Se disting patru elemente care caracterizează metoda comparativă:

1. Existenţa a numeroase procedee care se înlănţuie într-un demers sistematic şi raţional.
2. Demersul, la care ne-am referit mai sus, are misiunea de a soluţiona un scop precis, acela de a înţelege raporturile existente între termenii de comparat şi cauzele lor. De aceea, obiectivul metodei comparative este întotdeauna acelaşi, adică identificarea raporturilor de asemănare şi de deosebire dintre termenii de comparat. Dacă sunt utilizate ulterior rezultatele obţinute, acest aspect nu mai ţine de Dreptul comparat sau de metoda comparativă.

Nu trebuie să se creadă că metoda comparativă depinde de scopurile urmărite. De aceea nu putem afirma că există atâtea metode câte obiective trebuie să fie atinse. Metodele sunt destinate, întotdeauna, la o mai bună interpretare a unei reguli sau a unei instituţii juridice, pentru a se încerca, eventual, o unificare juridică între sisteme diferite de drept.

3. Cea de-a treia observaţie se referă la faptul că demersul (adică caracterizarea metodei comparative), realizează o comparare între două sau mai multe sisteme juridice, supuse termenilor de comparat.
4. În privinţa celei de-a patra observaţii, aceasta se referă la faptul că termenii de comparat vor aparţine, cel puţin, la două ordini juridice diferite, astfel încât, prin ei, să fie parţial confruntate ordinile juridice însele.

• Informarea comparativă şi compararea sistematică

Se apreciază^[1] că, adesea, autorii confundă informarea comparativă cu compararea sistematică. Între acestea există deosebiri esenţiale, întrucât informarea comparativă reprezintă un mijloc ocazional şi subsidiar pentru predarea dreptului naţional. În acest scop, informarea se bazează pe un element fragmentar sau pe o apreciere globală de natură comparativă. Acest gen de informaţie constituie o apreciere globală. Constatăm că un astfel de procedeu este folosit, permite, de ex., să se afirme că dreptul japonez a cunoscut, pe lângă influenţa dreptului german şi francez, şi influenţa dreptului anglo­saxon. În acelaşi mod se procedează în cazul în care se afirmă că legislaţia elveţiană a fost considerată ca cea mai potrivită pentru asigura nevoile naţiunii turce, întrucât această legislaţie stabileşte numai principiile generale, lăsând judecătorului misiunea de a stabili şi a aprecia detaliile cazului supus analizei. Pentru această situaţie, teoreticienii comparatişti consideră o astfel de tehnică potrivită pentru realizarea studiului comparativ.

Se apreciază, de asemenea, că informaţiile comparative ajută dreptul naţional să înţeleagă dreptul străin. Aceste studii insistă pe principalele asemănări sau deosebiri şi folosesc în mod limitat metoda comparativă. Analiza comparativă nu este metodică, în sensul că nu parcurge toate fazele prescrise de metoda comparativă, nu desprinde toate asemănările şi diferenţele care caracterizează instituţiile juridice comparate. Genul acesta de studii au o valoare comparativă sigură şi se disting astfel de simplele informări comparative. Studiile constituie mijloace subsidiare importante pentru explicarea, critica sau aprecierea dreptului naţional. În cazul în care activitatea de comparare este limitată numai la anumite instituţii sau ordini juridice, astfel de expuneri sunt meritorii prin informaţiile valabile pe care le oferă cu privire la dreptul străin. Asigură, în acest fel, la o mai bună înţelegere a soluţiilor ce se adoptă pe plan naţional. De aceea studiile comparative sistematice folosesc, în principal, metoda comparativă.

• Analiza comparării sistematice

Autorul, citat cu preferinţă^[2], apreciază că juriştii din ţările foste socialiste au fost şi ei preocupaţi de clarificarea problemei privind caracterul Dreptului comparat, dar au reproşat studiilor de Drept comparat efectuate de către cercetătorii din ţările vestice, faptul că au efectuat studii cu caracter formal care i-au dus la cunoştinţe care se opresc la tehnica juridică şi nu sunt interesaţi să clarifice, să dezvăluie fundamentele economice şi nici realitatea socială a lumii capitaliste. Pentru juriştii din ţările foste socialiste, compararea ca şi ştiinţa juridică burgheză nu are în vedere realitatea economică şi socială a populaţiei, ocupându-se numai de forme şi noţiuni juridice studiate în evoluţia lor istorică. Autorul precizează că din punct de vedere al juriştilor socialişti, aceştia grupează ordinele juridice din sistemele anglo-american şi european ca fiind „drept burghez" sau „capitalist". Dreptul din ţările socialiste a fost denumit „drept socialist". Este adevărat că socialismul şi comunismul reprezintă două concepţii de viaţă şi de structură politică, socială şi economică diferite, acest aspect reflectându-se şi în domeniul dreptului. Realitatea pare să fie alta, astfel, deşi Suedia este guvernată de un sistem socialist, este totuşi diferită fundamental de alte state socialiste, instituţia supremă în stat fiind cea a monarhului, iar sistemul legislativ este clădit pe cu totul alte principii. După cum precizează, în continuare autorul^[3], sistemele drepturilor socialiste şi cele capitaliste sunt total diferite şi din această cauză nu pot fi comparate. Apreciem că afirmaţia evidenţiază încă o dată concepţiile diferite existente între aceste lumi, care se cred atât de antagonice încât nu se pot suporta nici în termeni comparativi. Realitatea este că orice sisteme de drept pot suferi comparaţii, dacă există dorinţa de a se evidenţia aspectele pozitive necesare îmbunătăţirii legislaţiei tuturor statelor, şi dacă se doreşte ca legislaţia să ajute la realizarea unui nivel decent de viaţă pentru majoritatea cetăţenilor, indiferent din ce sisteme politice fac ei parte. În unele opinii se desprinde influenţa politicului, de care, se pare, că nu se pot desprinde unii teoreticieni.

Autorul citat menţionează, în continuarea studiului său, că juriştii din cele două sisteme politice diferite au fost ajutaţi de metoda comparării să înţeleagă că în spatele normei juridice se află o realitate socială şi economică, diferite în cele două sisteme. Autorul recunoaşte că era justificată critica adusă de juriştii socialişti cu privire la modul de abordare a comparării juridice. Realitatea este că doar identitatea formelor juridice nu are semnificaţie comparativă^[4]. Se apreciază că juriştii occidentali procedau la aplicarea unei metode incomplete care îi conducea la rezultate false. Acest gen de comparare era mai uşor de realizat întrucât elementele determinante sunt comune şi diferenţele sunt, mai ales, de natură tehnică.

Autorul precizează că în realitate necesitatea unei coexistenţe paşnice i-a obligat şi pe jurişti să admită necesitatea coexistenţei celor două sisteme juridice, socialiste şi capitaliste. Noi apreciem că realitatea obiectivă, din acele timpuri, ar fi trebuit să-i determine pe cercetătorii din cele două sisteme politice să accepte colaborarea, şi, totodată, să înţeleagă că nu se poate face abstracţie de faptul existenţei a două sisteme diferite.

Instalarea regimurilor socialiste într-un mare număr de state din Europa şi din Asia, America şi Africa, după cel de-al doilea război mondial, a determinat constituirea unui sistem de drept socialist, care a dat un nou obiect de studiu dreptului comparat.

Noul sistem de drept evidenţia noile realităţi economico-sociale create în statele socialiste, în anumite privinţe cu specific nou faţă de sistemul de drept existent până atunci.

Cercetători din vest au sesizat originalitatea sistemului de drept sovietic, pe care îl opunea dreptului burghez.

După evenimentele din 1989, când sistemul socialist s-a prăbuşit, majoritatea statelor şi-au mai adaptat legislaţia noilor împrejurări şi în special noi reglementări în privinţa adaptării legislaţiei la economia de piaţă.

O a doua împrejurare de natură să deschidă noi orizonturi dreptului comparat a fost luarea în considerare a dreptului islamic. Dreptul islamic a existat de secole, dar comparatiştii europeni l-au ignorat considerându-l dreptul unei civilizaţii care are prea puţine afinităţi cu dreptul european.

Cercetătorii europeni au elaborat, în limbi de circulaţie internaţională, lucrări valoroase privind dreptul coranic.

Schimbările politice petrecute în lume a atras atenţia asupra lumii arabe şi a dreptului său. Sistemul juridic islamic aplicabil unei populaţii de sute de milioane de locuitori este prezent în toate clasificările şi analize moderne ce se fac în legătură cu marile sisteme juridice contemporane.

Se impune să admitem şi să recunoaştem nu numai cele două sisteme juridice şi politice, dar şi alte sisteme, cum este cel religios, care reglementează relaţiile sociale ce guvernează viaţa a milioane de persoane. Nu este posibil să se facă abstracţie de sistemul respectiv. O cercetare care face asemenea abstracţii, poate fi interpretată ca neobiectivă ori că nu este interesată de a vedea realitatea şi o dată cu aceasta să accepte că sunt, poate, elemente pozitive în toate aceste sisteme, elemente ce ar putea fi valorificate în interesul întregii omenirii, prin îmbunătăţirea cadrului legislativ comun al umanităţii. Pin tratate sau convenţii internaţionale s-a ajuns, de altfel, la influenţarea reciprocă a legislaţiilor naţionale, statele fiind nevoite ca în legislaţia lor naţională să introducă cerinţele legislative cuprinse în tratatele la care au aderat. Acest fapt a făcut ca legislaţia naţională a acestor state să devină, sub aspectele legiferate prin tratate, uniformă şi nu doar asemănătoare. În acest fel legislaţia statelor tinde să devină, din ce în ce mai mult, o legislaţie uniformă. Totuşi nu se va putea realiza niciodată o uniformizare totală. Tendinţa de universalitate se manifestă pregnant în Dreptul comparat. Compararea reglementărilor juridice din diferite ţării evidenţiază nu numai ceea ce au diferit, dar şi ceea ce au comun şi, deci, aplicabil în mai multe ţări. Cea mai cunoscută realizare a studiului comparativ al legilor, datând din Secolul al V-lea al erei noastre este Colatti legum Romanorul et Mosaicarum, prima încercare cu caracter sistematic de comparare a unor sisteme juridice diferite (cel roman şi cel mozaic), unele din cele mai bine cunoscute din acea epocă.

Metoda comparativă a legislaţiei existente în diferite ţări este utilă în procesul de perfecţionare a reglementărilor existente în legislaţiile naţionale, dar şi în procesul de interpretare a reglementărilor naţionale. În acest fel Dreptul comparat dobândeşte un obiect propriu de studiu, de cercetare şi de reglementare.

În epoca contemporană sunt cunoscute următoarele mari sisteme juridice^[5]:

• sistemul romano-germanic (din care face parte şi ţara noastră);
• sistemul common-law (cel englez aplicabil în Marea Britanie dar şi în numeroase ţări ce au fost asuprite şi exploatate multe secole dea-rândul de Marea Britanie, cum ar fi India, unele ţări africane - ca de ex., Africa de Sud);
• sistemele religioase (de ex. Dreptul iudaic, dreptul musulman general de Coran);
• sisteme cutumiare - din unele state africane.

Unii autori^[6] fac referire şi la sistemul de drept socialist. Şi în fostul sistem socialist a existat o reglementare unitară. Ceea ce a fost caracteristic ţărilor socialiste a fost existenţa unui stat social, care caracterizează implicarea statului în reglementarea în amănunţime a vieţii sociale (exemplificăm cu realizarea unei economii planificate, spre deosebire de cea a economiei de piaţă, având un caracter haotic lăsând pe fiecare cetăţean să se descurce cum ştie mai bine în interesul său personal).

Dacă putem da un exemplu de un sistem comun de drept, ne putem referi la „Sistemul European", care a făcut mari progrese în a armoniza legislaţiile naţionale ale statelor membre. Rămâne de văzut dacă acest „Sistem European" va fi sau nu superior celorlalte sisteme ori reglementărilor naţionale. În unele domenii acest sistem s-a dovedit nefast, cum ar fi acela al abrogării unor infracţiuni ce nu pot duce decât la o degradare a mediului social (ne referim, de ex., la abrogarea infracţiunilor de „adulter"; „relaţii homosexuale", „cerşetoria", „insulta" şi „calomnia" în relaţiile dintre militari ş.a.).

Pentru realizarea unei armonii între sistemele diferite de drept, s-au organizat contacte între cercetători, care au devenit din ce în ce mai frecvente, colocviile, conferinţele, la care au participat jurişti din diferite sisteme politice, chiar şi cei din sistemul anglo-american. Toate acestea au făcut ca punctele de vedere, total diferite la început, să se apropie sau să devină chiar identice, numai sub aspect legislativ şi nu politic, ceea ce, de altfel, nici nu interesează materia noastră.

Un prim colocviu de această natură este cel ce a avut loc la Varşovia, organizat de către Asociaţia Internaţională de Ştiinţe Juridice pe tema „Conceptul legalităţii în ţările socialiste". Tema coexistenţei în domeniul juridic a fost dezbătută şi în alte numeroase întâlniri, articole şi publicaţii ş.a.

Totuşi juriştii din sistemul socialist au evidenţiat calitatea profund nouă a dreptului lor^[7]. Autorul menţionează, în continuare că la întâlnirile organizate între juriştii socialişti şi cei occidentali, aceştia din urmă s-au prezentat într-o poziţie de inferioritate, întrucât ei nu cunoşteau limbile ţărilor socialiste şi nici ordinea de drept din aceste ţări. Juriştii din ţările socialiste nu aveau acest handicap, fiind bine informaţi şi cu privire la dreptul occidental, fost odinioară liberal, dar cunoşteau şi limbile oficiale ale statelor capitaliste. În urma întâlnirilor avute s-a realizat un fapt neobişnuit, dreptul capitalist s-a socializat, în parte, iar dreptul socialist s-a liberalizat.

Caracterizând, în continuare, sistemele legislative din cele două sisteme, autorul precizează „sarcina ingrată de a preveni juriştii occidentali împotriva iluziilor lor robuste revenea juriştilor sistemului socialist". Se preciza că era vorba de o simplă modificare a mijloacelor de ducere a unei lupte care a continuat până la destrămarea sistemului socialist. S-a precizat, pe bună dreptate, că relaţiile de coexistenţă celor două sisteme nu reprezintă o sinteză, ci o accentuare a luptei dominante în interiorul celor două sisteme politice diferite^[8].

Cert este că folosirea metodei comparative solicită o imparţialitate perfectă, ceea ce se pare că nu se acceptă întrucât politicul a jucat şi va juca un rol deosebit în reglementarea juridică, ori compararea s­a făcut şi se va face, întotdeauna, între sistemele juridice care servesc sisteme politice.

Comparatistul Loeber scria că există în U.R.S.S. foarte puţine publicaţii juridice care să nu conţină referinţe la ordinele de drept burgheze, expresie a reacţiunii şi exploatării. Şi în literatura ţărilor occidentale există afirmaţii asemănătoare privind dreptul socialist. Apreciem că astfel de poziţii, practicate de către jurişti şi nu de către politicieni, nu sunt benefice Dreptului comparat, care ar trebui să aibă alte obiective, benefice cetăţenilor obişnuiţi dar şi bogaţi din toate ţările, indiferent de regimul lor politic. Cercetarea obiectivă nu trebuie să fie influenţată de factorul nociv politic. Altfel cercetarea nu are cum să se realizeze în mod obiectiv, necesitatea perfecţionării legislaţiei în interesul progresului întregii societăţi nu se mai poate realiza. Cercetarea juridică partizană este de condamnat, indiferent de ce parte ar fi ea, pentru că nu poate fi obiectivă.

Ceea ce se apreciază este faptul că atacurile cu tentă politică sunt, totuşi, izolate, cercetarea ştiinţifică a avut mult de câştigat din confruntarea de idei juridice. S-au efectuat şi studii obiective asupra dreptului socialist, de către cercetători occidentali, cum au fost: Loeber, Hazard, David ş.a. Autorul pe care l-am citat frecvent, apreciază că studii obiective în raport cu dreptul burghez nu au existat în literatura sovietică.

În cercetarea juridică s-a pus problema de a se şti dacă obiectivitatea poate exista sau nu, dacă spiritul partizan este dat de un comandament ideologic al sistemului. În această ordine de idei, Lenin a apreciat că nu există ştiinţă care să poată rămâne în afara luptei de clasă. Dacă această concepţie este reală, de pierdut nu poate avea decât toate sistemele juridice, indiferent de sistemele politice existente în ţările lor, deoarece orice formă de cercetare juridică va fi axată pe deservirea luptei politice şi nu cercetare obiectivă, fără a exista vreun câştigător.

În concordanţă cu concepţia lui Lenin, teoria marxist-leninistă, demască adevăratul nucleu al dreptului burghez. Ea dirijează critica sa împotriva teoriilor antiştiinţifice, reacţionare ale dreptului care ascunde esenţa antinaţională a dreptului burghez . Doctrina juridică sovietică refuza compararea cu ordinile juridice capitaliste, întrucât odinea juridică capitalistă este creată pe alte relaţii economice decât cele socialiste. În realitate diferenţa consta numai în relaţiile economice bazate pe economia de piaţă în ţările capitaliste, faţă de cea planificată în orânduirea socialistă. Apreciem că era posibilă compararea juridică, cu efecte benefice pentru ambele sisteme de drept, cu condiţia ca să se realizeze cu obiectivitate.

Compararea care nu se realizează în spiritul independenţei de opinie a cercetătorului nu mai poate fi considerată benefică şi nici ştiinţifică. Juriştii care slujesc metodei comparării trebuie să se ferească de influenţa politicului, aflat foarte aproape de domeniul juridicului. De aceea este necesar ca cercetătorul comparatist să se poată distanţa, să poată face abstracţie, de sistemul său politic şi juridic pentru realizarea unei cercetări obiective. Altfel activitatea cercetătorului va fi folosită de agitatorii politici şi de propagandiştii politici.

Este real că nu există ştiinţă fără obiectivitate şi nici poziţie obiectivă fără independenţă de acţiune şi de opinie.

Domeniul comparării nu poate fi folosit pentru a se demonstra superioritatea sistemului propriu, întrucât orice sistem are deficienţele sale ce pot fi corectate prin analiza altor sisteme juridice.

Formarea de comparare denaturată în substanţa sa şi falsificată în ceea ce priveşte funcţia sa, reprezintă un fapt total negativ, ce nu serveşte adevărului.

Problematica numărului ordinelor juridice supuse comparării

Cercetătorul Radbruch , citat de Constantinesco, afirma că nu pot fi comparate mai mult de două ordini juridice. Altfel nu se poate proceda decât indirect, adică să se efectueze compararea în raport cu o a treia ordine, care trebuie să fie mereu aceeaşi. Cercetătorul considera că pentru efectuarea unei comparări internaţionale ar trebui să se caute punctele comune de referinţă, adică să se aibă în vedere un sistem juridic care se află deasupra naţiunilor.

Premizele acestei concepţii, adică ideea că nu putem compara în mod direct mai mult de două ordini juridice, sunt nerealiste, deoarece compararea directă se poate realiza între diferite nenumărate sisteme juridice. Din acest punct de vedere nu există piedici de natură logică sau metodologică. Este cunoscut că activitatea comparativă se desfăşoară între ordini juridice concrete.

S-a menţionat că teoreticianul Staehelin comparase neexecutarea contractuală în dreptul elveţian şi englez, considerându-l pe primul ca prototip al dreptului continental şi s-a constatat că un astfel de prototip nu există. Termenul de comparat nici nu poate exista, întrucât nu există un drept natural abstract planând deasupra odinelor juridice.

Este cunoscut faptul că întotdeauna este necesar ca o comparare juridică să se realizeze între ordinele juridice confruntate. Compararea nu se poate face prin raportare la o unitate de măsură prestabilită.

În acest sens Ascarelli a susţinut că ansamblul problemelor sociale ce se găsesc în spatele fiecărei chestiuni juridice constituie baza comparabilităţii. Este evident că în toate ordinele de drept există probleme sociale şi acestea, în mare parte, sunt comune tuturor sistemelor juridice.

Apreciem că se impune ca necesităţi sociale identice în diferite state să fie apărate prin norme de drept identice. De ex., pentru combaterea traficului de droguri ar trebui să existe reglementări unice pentru ca infractorii să nu poată profita de legislaţia mai favorabilă a unor state şi să se refugieze, să se ascundă în acele state, care, de ex., nu acceptă instituţia extrădării.

Funcţia de cunoaştere a dreptului naţional ne ajută să analizăm şi alte instituţii ale dreptului nostru naţional, comparativ cu instituţii similare din alte state. De ex., instituţia comunităţii de bunuri din Dreptul familiei, este asemănătoare, dar nu identică cu instituţii din alte sisteme de drept, în care sunt prevăzute alte regimuri matrimoniale.

Un alt exemplu se referă la instituţia ocrotirii minorului, care, în România, prin adoptarea Codului familiei în 1954 s-a înfiinţat Autoritatea tutelară, în principal, ca organ de supraveghere a tutelei. In alte state, Franţa, Germania, Belgia ş.a., se acordă un rol important consiliului de familie şi instanţelor pentru minori, reglementări preluate apoi şi de România, întrucât s-a constatat că acestea îşi aduc un rol important în soluţionarea unor neînţelegeri dintre părinţi şi copii ori la realizarea cu mai multă eficienţă a supravegherii copiilor problemă. Reglementările diferite din state diferite evidenţiază, încă o dată, existenţa unor soluţii diferite pentru rezolvarea aceleiaşi probleme sociale. Exemple pot fi date şi din alte domenii, cum ar fi, de ex., cel economic, comercial, al relaţiilor de muncă ş.a.

Funcţia de cunoaştere a propriei legislaţii ne ajută să cunoaştem mai bine legislaţia naţională pentru realizarea perfecţionării acesteia. Comparată, apoi, cu legislaţia altor state, poate duce la formularea de propuneri de lege ferenda, care, acceptate, vor perfecţiona, dar să nu degradeze, legislaţia naţională.

Dreptul comparat are şi un rol normativ. Sub acest aspect, de la apariţia sa dreptul comparat şi-a adus un important aport la perfecţionarea legislaţiilor naţionale. In cazul în care se doreşte reglementarea unui nou domeniu social, responsabilii unui asemenea proiect trebuie să studieze legislaţia altor state în domeniul de legiferat şi să folosească în mod benefic experienţa acelor state, dacă, bineînţeles, realităţile vieţii economico-sociale sunt identice sau apropiate. Nu pot fi adoptate aceleaşi reglementări dacă realităţile la care ne-am referit sunt diferite, întrucât, într-o astfel de situaţie, reglementarea nu-şi va realiza finalitatea şi se va impune ulterior abrogarea reglementării sau modificarea ei în funcţie de realităţile obiective sociale sau economice. Este cunoscut eşecul pe care l-a avut Constituţia napoleoniană aplicată cu forţa poporului spaniol, Constituţie care, deşi ultramodernă, nu a fost acceptată de spanioli şi s-a impus revenirea la vechea lor Constituţie.

Cunoaşterea reglementărilor din alte state înaintea adoptării unor reglementări naţionale s-a practicat din antichitate, fiind exemplificat în cursuri cazul reglementării din Legea celor XII table, pentru adoptarea căreia au fost studiate actele normative din mai multe state ale lumii.

In vederea adoptării legislaţiei noastre naţionale, Metodologia generală de tehnică legislativă privind pregătirea şi sistematizarea proiectelor de acte normative prevedea: studiile prealabile privind întocmirea proiectului actului normativ vor cuprinde, printre altele, concluzii desprinse din cercetarea ştiinţifică şi practica aplicării dreptului din ţara noastră şi din alte ţări. Iată că rolul Dreptului comparat este confirmat prin dispoziţiile unei legi.

Metodologia la care ne-am referit a fost înlocuită cu o nouă metodologie, adoptată prin Hotărâre a Guvernului, în care se prevede aceeaşi obligaţie ca la elaborarea actelor normative să se ţină seama şi de reglementările adoptate în alte state, în domenii similare.

Apreciem totuşi că adoptarea unor noi acte normative sau modificarea celor existente, nu se poate realiza fără a se ţine seama de specificul naţional al fiecărei ţări, de mentalitatea, obiceiurile, tradiţia, concepţia despre lume şi viaţă a ţării în care se adoptă legea.

Apreciem, de asemenea, că în nici un caz nu se poate pune problema uniformizării legislaţiilor naţionale, ci numai compatibilizarea acestora, în acest fel fiind posibilă eliminarea conflictelor de legi în cazul în care se impune aplicarea legii altui stat. De ex., în cazul litigiilor comerciale, părţile pot opta în privinţa legislaţiei aplicabilă conflictului lor. Ori în situaţia în care legislaţia naţională a celor două sau mai multe părţi aflate în litigiu ar fi compatibilă, nu s-ar isca un conflict de legi şi nu s-ar mai pune problema de a se şti sau de a se stabili care lege să se aplice în cazul în care părţile au omis să prevadă legea aplicabilă în cazul unui conflict.

Metodologii de pregătire şi adoptare de proiecte de acte normative sunt stabilite şi în alte state. Apreciem, totuşi, că dreptul comparat nu are o funcţie normativă, adică nu pot fi aplicate în mod direct reglementări din alte state şi să fie ignorat astfel, datorită Dreptului comparat, rolul legislativ al legiuitorului naţional. Deci, Dreptul comparat nu se poate transforma într-un legiuitor universal şi în baza acestui rol să preia reglementări din alte state şi să le introducă în mod automat în legislaţiile naţionale ale altor state, motivându-se că aceste reglementări sunt moderne sau absolut necesare vieţii economico-sociale. Realităţile din fiecare stat trebuie să determine necesitatea reglementării, iar Dreptul comparat să ne indice care ar fi reglementarea cea mai reuşită pentru fiecare situaţie în parte. Dacă reglementarea indicată, specifică unui stat, chiar şi din cele dezvoltate, nu corespunde spiritului poporului nostru, nu poate fi acceptată, întrucât nu va fi acceptată, se vor înregistra abateri de la reglementarea respectivă şi deci va creşte, în loc să scadă, starea infracţională. Un ex., în această direcţie îl constituie interzicerea întreruperii cursului sarcinii în timpul regimului socialist în ţara noastră sau interzicerea sacrificării de animale, dacă nu sunt respectate anumite condiţii, pentru uzul familial al producătorului. Astfel de reglementări impuse contra ordinii şi necesităţilor sociale nu au fost respectate şi nu vor fi respectate indiferent de felul pe care îl are, la un moment dat, orânduirea socială din ţară. De aceea, funcţia normativă a Dreptului comparat trebuie înţeleasă numai ca o sursă de inspiraţie şi comparaţie, de analiză în vederea găsirii celor mai bune reglementări care să se potrivească specificului poporului şi care să ajute la îmbunătăţirea organizării şi desfăşurării vieţii economico-sociale în domeniul de legiferat.

În literatura de drept comparat funcţia principală atribuită Dreptului comparat era aceea de unificare a legislaţiilor.

Au existat şi teoreticieni care au sperat să se realizeze un drept mondial, reglementare uniformă pe care statele ar trebui s-o adopte de bună voie şi care va fi de natură să elimine conflictele de legi în spaţiu şi să ridice barierele juridice existente în calea comerţului internaţional, dând cale liberă capitalului internaţional.

Transformările social politice de esenţă ce au avut loc pe Terra după cel de-al doilea război mondial, au fost de natură să modifice considerabil aceste concepţii. Astăzi teoreticienii, dar şi politicienii nu mai doresc un drept mondial, ci s-a accentuat dorinţa statelor de a-şi afirma suveranitatea naţională. Tradiţiile şi condiţiile concrete din fiecare stat fac ca acestea să-şi adopte propria legislaţie. Totuşi, unificarea a avut loc în materii limitate, care reclamă o cooperare internaţională deosebit de strânsă, ca de ex., protecţia mediului înconjurător.

Unificarea este unul din aspectele de apropiere legislativă dintre state, proces cu o arie intensă care are cauze variate şi se realizează sub forme multiple.

Adoptarea uniformismului în anumite materii se impune, creându-se principii comune şi o anumită apropiere la nivelul conceptelor şi metodelor de formulare, de interpretare şi prezentare sistematică dreptului, a reglementărilor din mai multe legislaţii naţionale şi terminând cu unificarea care se realizează prin acceptarea şi aplicarea identică a unor norme cu acelaşi conţinut în mai multe state.

Unificarea este una din expresiile funcţiei normative a Dreptului comparat. Indiferent de limitele în care se realizează unificarea, în măsura în care aceasta are loc prin legiferare, dreptul comparat are un rol însemnat de jucat. De aceea nu se poate considera unificarea legislativă ca una din funcţiile Dreptului comparat, rezumându-se în a le socoti ca un aspect particular al funcţiei normative.

Se disting două tipuri de unificări:

1. internă;
2. internaţională.
3. Unificarea internă se pune adesea, fie în cazul statelor care îşi realizează unitatea naţională, fie în statele federale. Unificarea presupune că sistemele juridice ce urmează a fi unificate nu reflectă suveranităţi diferite.
4. În privinţa unificării internaţionale un exemplu special îl constituie Uniunea Europeană, care are competenţa de a forma legislaţie pentru toate statele membre, o astfel de competenţă fiind acceptată de state prin tratatele de aderare. În acest domeniu sunt adoptate „regulamente", care sunt adevărate legi comunitare, întrucât sunt aplicabile în mod direct în toate statele comunitare.

Cel de-al doilea instrument este reprezentat de „directive", care trebuie respectate de către statele membre. Au fost adoptate directive în domenii cum ar fi: Dreptul muncii, Dreptul fiscal, reglementarea construcţiei navale, structura întreprinderilor de transport, societăţile comerciale.

Cu privire la reglementarea diferitelor probleme sociale prin norme juridice, în literatura de specialitate s-a susţinut ideea potrivit căreia culturile sociale ale diverselor societăţi nu sunt omogene şi de aceea sunt prezente diferite probleme sociale pe care dreptul trebuie să le reglementeze. În alte cazuri problemele ce trebuie să fie soluţionate sunt de natură tehnică, familială, religioasă ş.a. Realitatea socială nu constituie tertium comparationis ci numai unul dintre elementele pe care aplicarea metodei comparative trebuie s-o aibă în vedere cu ocazia examinării. Numărul şi alegerea ordinilor juridice de comparat constituie probleme metodologice ce trebuie soluţionate. La începutul activităţii de cercetare comparativă s-a folosit pentru comparare un număr cât mai mare de ordini juridice. În prezent se tinde să se limiteze numărul de ordini juridice luate în considerare. S-a susţinut că în felul acesta se realizează compararea mai eficientă. S-a susţinut, de asemenea, că un studiu comparativ este mai eficient cu cât este restrâns la un număr mai mic de ordini juridice. Se consideră că se obţine o calitate juridică a comparării mai bună dacă nu sunt multe ordini juridice analizate în acelaşi studiu, în acelaşi timp. Considerăm, şi noi, că numărul ordinelor juridice comparate poate fi cât de mare, dar este bine să se ţină seama şi de scopul urmărit de către cei ce realizează compararea.

Dacă cercetarea comparativă este făcută de către mai mulţi cercetători, în echipe, numărul ordinelor juridice poate fi cât mai mare. Se mai pune problema alegerii ordinelor juridice supuse comparării. Savigny a apreciat că orice comparare necesită o selecţie a ordinelor juridice. În acest sens a limitat compararea la dreptul germanic, roman şi anglo-saxon. În aceeaşi ordine de idei, Lambert propunea să se identifice elementele de uniformitate juridică pentru a selecţiona ordinele juridice supuse comparării, pentru a alcătui dreptul comun legislativ.

Este necesar să se stabilească dacă alegerea ordinilor juridice trebuie să se facă în funcţie de sistemele juridice, dacă nu trebuie comparate decât odini juridice înrudite şi care aparţin aceluiaşi sistem juridic. O astfel de idee este depăşită în zilele noastre.

Ştiinţific, tocmai comparările efectuate între ordini juridice aparţinând unor sisteme juridice diferite sunt cele care dau cele mai bune rezultate. În acest sens regulile metodologice nu pot limita ordinile juridice ce trebuie să fie alese pentru comparare. Ordinea juridică selecţionată poate fi determinată numai de scopul urmărit prin actul comparării.

Sunt şi autori care cred că alegerea ordinii juridice ce urmează a fi comparată trebuie să înglobeze anumite ordini juridice reprezentative pentru întregul grup. O astfel de idee clasează ordinele juridice în grupe, familii sau sisteme juridice. Kaden a făcut afirmaţia potrivit căreia compararea ordinilor juridice îndepărtate este cea mai fructuoasă. Arminjon-Nolde-Wolff a afirmat că o comparare aprofundată a sistemelor juridice originale este benefică şi trebuie limitată compararea sistemelor juridice derivate. Conform acestei idei, şi Zweigert apreciază că un comparatist se poate limita la examinarea sistemelor juridice originale.

Referitor la instituţii juridice, ordini juridice apropiate pot fi diferite. În acelaşi sens, Ferid susţine că nu se poate cunoaşte majoritatea ordinelor juridice latine numai prin cunoaşterea dreptului francez. Astfel situaţia juridică a unei persoane în dreptul turc diferă profund de cea din dreptul elveţian, chiar dacă legislaţia în domeniu este aceeaşi. Analizând şi domeniul răspunderii delictuale, în dreptul belgian şi francez, soluţiile vor fi diferite, chiar dacă codurile celor două ţări sunt identice şi chiar articolele în cauză. De aceea se cuvine să fie examinată fiecare ordine juridică în parte, înainte de a se face generalizări.

Comparările de mică anvergură trebuie să aibă în vedere studierea metodică a termenilor de comparat în ordinile juridice respective. După comparare se va putea conchide că soluţiile a două ordini juridice coincid în ceea ce priveşte termenul de comparat, în întregime sau de loc, ori în mor parţial.

Unificarea internaţională a dreptului impune alegerea în vederea comparării a acelor ordini juridice pe care vrem să le unificăm. Dacă compararea este făcută în scopul unei politici legislative se va face apel la ordini juridice considerate apte pentru propunerea unei soluţii corecte. De ex., ordini juridice derivate.

Dacă se realizează o comparare care nu urmăreşte nici un scop practic, alegerea poate fi determinată de cunoştinţele comparatistului în domeniul unei ordini juridice străine precise.

Dacă sunt şi alte ipoteze, determinat pentru alegerea ordinii juridice se va face în funcţie de scopul urmărit de către cel ce realizează activitatea de comparare.

Compararea juridică pe verticală şi în plan orizontal^[9]

Compararea este orizontală atunci când analizează ordini juridice apropiate în timp, dar îndepărtate în spaţiu.

Se apreciază că este verticală compararea care se realizează prin referirea la ordini juridice îndepărtate în timp. Este cunoscut că englezii au fost cei mai interesaţi de efectuarea unor studii de Drept comparat, deşi sistemul lor juridic este unul deosebit de conservator. Englezii au fost obligaţi la aceasta datorită gradului mare de originalitate a sistemului lor de drept, diferenţelor prea izbitoare pe care le sesizau la alte sisteme juridice ale lumii. Juriştii din această ţară se mândreau cu propriul lor sistem de drept, chiar dacă în Anglia a apărut prima operă de Drept comparat în Secolul XV a lui Fortesque. Acesta a efectuat un studiu comparativ între dreptul englez şi cel francez, studiul său a dat posibilitatea de a se cunoaşte dreptul continental pe insulă.

La sfârşitul Secolului al XV-lea şi începutul Secolului XVI a fost elaborată opera lui Cristofer Saint-Germain „Doctor and student", ce a fost concepută ca un dialog care asigura efectuarea comparaţiunii între Common Law şi dreptul canonic. Lucrarea a fost considerată ca manual fundamental în materie pentru studenţii englezi.

Alţi autori, un secol mai târziu, au efectuat importante cercetări de drept comparat, acestea referindu-se nu numai la dreptul ţărilor europene, dar şi sistemele orientale, îndeosebi cel ebraic. John Selden este apreciat a fi fondatorul istoriei comparative a dreptului în Anglia.

Compararea între structura şi funcţiile juridice actuale, dar şi formele, precum şi funcţiile sale trecute, este posibilă şi deseori necesară, este chiar indispensabilă dacă analizăm evoluţia în timp a noţiunilor juridice produse de evoluţia nevoilor sociale şi economice, dar şi a concepţiilor socio-juridice care le slujesc ca bază. În acest sens, de ex., cercetătorii germani compară o instituţie juridică actuală cu o instituţie din Dreptul roman. Elementul roman va rămâne componenta principală a dreptului german şi în special a dreptului civil. În Germania un aport important la dezvoltarea Dreptului comparat l-au adus Gottfried Wilhelm, Leibnitz şi alţii, care au susţinut că există o unitate reală a întregii lumii, idee valoroasă pentru justificarea unor norme de drept asemănătoare, deduse din studiile comparative pe care aceşti autori le făceau.

Pe de altă parte, se arăta că dreptul trebuie să se separe de morala teologică şi să se refuze, să adere la concepţia privind necesitatea existenţei unui drept universal, dar abstract şi dedus prin speculaţie. Leibnitz nu vedea în dreptul roman izvorul principal de drept. Autorul a avut, cu privire la drept, părerea că acesta are caracter universal şi istoric.

Contribuţia germană s-a făcut mult mai simţită în Secolul al XIX- lea, începând de la anul 1800, când, sub influenţa unor filozofi, ca: Kant, Hegel, Feuerbach, s-a dezvoltat în Germania interesul pentru studierea dreptului altor state.

Un moment însemnat în evoluţia studiului dreptului altor popoare l-a avut apariţia şcolii istorice. Promotorul acestei şcoli a fost SAVIGNI, în concepţia căruia dreptul unui popor este determinat de spiritul acelui popor, ajungând să se opună activităţii de codificare germană, pe care o consideră potrivnică spiritului german. Era vorba despre adoptarea uni cod civil pe care nu-l găsea necesar, susţinând că Austria şi Prusia, care adoptaseră de curând un asemenea cod, încercau să renunţe la acestea. Disputele din acest domeniu au dus la obstacole serioase în privinţa dezvoltării dreptului comparat.

În realitate, Savigni şi adepţii săi au avut în vedere numai studiul dreptului german şi a celui roman, făcând abstracţie totală de dreptul ce s-a născut şi s-a dezvoltat în alte state.

Sub presiunea curentelor juridice ce se opuneau şcolii istorice, în anul 1949 a fost adoptat Codul comercial, unic pentru întreaga Germanie şi s-a început elaborarea unui Cod civil, prin strădania lui Anselm Feuerbach, adept al filozofiei cantiene şi care studiase cu atenţie dreptul popoarelor Siberiei, Asiei Centrale, Mongoliei, Chinei, Indiei şi Americii, ca şi cutumele unor popoare de păstori sau agricultori. Feuerbach s-a axat pe studiul evoluţiei unor instituţii, cum au fost proprietatea privată, contractele, sclavia, succesiunile, poligamia. Cercetătorul a fost penalist, elaborând Codul penal bavarez, dar a înţeles necesitatea efectuării de studii comparative între sistemele de drept ale diferitelor popoare pentru realizarea unei adevărate cercetări juridice şi pentru îmbunătăţirea reglementărilor în domeniu pentru Germania.

Se impune a fi amintit şi cercetătorul german Eduard Gaus, care a elaborat o interesantă lucrare referitoare la dreptul comparat, lucrare ce este considerată iniţiatoare a dreptului comparat, alături de Karl Salomo, cunoscător al dreptului englez, francez şi american. Acesta din urmă a avut un rol hotărâtor în perfecţionarea legislaţiei germane, după care, ulterior, s-au inspirat şi celebri autori ai literaturii juridice franceze.

Cunoaşterea dreptului popoarelor nu trebuie să se rezume numai la cunoaşterea textelor de lege, ci şi la cunoaşterea cauzelor care au determinat apariţia legilor, apreciază Montesquieu. La opera lui Montesquieu a fost criticat faptul că nu a ţinut seama că se schimbă repede condiţiile care au stat la adoptarea unor legi. Autorul aprecia că unele trăsături specifice unor popoare joacă un rol important în adoptarea legilor, de ex., vanitatea francezilor şi orgoliul spaniolilor.

S-a precizat că factorul climatic este doar un element secundar în edictarea legilor, de factorul climatic.

Marc Ancel preciza un termen la care, de pe poziţiile noastre, putem să subscriem integral. Montesquieu poate fi considerat ca primul iniţiator în sociologie, în politica legislativă, ca şi Beccaria, deşi nu era cunoscută nici metoda istorică, nici metoda comparativă care să-i fi permis un studiu critic al diferitelor sisteme legislative şi al dezvoltării instituţiilor.

Se deduce că legea străină trebuie să fie integrată în cadrul sistemului din care face parte, urmând să se deosebească efectele de cauzele care le-au provocat. Autorul a fost impresionat de modul în care chinezii au ştiut să îmbine regulile de drept cu cele de morală şi religioase.

Se ştie că dreptul roman a instrumentat în mod direct numeroase instituţii ale dreptului civil. De aceea înţelegerea unor instituţii existente astăzi în legislaţia unor state nu pot fi înţelese dacă nu se realizează o comparare cu Dreptul roman. Aceasta este explicaţia potrivit căreia în Germania sau în Italia astfel de comparării sunt, şi în prezent, considerate printre fundamentele cele mai sigure ale formării în domeniul civil. Altfel se pune problema în Franţa, în care dreptul roman nu a fost asimilat dintr-o dată, ci în decursul mai multor secile.

Potrivit opiniilor lui Rene Savatier, studiu dreptului roman în Franţa constituia până la sfârşitul Secolului XIX, cercetarea unei filiaţii. Dreptul roman reprezenta un model pentru dreptul civil.

Compararea se limitează la unele aspecte tehnice întrucât fundamentele politic şi social au rămas în afara cercetării comparative. Aşa se ajunsese ca unii autori de tratate să-şi înceapă cursurile cu scurte prezentări ale instituţiilor similare din Dreptul roman. Dreptul roman era studiat obligatoriu în majoritatea universităţilor din lume. Ulterior, din ce în ce mai mult, s-a redus studioul dreptului roman, existând şi astăzi numeroase facultăţi de drept din întreaga lume în care mai este studiat Dreptul roman. In timpurile noastre juristul este obligat să se limiteze la aplicarea dreptului din ţara în care îl practică, spre deosebire de alte profesii, de ex., chimistul sau fizicianul, care aplică aceleaşi reguli oriunde s-ar afla în lume. De aceea s-a căutat ca dreptului să i se dea o dimensiune universală, acest lucru realizându- se, în parte, prin Dreptul roman, prin Dreptul civil napoleonian ş.a., datorită spiritului lor de echitate şi logică, pentru că au răspuns nevoilor raţionale ale oamenilor.

Epoca Modernă, care a dus la crearea de state pe criterii de naţionalitate a anihilat, parţial, spiritul de universalitate menţionat mai sus. A rămas, însă, necesitatea de a se concilia ideea, principiului de suveranitate a statelor, cu necesitatea de apropiere a reglementărilor din diferite state sau chiar cu necesitatea de uniformizare a reglementărilor legale din state diferite. Acest lucru s-a realizat prin tratate, convenţii, protocoale, bilaterale sau multilaterale, fiind de preferinţă cele multilaterale.

In cadrul unor organizaţii internaţionale s-au adoptat astfel de tratate, care au reuşit să uniformizeze reglementări aplicabile unor sectoare economice sau sociale importante din ţările care au încheiat tratatele respective. Amintim Tratatul de constituire a Comunităţii Economice a Cărbunelui şi Oţelului, din 1956.

Dreptul roman, dreptul grec şi babilonian reîntâlnesc tendinţa de lărgire a orizontului cultural. In cadrul comparării termenii juridici trebuie să aparţină mai multor ordini juridice.

^[1]   L-J. Constantinesco, op. cit., Vol. II, p. 13.

^[2]   L-J. Constantinesco, op. cit., p. 16.

^[3]   L-J. Constantinesco, op. cit., p. 16.

^[4]   Lyon Caen - Table ronde sur les etudes et les recherches de droit compare en U.R.S.S.,                                             Ed. RIDC, 1964, p. 73; Imre Szabo -.Science du droit et coexistence, p. 426.

^[5]   V.D.Zlătescu - op. cit., p. 13.

^[6]   V.D.Zlătescu - op. cit., p. 13.

^[7]   L-J. Constantinesco, op. cit., Vol. II, p. 18.

^[8]   L-J. Constantinesco, op. cit., p. 18.

^[9] L-J. Constantinesco, op. cit., p. 32.