Această primă perioadă a reprezentat cea mai lentă dezvoltare pe care a cunoscut-o dreptul comparat de-a lungul existenţei sale. Cu toate acestea, înaintea acestei perioade nu existau premisele necesare apariţiei şi dezvoltării dreptului comparat.
În această epocă graniţa dintre dreptul străin şi dreptul comparat nu era nicidecum clară. Majoritatea juriştilor considerau că sunt una şi aceeaşi materie.
Pornind din acest moment, curiozitatea ştiinţifică îi va împinge pe juriştii naţionali să cunoască dreptul străin. Ea va scoate la iveala mai multe caracteristici[1] care vor hotărî apariţia şi orientarea metodei comparative cel puţin in aceasta prima perioada, şi anume:
- întrebuinţarea ei încetează de a fi apanajul unor eforturi considerabile, "dar izolate, ale câtorva oameni de geniu", după cum spunea Gutteridge. Din ce în ce mai mulţi jurişti vor deveni preocupaţi de dreptul comparat şi vor dori să-l răspândească. Primii au fost cei germani, care urmau şcoala lui Heidelberg, cum ar fi Thibaut, Hegel, Zachariae, Gans şi Mittermaier. Juriştii aceştia, influenţaţi de Kant, Hegel sau Feuerbach, au combătut direct sau indirect baza prea strâmta a concepţiei pe care şcoala istorica o dăduse dreptului.
- in secolul al XIX-lea se ia in seamă cunoaşterea sistemelor de drept străine ca obiect de cercetare sistematic.
- cunoaşterea dreptului străin trebuie sa ajute la ameliorarea dreptului naţional. La începutul secolului XIX-lea, aceasta idee predomina in Germania ca şi in Franţa. Unii jurişti vor fi împinşi către studierea dreptului străin sau comparat, mai ales din dorinţa de desprinde principii comune. Studierea dreptului străin se făcea cu un dublu scop: pe de o parte cu scopul teoretic de a-şi largi cunoştinţele lor juridice, pe de altă parte cu scopul practic de a se sluji de aceste cunoştinţe pentru a îmbunătăţi pe cale legislativă dreptul naţional.
- primul scop al comparării sistemelor de drept în această perioadă este acela de a lărgi cunoştinţele juriştilor naţionali asupra principalelor coduri, legi şi reforme juridice străine. E punctul de plecare al unei întregi activităţi de informare compusa din colegii speciale, din traduceri de coduri şi de străine, din reviste destinate aceluiaşi scop şi chiar din catedre unde se fac primele încercări de a desprinde fundamentul dreptului comparat.
În această perioadă, încercările dreptului comparat de progres erau stopate în mare parte de şcoala istorică, tradiţionalistă şi rigidă, care limitează nevoia de cunoaştere a dreptului străin la drepturile roman şi germanic.
Marele merit al şcolii istorice este acela de a fi readus dreptul cu picioarele pe pământ, de a fi făcut să transpară, dincolo de idealismul european realitatea juridică a vremii.
Şcoala istorică a apărut în Germania, la începutul secolului XIX, şi a descoperit, în istoricitatea dreptului, istoricitatea popoarelor în general şi a poporului german în special. Conform preceptelor sale, geniul specific al fiecărui popor a determinat, printr-un proces lung de maturizare, toate manifestările sale spirituale, mai cu seama limba, cultura, poezia şi dreptul, care de altminteri nu sunt decât parţi ale ansamblului cultural.
Conform concepţiilor şcolii istorice, evoluţia dreptului este strâns legata de condiţiile sale istorice de existenta. Substanţa dreptului actual o furnizează trecutul naţiunii. Evoluţia dreptului se realizează in chip organic, independent de voinţa oamenilor, ceea ce duce la concluzia că rolul legiuitorului este insignifiant în raport cu apariţia dreptului.
Cu alte cuvinte, şcoala istorică ignoră unul din factorii principali care au stat la baza dreptului comparat şi anume lumea politică, influenţa sa şi influenţa lărgirii cadrului politic asupra dreptului comparat.
Pentru şcoala istorica, dreptul actual este determinat de trecutul naţiunii, ceea ce face indispensabil studiul amănunţit al istoriei şi de prisos şi păgubitoare orice codificare. Dreptul a fost elaborate în mod organic prin conştiinţa poporului, exprimându-se prin dreptul cutumiar, prin ştiinţa şi prin practica juridica. Totuşi reînnoirea pe care şcoala istorică a realizat-o a izbutit sa trezească doar interesul pentru dreptul roman şi germanic.
Nici şcoala istorică nu a fost lipsită de controverse apărute între contemporani. Între Anton Friedrich Justus Thibaut (1772-1840) şi Friedrich Carl von Savigny (1779 - 1861) apare o controversă care priveşte pe de o parte problema codificării şi necesităţii acesteia, ia pe de cealaltă parte opune doua concepţii care domina primele doua treimi ale secolului şi care, intr-un fel sau altul, sunt la originea celor mai de seamă curente doctrinare ce s-au înfruntat în ştiinţa juridica în general şi în cea germana în particular. Astfel Savigny a criticat concepţia despre Volksgeist potrivit căreia receptarea dreptului roman constituie în viata poporului german un element organic al dreptului tradiţional, cel puţin egal elementului germanic. S-au conturat astfel două curente, cel specific şcolii istorice, definit mai sus, şi curentul germanist, care luptă acum cu înseşi argumentele şcolii istorice, şi considera receptarea dreptului roman ca fiind opera juriştilor, ceea ce făcea ca dreptul pozitiv sa fie străin conştiinţei juridice a poporului german.
În cele din urmă s-a produs ruptura celor doua curente, având ca origine aceeaşi şcoală. Însă toate curentele Toate elementele şi concepţiile care s-au afirmat in cadrul şcolii istorice au ignorat cu desăvârşire existenţa sistemelor de drept, altele decât dreptul roman şi germanic; ele nu au acordat nici o atenţie nici cunoaşterii sistemelor de drept străine, nici comparării lor. Acesta este şi motivul pentru care la sfârşitul celei de a doua jumătăţi a secolului al XIX interesul pentru dreptul străin dispare in toate tarile.
Influenţe asupra dezvoltării dreptului comparat în această perioadă mai au Kant, Gans, Heggel, Feuerbach, iar ţara de predilecţie a dreptului comparat în această perioadă este Germania.
Paul Johann Anselm von Feuerbach (1755 - 1883), de naţionalitate germană, este autorul mai multor studii comparative din perioada de referinţă şi reprezintă, pe de o parte o trăsătură de unire şi între două moduri de a gândi, iar pe cealaltă poare este un inovator în măsura în care este poate primul care a comparat diferite sisteme de drept cu un scop de politică legislativă. A fost iniţiatorul mai multor idei considerate esenţiale pentru dreptul comparat. Iniţial el a evoluat sub influenţa ideilor kantiene, dar mult mai ancorat în realitatea concretă, împotriva abstractitmilor dreptului natural şi a teoriei starii naturale. Dupa el, evolutia tinzând spre unitatea dreptului nu exclude marea diversitate a dreptului diferitelor popoare.
Tot el a fost cel care a afirmat că cel mai important izvor al tuturor descoperirilor în fiecare ştiinşă este comparaţia şi combinaţia, şi într-adevăr metoda comparativă se foloseşte de amândouă. Apoi a subliniat personalitatea şi individualitatea popoarelor ale caror caracteristici şi trasaturi ori originale, se exprima in dreptul lor. Dar Feuerbach vrea sa cunoasca dreptul in relaţiile sale cu mediul înconjurător, natural şi social, de unde se simte influenţa lui Montesqieu, ceea ce dă o bază sociologică concepţiei sale despre drept. Devine astfel un precursor al etonologiei juridice, desprinzând structura şi evoluţia unor instituţii juridice importante, cum ar fi proprietatea privată, contractul, sclavia, moştenirea, poligamia, în diferite sisteme de drept.
Deşi şcoala istorică are meritul de a fi declanşat dezvoltarea dreptului comparat, cei care au continuat opera de dezvoltare din acest moment au fost adversarii şcolii istorice.
Bazele dezvoltarii ulterioare a dreptului comparat se gasesc in interpretarea metafizica pe care Georg Wilhelm Friedrich Hegel (1770-1831) a dat-o dreptului şi istoriei dreptului. Admirator al lui Montesqieu Hegel recunoaşte istoriei, ca mijloc de intelegere a stadiilor evolutiei dreptului şi statului, deci ca instrument al realizarii ideii de spirit universal, o mare însemnătate. Poporul reprezintă centrul interesului pentru şcoala istorica şi pentru Savigny, ca de altminteri şi pentru curentul romantic. Pentru aceştia, sursa dreptului, ca şi a culturii şi poeziei, este acel Volksgeist. In schimb, pentru Hegel poporul nu este decât punctul de trecere spre stat, care numai el reprezinta realul, întrucât el produce in mod conştient rationalitatea absoluta, ideea de drept şi de moravuri. Aceasta explica de asemenea de ce, in conceptia lui Hegel, dreptul cutumiar lasa locul dreptului legislativ, ceea ce, finalmente, leaga pozitivismul juridic de intaietatea, daca nu de zeificarea statului. Tot pentru Hegel, dreptul este dreptul real.
Opera lui Hegel şi influenţa deosebită pe care a avut-o asupra juriştilor vremii deschide pozitivismului, dar şi dezvoltarii dreptului comparat, orizonturi noi. Cunoaşterea dreptului trebuie neaparat sa iasa de pe fagaşul national, spre a imbratişa anumite sisteme de drept, supunandu-se confruntarii cu ele. Aici işi gaseşte locul compararea; ea permite studierea evolutiei fiecarui drept particular, ca şi evolutia comuna şi convergenta a tuturor sistemelor de drept şi, in cele din urma, aparitia dreptului "obiectiv". Astfel, cunoaşterea sistemelor de drept straine şi compararea devin inseşi conditiile realizarii acestei concepţii.
Urmând această cale, Eduard Gans (1798 - 1839) este unul dintre primii care au deschis perspective prielnice dezvoltarii dreptului comparat. De altfel, din punctul de vedere al dreptului comparat, aportul lui Gans este important atât prin conceptia sa care vrea sa integreze dreptul comparat intr-o viziune filosofico-istorica şi in cadrul universal, cât şi prin lucrarile sale, care sunt o aplicare a conceptiei sale.
Pentru Gans, istoria nu se reduce la simpla cunoaştere a trecutului; ea inglobeaza şi observarea prezentului. Dreptului treeutului trebuie sa i se opuna dreptul prezentului. Amandoua se euvine sa fie intelese ca stadii de evolutie a spiritului integrat in istoria universala.
Gans opune pozitivismului istoric al şcolii istorice ideea ea orice studiu istoric incomplet nu este decât un joc exterior lipsit de orice semnificatie. Gans distinge astfel intre informaţia (Rechtskunde) şi ştiinţa juridica (Rechtswissenschaft) sau erudiţia juridica (Rechtsgelehrsamkeit) ce se reduce la cunoaşterea dreptului pozitiv al unui anumit stat, cunoaştere intreprinsa în scop practic. Criticile aduse de Gans scolii istorice sunt determinismul irrational, pozitivismul istoric şi viziunea ingusta a istoriei.
Karl Salomo Zachariae (1769-1843) apartine de asemenea grupului de jurişti din sudul Germaniei care, deschişi dreptului strain şi favorabili codificarii, vor contribui la elaborarea unei alternative ştiintifice fata de şcoala istorica.
Zachariae şi-a întocmit opera sub influenţa deloc de negijat a lui Kant, este autorul celui mai prestigios expozeu sistematic al dreptului francez - Handbuch des franzosichen Rechts - ghidur drepturilor franţuzeşti, ce a avut un success răsunător. Ea a dobandit de indata o autoritate deosebita in materie, nu numai in Germania, dar şi in Franta (unde a avut cel mai mare success) şi in Italia.
Handbuch des franzosichen Rechts constituie in o opera fundamentala pentru expunerea dreptului civil francez şi o contributie ce va spori avantul studiilor de drept civil in Germania. Ea permite depaşirea limitelor impuse de juriştii germani şi francezi. Metoda folosita de acesta se deosebea foarte mult de cea întrebuintata de exegetii francezi. Analiza depaşea cadrul strict pozitivist şi era completata eu elemente istorice şi cu vederi filosofice. De asemenea, expozeul se detaşa de comentariul articolelor şi, pentru intaia oara, devenea sistematic.
Karl Joseph Anton Mittermaier (1787 - 1867) este considerat de unii autori adevaratul creator al compararii in Germania. Mittermaier va fi promotorul ştiintific al unui mare numar de reforme de realizat; el va ajunge in chip firesc expertul oficial, consultat de statele germane asupra reformelor şi Codurilor pe care ele voiau sa le introduca.
Aşa se explica de ce activitatea lui Mittermaier s-a dezvoltat paralel şi simultan intr-o tripla directie.
- Este activitatea sa ştiintifica proriu-zisa, intemeiata pe o baza larga, comparatista.
- Este activitatea practica de pregatire sau de consultare privind proiectele de reforma şi codurile pe eare statele germane voiau sa le introduea.
- Este o activitate hărăzită să informeze juriştii germani asupra reformelor şi progreselor realizate in strainatate in aceste domenii.
Ca metodă, Mittermaier nu limita compararea la simpla juxtapunere a textelor legilor, ci incerca sa inteleaga regula juridica in realitatea ei sociala. In numeroase puncte ale metodologiei comparative, Mittermaier este un precursor. Notabile sunt şi comparaţiile pe care el le face între dreptul penalgerman şi dreptul penal francez.
Împreună cu Zachariae, caruia i s-au adaugat mai tarziu Mohl şi Warnkonig, au fondat in 1823, revista Kritische Zeitschrift fur Rechtswissenschaft und Gesetzgebung des Auslandes, care a pornit de la ideea ca exista o solidaritate între dreptul şi ştiinta juridica a popoarelor europene. Revista fusese fondata tocmai pentru a pune cunoaşterea sisternelor de drept străine moderne la îndemana juriştilor germani. Este prima revista din lume care are meritul de a ieşi in mod deliberat din frontierele ordinii juridice nationale şi de a se orienta spre ordini juridice straine, pentru a pune in mod periodic şi sistematic juriştii germani la curent cu evolutia dreptului şi a reformelor juridice realizate in alte tari.
Aşadar, Mittermaier, a deschis ştiintei juridice germane intregul orizont ştiintific al dreptului comparat şi al dreptului strain. El este primul şi adevaratul intermediar intre dreptul german şi dreptul strain, cat şi intre ştiinta juridica germana şi nevoile juridice moderne.
În Franţa situaţia se caracteriza prin trei elemente principale:
- codificarea generala. Ea dadea dreptului pozitiv şi ordinii juridice franceze o baza ferma, absorbind toata atentia juriştilor,
- tot codificarea. pe de alta parte, ea a rupt dreptul francez modern de radacinile sale istorice,
- interpretarea care, manata de cultul textului şi de iluzia caracterului complet şi lipsit de lacune al Codului civil, işi gasise expresia in gimnastica abstracta a şcoIii exegetice. In aceste conditii, era putin loc pentru studiul dreptului strain sau chiar a istoriei dreptului francez.
Sub impulsul iniţiativelor proprii sau a ecourilor venite din Germania interesul pentru cunoaşterea legilor straine avea sa se trezeasca din diverse motive. Acest interes s-a manifestat mai ales prin traducerea codurilor şi legilor straine, neavand alt motiv decat vointa de a le pune la dispozitia juriţilor nationali, urmată apoi de infiintarea unei reviste şi a doua catedre de drept comparat.
În 1834 Foelix fondeaza in Franta "La Revue etrangere de legislation", scopul său fiind ilustrat de următoarea exprimare: "studiul legislatiilor straine prezinta nu numai avantajul de a largi cercul cunoştintelor noastre şi de a satisface o indreptatita curiozitate, dar şi de a face cunoscute, prin aplicarea metodei comparative, imbunatatirile de care legislaţia nationala este susceptibila, cu privire la neajunsurile care o saracesc, posedand mijlocul de a le sili pe acestea sa dispara, iar pe celelalte sa se mişte cu mai multa iuteala. Dupa el, nu era vorba doar ca juriştii francezi să fie la curent cu legile şi reformele juridice straine intr-un scop teoretic, dar de a face din ele şi din comparare un instrument practic pentru ameliorarea dreptului national, tot astfel cum procedase Mittermaier în Germania.
Din 1847, Anthoine de Saint-Joseph publica o serie de carţi cuprinzand texte ce scoteau la iveala asemanarile dintre legile franceze şi straine, ca de pilda „Concordance entre les codes civiles etrangers et le code Napoleon". La aceasta se cuvine sa adaugam traducerile de coduri, datorate altor iniţiative, mai sporadice.Totuşi, catre mijlocul secolului, mişcarea de traducere a codurilor şi legilor straine inceta brusc.
În Marea Britanie, Priory Council trebuia sa aplice numeroase reguli de drept straine in vigoare, ia pentru aceasta era necesara posibilitatea de a ajunge mai lesne la izvoarle de drept strain, indispensabile mai bunei lor cunoaşteri. În acest scop, Burge a publicat in 1839 comentariul sau,
Commentaries on collonial and foreing laws, apreciat pe continent şi în S.U.A. ca fiind principala lucrare comparativa în materie. Un al doilea element rezultă din raporturile comerciale şi din relaţiile de afaceri cu restul lumii şi cu S.U.A., al căror volum sporea neincetat. Acest lucru ii punea pe juriştii englezi in contact cu drepturi comerciale straine pe care nu le cunoşteau. Ca sa incurajeze comerţul internaţional şi sa-i ajute pe practicieni, Leone Levi publica o lucrare de drept comercial comparat, incercand sa creeze o mişcare de codificarea internaţionala a dreptului commercial. Mai târziu se vor crea bazele unei discipline de drept comparat care se va introduce spre învăţare în programele universităţilor.
În Statele Unite ale Americii dreptul american se caracteriza prin ostilitatea arătata fata de tot ce este englez. Pentru acest motiv s-au făcut demersuri pentru traducerea, analizarea şi împrumutarea Codului civil francez, demers ce a fost în cele din urmă abandonat datorită dificultăţii de limbă şi a unei anumite părţi a juriştilor americani care au susţinut similaritatea celor două sisteme. Interesul pentru dreptul strain şi, la inceput, in special pentru dreptul roman şi dreptul latin va incepe sa se manifeste foarte slab la Universitatea de la Harvard şi apoi la Universitatea Columbia, spre inceputul primului razboi mondial.
[1] L.J. Constantinescu, op. cit., vol I, p. 66