Pentru a compara, metoda comparativă trebuie să descopere instituţiile de drept străin ce alcătuiesc termenii de comparat. In acest comparatistul nu face decât să le constate şi să le expună. Operaţia pare destul de modestă, de fapt ea cere multă îndemânare şi ştiinţă. In această fază comparatistul trebuie să aibe două calităţi: să fie un bun observator şi să aibă talentul de a expune.
In general studiile de drept străin se confundă cu compararea. Incepând cu Congresul de la Paris, au fost facute eforturi pentru a-i substitui confuziei tradiţionale distincţia netă dintre comparare şi studiul de drept străin. Lambert scria că studiile de drept străin "deşi având rolul să iniţieze jurisconsulţii unei ţări în cunoşterea fie a legislaţiei fie a jurisprudenţei dintr-una, din mai multe sau chiar din ansamblul ţărilor străine nu constituie drept_comparat.,,[1] . Este cert că studiile de drept străin nu se confundă cu compararea.
Acelaşi autor menţiona că nici studiul dreptului străin nici juxtapunerea soluţiilor date de diverse ordini juridice aceleiaşi probleme nu constituie un act de comparare' Dar studiul ordinilor juridice străine reprezintă un element esenţial al procesului comparării.
Orice studiu de drept comparat presupune şi se bazează pe studii paralele de drept străin.Acestea sunt, pentru dreptul comparat, ceea ce materia primă este pentru industrie. Intr-adevăr, înainte de a compara termenii de comparat este indispensabil de a-i cunoaşte cu de-amănuntul, aşa cum sunt concepuţi, interpretaţi şi aplicaţi în fiecare din aceste ordini de drept[2] .
Cunoaşterea unei instituţii juridice de drept străin pe de o parte şi cunoaşterea sa ca termen de comparat pe de altă parte, constituie două operaţii care, identice în tehnica şi continutul lor, se deosebesc prin scopul pe care îl slujesc. In primul caz, cunoaşterea instituţiei juridice de drept-străin constituie un scop în sine; operaţia se opreşte aici . In cel de-al doilea caz, cunoaşterea termenului de comparat nu este decât un mijloc destinat să permită compararea ulterioară. Operaţia nu se opreşte aici deoarece achiziţia acestei cunoaşteri nu constituie decât o etapă ce trebuie completată de altele, astfel încât scopul să fie atins. Deci, trecând în mod necesar prin cea dintâi etapă, dar depăşind-o, se realizează procesul metodologic al comparării juridice. De altfel, din cauza aceasta un studiu comparativ va începe întotdeauna cu un studiu de drept străin, deşi unul nu se confundă cu celălalt.In aceasta constă diferenţa metodologică principală care există între cele două ordini de studii .
Cea care a determinat apariţia cunoaşterii dreptului străin a fost curiozitatea ştiinţifică.
Unii autori sunt totuşi de părere că diferenţa dintre cele două operaţii constă în faptul că studiul de drept străin trebuie nu numai să dea o imagine generală a instituţiei în cauză, dar şi să-i înfăţişeze toate detaliile, pe când studiul de drept comparat trebuie doar să se mulţumească să scoată la iveală elementele caracteristice ale termenilor de comparat. Această distincţie abstractă este inexactă din punct de vedere metodologic. într-adevăr, în ambele cazuri, rolul studiului este de a da imaginea cea mai exactă şi mai completă posibilă a instituţiei juridice străine; căci, într-o ipoteză ca şi în alta, numai astfel se va putea ajunge la acea cunoaştere a instituţiei străine necesară studiului dreptului străin, luat ca atare, ca şi în calitate de termen de comparat şi primă etapă a procesului de comparare. De altfel, numai expunând termenul de comparat în mod complet se pot cu adevărat scoate în evidenţă toate caracteristicile sale, ceea ce este necesar procesului comparării. De asemenea, în felul acesta se poate exercita controlul juriştilor care fac parte din ordinea juridică supusă comparării asupra înţelegerii corecte a termenului de comparat.
În procesul comparării juridice, cunoaşterea dreptului străin nu reprezintă decât prima fază, deoarece în această ipoteză cunoaşterea instituţiei străine nu este un scop în sine. Obiectivul său este de a ajunge la o cunoaştere a termenului de comparat exactă, pe cât de completă posibil. În această etapă comparatistul trebuie să observe detaliat termenul de comparat şi sa constate ceea ce există.. În acest sens Niboyet ' preciza: "Există două etape: o primă etapă, etapa descriptivă, în care trebuie să se cunoască dreptul străin, apoi o a doua etapă care constă în a-l exploata ca pe o materie primă care a fost scoasă din pământ şi care apoi trebuie tratată".
- Regulile metodologice ale acestei faze
În această fază, metoda pe care comparatistul trebuie să o aplice este definită de o regulă fundamentală din care decurg toate celelalte. Regula aceasta îi cere comparatistului să examineze termenul de comparat în funţie de izvoarele, cu mijloacele, spiritul şi optica ordinii juridice din care termenul de comparat face parte. Este o regulă metodologică elementară şi capitală.
Dreptul străin trebuie cercetat din inerior, cu metodele sale specifice.
Este evident că nu se poate înţelege dreptul chinez dacă este examinat cu metode de analiză împrumutate din dreptul german, sau când este studiat dreptul musulman după metodele şi spiritul dreptului englez.
Această regulă generală dă naştere la cinci reguli metodologice. Prima este că termenul de comparat trebuie examinat aşa cum este. A doua îi cere comparatistului să studieze termenul de comparat în cadrul izvoarelor sale originare. A treia este că el trebuie să cerceteze termenul de comparat în complexitatea şi în totalitatea izvoarelor juridice care, în ordinea respectivă, converg să formuleze,să precizeze, să interpreteze şi să aplice regula de drept. Potrivit celei de-a patra reguli, comparatistul trebuie să respecte ierarhia izvoarelor juridice caracteristică ordinii juridice din care face parte termenul de comparat. A cincea regulă este că metoda de interpretare pe baza căreia comparatistul trebuie să interpreteze termenul de comparat nu este aceea a propriei sale ordini juridice, ci aceea întrebuinţată in ordinea juridică din care face parte termenul de comparat. Numai aplicarea riguroasă şi consecventă a acestor reguli metodologice îi va permite comparatistului să ajungă la cunoaşterea exactă a termenului de comparat.
2.1. Prima regulă metodologică. A studia termenul de comparat astfel cum este
Prima problemă care trebuie stabilită este dacă dreptul străin trebuie examinat în aplicarea lui practică sau potrivit unei interpretări dogmatice corecte.
Gustav Radbruch dreptul străin trebuie examinat aşa cum este el aplicat şi nu după prevederile dogmatice.
Termenul de comparat trebuie studiat în toate sursele şi sub toate aspectele sale atât în practică cât şi în doctrină. Acolo unde există diferenţe între practică şi doctrină comparatistul trebuie să depună toate diligenţele pentru a le reliefa.
2.2. A doua regulă metodologică. A examina termenul de comparat în sursele sale
originale
Pentru a compara doi termeni de comparat aceştia trebuie studiaţi la început individual. Aceasta înseamnă că trebuie examinaţi direct urmărindu-se studierea surselor sale originare. Nu putem înţelege divorţul în Italia dacă îl studiem după un studiu de drept străin al unui autor francez, sau studiind legislaţia franceză în domeniu.
Sursele pe care comparatistul trebuie să le folosească pentru analiza termenilor de comparat trebuie să fie originale, autentice şi având o valoare ştiinţifică. Comparatistul nu se poate folosi traduceri literale sau în texte incomplete sau perimate.
Obstacolul lingvistic constituie una dintre principalele dificultăţi pe care comparatistul trebuie să le învingă ca să ajungă la sursele proprii ale dreptului străin. Modalităţile de rezolvare a acestei probleme au reprezentat-o traducerile şi dicţionare.
Terminologia juridică este punctul de întâlnire al
limbii cu dreptul. Ea reprezintă învelişul lingvistic al unui conţinut alcătuit din noţiuni şi concepte juridice. Astfel în cadrul fiecărei ordini de drept, terminologia juridică se defineşte prin două coordonate: una lingvistică şi exterioară, alta juridică şi interioară.
Terminologia juridică diferă de la o ordine de drept la alta făcând dificilă munca comparatiştilor.
Traducerea terminologică în dreptul comparat pune o dublă problemă: mai întâi o problemă de traducere lingvistică, literară sau filologică;
apoi o problemă de transpunere a noţiunilor şi a conceptelor juridice. Rezultatul final este atins, prin realizarea simultană a acestei duble operaţii. In definitiv e vorba să se ajungă la o transpunere juridică dintr- o ordine de drept în alta printr-o traducere lingvistică făcută dintr-o limba în alta. In acest proces, traducerea lingvistică este secundară;
operaţia principală o reprezintă transpunerea juridică. Prima nu este decât mijlocul prin care se realizează transpunerea juridică. Traducerea
terminologică constă în a suprapune, prin mijlocirea a doi termeni care concordă între ei, făcând parte din două terminologii juridice diferite, două concepte sau noţiuni juridice identice, echivalente sau corespondente, făcând parte din două ordini juridice deosebite. Traducerea terminologică nu este deci posibilă decât în masura în care între noţiunile şi conceptele traduse există o identitate sau o echivalenţă.1 4
S-a încercat rezolvarea acestei probleme cu ajutorul vocabularelor juridice şi al dicţionarelor specializate.
Cel mai indicat dicţionar juridic pentru comparatişti este dicţionarul unilingv deoarece acesta explică termenul de comparat în limba şi ordinea juridică respectivă.
Deci studierea termenului de comparat trebuie să se facă după sursele sale originare. Această regulă metodologică poate fi cel mai bine realizată dacă comparatistul cunoaşte limba. De asemenea poate folosi un traducător autorizat.
- A treia regulă metodologică. A studia termenul de comparat în complexitatea totalităţii izvoarelor ordinii juridice avute în vedere
În toate sistemele de drept există o pluralitate de izvoare juridice, iar în interiorul aceleiaşi ordini juridice izvoarele unei ramuri de drept pot fi mai complexe decât al acelei ramuri de drept. Comparatistul trebuie să cunoască foarte bine faptul că izvoarele juridice variază în cadrul diverselor ordini juridice, deci şi izvoarele dreptului comparat sunt variate. Ca urmare a acestei stări de fapt trebuie subliniat că noţiunea de izvor de drept în dreptul comparat are o semnificaţie mai largă. Este izvor de drept, în dreptul comparat, orice fel de izvor, oricare ar fi el, pe care ordinea juridică respectivă îl cunoaşte şi îl concepe ca atare.
Consecinţa metodologică care reiese din acest fapt este că comparatistul ca să cunoască termenul de comparat trebuie să-l studiere în complexitatea izvoarelor ordinii juridice străine avute în vedere.
Trebuie subliniat faptul că, pentru a studia o instituţie sau o regulă juridică nu este suficient să studiem legea care o reglementează, ci şi ansamblul factorilor de natură cutumiară, doctrinală, juristprudenţială ce contribuie la modificarea sau aplicarea sa. Legea este doar un cadru ce poate fi modificat în contact cu realităţile sociale, între aspectul legal şi aspectul practic al unei norme juridice putând fi diferenţe semnificative. Comparatistul trebuie să sesizeze aceste diferenţe şi să reliefeze pe lângă obiectivul urmărit de legiuitor la adoptarea ei şi modul în care această regulă îşi găseşte aplicabilitatea în realităţile sociale.
De aceea regula este că, atunci când analizează o instituţie străină comparatistul trebuie să examineze totalitatea izvoarelor juridice şi ansamblul factorilor ce concură la punerea ei în aplicare în ordinea juridică respectivă.
Mai multe motive explică această regulă fundamentală, printre care amintim:
- textul legislativ, singur, nu poate arăta imaginea adevărată a termenului de comparat;
- textul legislativ poate fi prost redactata;
- textul legislativ poate fi completat, modificat sau chiar abrogat de un alt text de lege sau de aplicarea sa jurisprudenţială;
Pentru aceste motive comparatistul trebuie să examineze termenul de comparat în ansamblul izvoarelor ordinii juridice respective: text legal, doctrină, jurisprudenţă, practică extrajudiciară.
- A patra regulă metodologică. A respecta ierarhia izvoarelor juridice a ordinii juridice analizate
Comparatistul care examinează un termen de comparat trebuie să ştie care sunt izvoarele ordinii juridice avute în vedere şi care este valoarea şi funcţia lor în elaborarea regulii de drept. Pluralitatea izvoarelor implică o ierarhie a lor; izvoarele de drept nu pot avea toate aceeaşi valoare şi aceeaşi autoritate în elaborarea normei juridice.
Prin ierarhia izvoarelor trebuie să înţelegem ordinea de prioritate ce guvernează raporturile lor respective, deci autoritatea şi rolul pe care o ordine juridică le atribuie fiecărui izvor în elaborarea regulii de drept. Comparatistul trebuie să cunoască şi să respecte ierarhia izvoarelor ordinii juridice străine din care face parte termenul de comparat, deoarece ierarhia aceasta este tocmai aceea pe care juristul naţional o recunoaşte şi o aplică.
De exemplu, în sistemele juridice europene ierarhia izvoarelor se caracterizează prin preponderenţa legii şi printr-o ordonare ierarhică în interiorul legii ca izvor principal. Jurisprudenţa şi cutuma nu sunt decât nişte izvoare subsidiare. Deşi joacă un rol însemnat, jurisprudenţa are rolul de a substitui lacunele izvorului principal, legea,şi, în mod excepţional, ea tinde să completeze sau să modifice textul de lege.
Legile, ca izvor principal, au o altă ierarhie, bazată pe natura legii. Legea constituţională este superioară legii ordinare, aceasta din urmă regulamentului administrativ, iar regulamentul ordonanţei .
Ierarhia izvoarelor de drept, căreia îi corespunde o ierarhie a puterilor, era clară în Franţa înainte de 1958. Superioritatea legii constituţionale nu era totuşi decât teoretic asigurată de vreme ce nu era prevăzut nici un control al constituţionalităţii legilor ordinare. Constituţia din 1958 a menţinut principiul ierarhiei izvoarelor dar, stabilind preponderenţa organelor de acţiune, adică a executivului, a răsturnat raporturile dintre legea ordinară şi regulamentul administrativ: pe de-o parte, domeniul rezervat legii a fost net delimitat; pe de altă parte, puterea reglementară a devenit o competenţă de drept comun.
In sistemul anglo-american ierarhia izvoarelor este cu totul alta. Izvorul principal nu este legea, ci Common-Law, deci ansamblul regulilor de drept elaborate de tribunalele regale de-a lungul timpurilor. Equity constituie de asemenea un ansamblu de reguli elaborate judiciar, însă al căror volum este mult mai redus[3]. Existenţa sa o presupune pe cea a Common Law-ului, faţă de care nu este decât un adaos explicabil prin raţiuni de natură istorică, proprii istoriei dreptului englez. La rândul său, Statute Law, în ciuda marelui său progres cantitativ începând cu secolul al 19-lea şi mai ales în ultimele decenii, continuă să fie considerat ca un izvor mai curând secundar[4]. Astfel, ierarhia izvoarelor în Sistemul anglo-american se deosebeşte fundamental de cea de pe continent.
Ierarhia izvoarelor caracterizează fiecare sistem de drept, diferenţiindu-1 de celelalte. ea este un element determinant.
2.5. A cincea regulă metodologică. A interpreta termenul de comparat după metoda caracteristică ordinii juridice căreia îi aparţine
Alegerea metodei cu ajutorul căreia trebuie să fie interpretaţi termenii de comparat străini constituie o problemă majoră pentru metoda comparativă. Un studiu comparativ şi orice cunoaştere a unui termen de comparat străin va ajunge în final la problema interpretării. Problema ce se pune atunci este de a şti ce metodă de interpretare trebuie să aplice comparatistul care vrea să examineze un termen de comparat străin. Obiectivul comparatistului în timpul acestei faze este să ajungă la cunoaşterea exactă a termenului de comparat, deci metoda de interpretare juridică trebuie să fie cea folosită de juriştii naţionali pentru a examina aceeaşi problemă. Numai aplicând metoda de interpretare proprie ordinii juridice respective se poate cunoaşte structura şi funcţia exactă a termenului de comparat precum şi modul în care ordinea juridică respectivă le concepe.
A înlocui metoda de interpretare a unui Sistem cu a altuia înseamnă a face ca primul Sistem să piardă o parte din caracteristicile sale fundamentale. De exemplu, dacă interpretarea ordinilor juridice socialiste este făcută după principiile Sistemului european, Sistemul socialist ar pierde o bună parte din caracteristicile sale. Invers, dacă ordinile juridice ale Sistemului european ar fi interpretate după metoda Sistemului socialist, ele ar pierde mult din caracteristicile lor substanţiale.
Marele comparatist René David spunea, comparatistul "nu trebuie să considere ca pe o valoare universală procedeele tehnice de cercetare şi de interpretare cu care este obişnuit. A acţiona altfel e ca şi cum ai vrea să deschizi toate uşile cu aceeaşi cheie".
Metoda de interpretare a fiecărei ordini juridice îşi are particularităţile ei. Ea variază nu numai de la o ordine juridică la alta, dar şi, în interiorul aceleiaşi ordini juridice, de la o perioadă la alta.
Trebuie subliniat faptul că nu există o metodă de interpretare universală sau logică care să poată fi aplicată tuturor ordinilor juridice.
Exemplu de interpretare logică, dar abstractă şi falsă, a unui text străin[5]
,, Fiindcă regula aceasta metodologică nu s-a desprins decât anevoie unii jurişti, nu de mult şi chiar în prezent, cred că pot cunoaşte o regulă de drept străină interpretând-o după metoda propriei lor ordini
juridice, sau în mod abstract sau logic. Foarte adesea, textele de drept străin sunt atât de clare încât interpretarea lor i se pare comparatistului o simplă chestiune de bun simţ sau de logică elementară . Şi totuşi, este o greşeală să te încrezi în aparenţe. Chiar logica juridică este relativă şi se poate tocmai ca, asupra unui punct precis, ordinea juridică respectivă să dea textului o altă semnificaţie decât aceea care i se pare comparatistului singura posibilă sau singura logică.
Un exemplu poate ilustra mai bine acest pericol. Constituţia franceză pare să asigure prioritatea dreptului comunitar, chiar dacă nu într-un mod atât de complet şi de sigur ca dreptul olandez. Sistemul francez are avantajul de a da problemei o soluţie de drept pozitiv, stabilind în mod clar principiul superiorităţii tratatelor faţă de legile naţionale simple[6]. In chip firesc, însă interpretând acest text în mod abstract şi nu după metoda franceză şi în cadrul dreptului francez, doctrina tuturor celorlalte state membre ale CEE a tras de aici concluzia că prioritatea tratatelor ce instituie Comunităţile Europene faţă de legile ordinare ulterioare era asigurată. Şi totuşi, într-o hotărâre din 1968, privind un litigiu ce căpăta forma unui conflict între un regulament comunitar şi o lege naţională posterioară, Consiliul de Stat a decis, în mod discret şi fără să invoce măcar articolul 55 al Constituţiei, în favoarea legii naţionale ulterioare.
Oricât de apropiate ar fi metodele de interpretare ale ordinilor juridice europene şi oricât de legitimă ar fi fost, potrivit unei logici juridice abstracte şi doar pe temeiul textului, interpretarea dată de juriştii celorlalte state membre ale Comunităţii articolului 55 al Constituţiei franceze, aceasta era totuşi falsă. Acest mic exemplu arată pericolul ce-1 paşte pe comparatist atunci când interpretează un text străin în mod abstract şi diferit de tribunalele ordinii juridice respective.,,
[1] Lambert Edouard, Rapport general (Proces-verbaux) I, 29 §i urm.
[2] Leontin-Jean Constantinesco, op.cit. vol.II, p.127
[3] David, Introduction, p.174-200; Levy-Ullmann, 431-564
[4] David, Introduction, 99-118.
[5] Leontin-Jean Constantinesco, op.cit., vol.II, p.198-199
[6] Articolul 55 al Constituţiei din 1958 dispune că: "Tratatele sau acordurile ratificate sau aprobate în mod legal au, din momentul publicării lor, o autoritate superioară celei a legilor, sub rezerva, pentru fiecare acord sau tratat, a aplicării sale de către cealaltă parte".