerea unei societăţi în mod autonom, separat de celelalte state şi popoare. Aproape nici un fenomen, de orice natură nu mai poate fi complet izolat şi controlat exclusiv în limitele naţionale. Cooperarea internaţională, organizaţiile interguvernamentale sau supranaţionale, multiculturalismul şi multilingvismul au devenit definiţiile vieţii politice contemporane.

Există acum entităţi supranaţionale din ce în ce mai puternice, care devin autonome faţă de statele care le finanţează sau au dobândit de-a lungul timpului caracter supranaţional. Aceste „organisme fără drapel", de pildă Fondul Monetar Internaţional, au exercitat o influenţă relevantă în formarea drepturilor naţionale în statele post comuniste.^[8]

În literatura de specialitate s-a spus chiar că organizarea politică a societăţii internaţionale, transpunerea - pe plan internaţional - a practicii organizării statelor ca federaţii şi chiar prefigurarea unui stat (guvern) mondial stau la baza apariţiei şi dezvoltării organizaţiilor internaţionale.

Dintre toate disciplinele dreptul este cel mai afectat de această mişcare de unificare continuă a lumii. Dreptul trebuie actualizat continuu, astfel încât să acopere toate aspectele noi ale vieţii contemporane. Apar permanent noi întinderi şi noi domenii ale dreptului, noi planuri de aplicare sau modalităţi de reglementare. Ceea ce ieri era o ficţiune astăzi devine un aquis.

Tot aşa, metoda comparativă iese din politica de inspiraţie ocazională şi devine treptat o metodă raţională, ştiinţifică, care va sta la baza elaborării ştiinţei dreptului comparat.

2. Lărgirea cadrelor politice

Este un alt factor care a contribuit la modificarea structurii lumii, dinamizând-o

Simultan şi paralel cu procesul de integrare a lumii se petrece un proces de lărgire a unităţilor politice şi care, în fiecare perioadă istorică anume corespunde unei oarecare forme de organizare politică.^[9]

După ce secole întregi statul naţional a fost cea mai răspândită şi mai bună formă de organizare statală, la ora actuală se tinde spre forma de organizare a federaţiei de anvergură continentală sau alte forme similare. Elocvente exemple sunt organizarea Statelor Unite ale Americii, China, fosta U.S.S.R., apariţia şi dezvoltarea Uniunii Europene, etc.

Treptat are loc transferul puterii de decizie de la stat la organizaţia federală, iar cadrul politic se extinde de la limitele mici ale statului autonom la mărimea întregii organizaţii.

Procesul de lărgire a cadrului politic va avea asupra dreptului o influenţă necesară şi nelimitată. Se schimbă în mod esenţial atât aria şi modul de reglementare cât şi raportul dintre individ şi drept sau dintre ordinile juridice naţionale. Statele suverane şi autonome devin state membre ale aceleiaşi formaţiuni care vor aplica reguli federale comune.

Influenţa principală a lumii coperniciene asupra dreptului este deci, aceea de a obliga pe jurişti să regândească poziţia statică a dreptului lor şi de a găsi mijloacele care să adapteze lumea ptolemeică a dreptului la perspectivele coperniciene ale lumii. Aceasta face întrebuinţarea metodei comparative necesară iar existenţa ştiinţei dreptului comparat indispensabilă.^[10]

Toate aceste mişcări asupra dreptului comparat au o influenţă aproape la fel de mare cât a avut dreptul comparat asupra lor în vremea celei de-a doua perioade de dezvoltare.^[11] Dreptul comparat capătă noi dimensiuni, dacă nu chiar noi denumiri. După ce iniţial capătă o importanţă vitală, mai târziu devine, greu să se discute despre drept comparat între statele care fac parte din aceeaşi federaţie. În măsura în care se extind reglementările comune, metoda comparativă, treptat îşi va fi atins scopul, şi nu îşi va mai găsi aplicare. Se va ajunge astfel la utilizarea sa numai între ordini juridice şi instituţii aparţinând unor entităţi federative distincte, nu între ce, până acum a fost cunoscut ca fiind state autonome.

^[1] L.J. Constantinesco, Tratat de drept comparat, vol. I, Introducere în dreptul comparat, Bucureşti, Editura All, 1997, p. 3

^[2] Idem 1, p. 17

^[3] Mario G. Losano, Marile sisteme juridice. Introducere in dreptul European şi extraeuropean, Editura All Beck, Bucureşti, 2004, p. 19

^[4] L.J. Constantinesco, op. cit., p. 18

^[5] L.J. Constantinesco, op. cit., p. 20

_[6] Idem 1, p. 23

• L.J. Constantinesco, op. cit., p. 30

^[7]   Idem 1, p. 31

^[8]   Mario Losano, op. cit., p. 72

^[9]   L.J. Constantinesco, op. cit., vol I, p. 37

^[10] L. J. Constantinesco, op. cit., vol. I, p. 39

^[11] A se vedea infra, cap. II.3