Pentru a înţelege istoricul dreptului comparat trebuie analizate în acelaşi timp trăsăturile şi istoricul diferitelor sisteme juridice cunoscute.
Principalele sisteme juridice, împărţite conform regulilor dreptului comparat ce vor fi studiate în capitolele ce urmează, sunt:
- familia de drept romano-germanic;
- familia de drept common law;
- familia de drept islamic;
- dreptul asiatic,
- dreptul ebraic.
Familia de drept romano-germanic se întemeiază pe cel mai mare şi mai organizat sistem de drept cunoscut vreodată, dreptul roman.
Dreptul roman cuprinde totalitatea normelor de conduită instituite sau sancţionate de statul roman şi constituite într-un sistem extrem de vast şi complex format din numeroase ramuri şi instituţii juridice.
Aceste ramuri şi instituţii juridice au cunoscut un proces continuu de transformare şi intercondiţionare, în cadrul unei evoluţii care se începe o dată cu epoca de formare a oraşului Roma (754 î.e.n.) şi se termină cu moartea împăratului Justinian (565 e.n.).
Pentru prima dată în istoria omenirii romanii au reuşit să creeze un sistem unitar de concepte prin intermediul cărora să traducă interesele fundamentale ale societăţii romane. Limbajul juridic creat de romani a reuşit să se remarcă printr-o excepţională precizie, oferă simetrie construcţiilor juridice şi reprezintă instrumentul ideal al gândirii juridice. Alte sisteme de drept antice (babilonian, iudaic, egiptean) nu au reuşit să dezvolte o terminologie juridică bine conturată, distinctă de limbajul comun.
Ştiinţa dreptului roman a creat în epoca sa de apogeu un sistem de concepte, categorii abstracte, sinteze de o impresionantă amploare, a formulat principii generale şi a sistematizat pe baza lor întreaga materie. Astfel, multe din conceptele şi categoriile juridice actuale îşi au originea în dreptul roman (ex. conceptul de obligaţie contractuală, transferul sau stingerea obligaţiilor, termenul, condiţia, reprezentarea succesorală, etc.).
Dreptul roman s-a aplicat, ca drept impus de stat, până la moartea lui Justinian, în 565, când s-a încheiat istoria statului şi dreptului roman. Opera de codificare a lui Justinian reprezintă un moment de referinţă în menţinerea şi dezvoltarea sa ulterioară. După acest moment, dreptul roman a devenit fie cutumă autonomă, fie drept receptat. În părţile nesupuse dominaţiei imperiului roman, influenţa dreptului roman nu a pătruns pe căile clasice. Aşa se explică faptul că normele cutumiare ale germanilor din nord existau de sine stătător. Aceste cutume erau transmise pe calea practicii instituţiilor de aplicare a dreptului, fiind confuze din punct de vedere terminologic, mai puţin evoluate decât dreptul roman. Ele erau concepute de popor în mod direct şi aplicate de adunările populare.
Biserica a avut un rol important în răspândirea dreptului roman, în special în privinţa răspândirii uniforme, nu numai în teritoriile foste părţi ale imperiului roman, pe care locuiau populaţiile romanizate, dar şi în teritoriile unde suveranitatea imperiului roman nu a fost exercitată, dar a fost introdusă sau acceptată religia creştină, biserica devenind universală în Evul Mediu european.
Deşi, oficial, biserica manifesta opoziţie faţă de dreptul şi educaţia romană, care erau considerate păgâne, totuşi, prin prelaţi, biserica a păstrat limba şi cultura romană, inclusiv cultura juridică. Aceasta în condiţiile în care asupra culturii romane şi-a exercitat o puternică influenţă cultura greacă, ajungând chiar să o domine detaşat, însă dreptul grec nu a reuşit să se impună asupra sistemului de drept roman.
Familia de drept romano-germanic este caracterizată de:
- separaţia dintre dreptul public şi dreptul privat,
- unitatea dreptului privat, înţelegând prin aceasta existenţa unor principii comune fundamentale care stau la baza dreptului civil, dreptului comercial, dreptului internaţional privat,
- modul de a concepe materia obligaţiilor,
- forma comună de reglementare, tehnica legislativă,
- formalismul anumitor acte juridice,
- principiul reglementării drepturilor subiective. În dreptul englez, judecătorul creează dreptul reclamantului din obligaţia pârâtului, care trebuie dovedită. În dreptul romano- germanic, drepturile sunt subiective: proprietarul poate cere restituirea bunului său în temeiul propriului drept subiectiv ocrotit sau garantat de lege, nu în virtutea faptei ilicite a unei alte persoane.
Datorită caracteristicilor sale deosebite dreptul roman a avut o arie de răspândite foarte mare, influenţa sa făcându-se simţită pe toate continentele.
Familia de drept romano-germanică este, la ora actuală, formată pe doi mari piloni: dreptul german şi dreptul din ţările scandinave - dreptul austriac, dreptul scandinav, dreptul elveţian, pe de o parte, şi dreptul francez/latin - dreptul francez, dreptul italian, dreptul spaniol, dreptul portughez, pe de altă parte.[1]
Dintre acestea definitorii sunt dreptul german şi dreptul francez, ele fiind şi sistemele cu cea mai mare influenţă asupra evoluţiei dreptului comparat.
Familia de drept common law se caracterizează prin puţinătatea sau chiar absenţa codificării, în avantajul precedentului judiciar şi al unei foarte largi libertăţi de decizie a judecătorului. Cele două coordinate ale sistemului de drept common law sunt: a trăi onorabil, ceea ce şi-a găsit expresia în normele de Equity, şi a nu vătăma pe altul, dând fiecăruia ce este al său.
Common law s-a format ca un drept cutumiar şi judiciar, în care prioritate are precedentul judiciar şi procedura. Suveranul englez exercita jurisdicţia supremă, dând în fiecare caz o soluţie individuală, pe baza unei legislaţii particularizate.
De aici, s-au dezvoltat două principii :
- Parlamentul englez, care reprezintă puterea suverană, nu poate da decât legi individuale, stabilind drepturi concrete, aşa-numitele statute, care nu se referă la modul de rezolvare a litigiilor; pe de altă parte, tribunalele hotărăsc în numele suveranului, deci numai decizia lor, în aplicarea concretă a voinţei acestuia, poate constitui o normă de drept.
- Judecătorul englez poate refuza aplicarea unei legi emise de Parlament, dacă aceasta nu este conformă cu practica judiciară sau în calcă Equity.
Ierarhia izvoarelor de drept în sistemul de common law este diferită de cea din sistemul romano-germanic. In vreme ce in sistemul de common precedentul judiciar si cutuma nu sunt izvoare de drept, locul principal în categoria acestora ocupându-l legea, în sistemul de common law, sunt cunoscute patru izvoare: legea, precedentul judiciar, cutuma imemorială[2] şi autoritatea doctrinară.
Din regulile esenţiale apărute în sistemul common law american, în ceea ce priveşte folosirea jurisprudenţei ca izvor de drept, menţionăm două mai importante, şi anume:
- Rivirimentul de jurisprudenţă - instanţele superioare pot schimba practica. În această situaţie, precedentul instanţelor superioare este obligatoriu pentru instanţele inferioare.
- Quieta non movere, ceea ce înseamnă că practica schimbată de o instanţă nu are valoare decât pentru viitor, ea nu se aplică situaţiilor anterioare.
Trăsăturile familiei de drept common law sunt: 1. Dreptul englez nu devine norma obligatorie decât atunci când dobândeşte o aplicare jurisprudenţială,
- Lipsa diviziunii, cunoscută în dreptul european continental, în drept public şi drept privat; la rândul său, dreptul privat nu este subdivizat în drept comercial, drept civil etc.
- Aria restrânsă de aplicare (Regatul Unit al Marii Britanii, S.U.A, alte câteca teritorii aflate la un moment dat sub dominaţie engleză).
Instituţiile specifice dreptului englez sunt: contractele, delictele - torts (cunoscute în sistemul nostru ca fiind obligaţiile civile), cvasicontractele, dreptul de proprietate, instituţia trust.
[1] A se vedea pentru dezvoltări V. D. Zlătescu, Drept privat comparat, Editura Oscar Print, Bucureşti, 1997 şi Aurel Bonciog, Drept privat comparat, Editura Fundaţiei România de Mâine, Bucureşti, 2003, p. 64 - 98
[2] Cutuma imemorială se fondează pe ideea că instanţa trebuie să judece, ea nu poate refuza judecata, pe motiv că nu există lege.