loading...

În cazul când nu puteți vizualiza articolul faceți refresh la pagină (butonul F5).

1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 Rating 0.00 (0 Votes)

Nu există nici-o teorie interculturală a dreptului care să facă unanimitate printre cercetători.

Totuşi teoriile antropologice despre drept au cel puţin avantajul de a încerca să înţeleagă ce este dreptul prin prisma experienţei societăţilor foarte diverse. În acest caz deşi incerte aceste teorii au avantajul că prin generalitatea lor sunt mult mai ştiinţifice.

Tipuri de abordare a dreptului

 

Dacă admitem că dreptul este inerent oricărei forme de viaţă în societate, atunci două direcţii de analiză ni se deschid pentru al sesiza : cercetarea modalităţilor sale şi cercetarea conţinutului său.

a).Analiza modalităţilor dreptului

Din punct de vedere al modalităţilor vom identifica că dreptul are norme sau proceduri de reglarea conflictelor.

În societăţile considerate civilizate, dreptul consistă într-un anumit număr de norme scrise conţinute în texte, reunite în coduri.

Această manieră se traduce printr-un anumit punct de vedere vis-a-vis de natura violării acestor norme şi de procesele conflictuale.

Pentru normativişti, viaţa socială fiind guvernată de către reguli, comportamentul normal constă în a te conforma lor, iar conflictul apare ca o conduită patologică. Astfel, Ratcliff şi Pund definesc dreptul ca un tip de control social ce se exercită prin folosirea sistematică a forţei de care dispune o societate organizată politic. Pentru Hoebel o normă socială este juridică atunci când faptul de a o neglija sau de a o încălca este contracarat cu regularitate de către ameninţare sau în fapt prin aplicarea forţei fizice de către un individ sau un grup ce se bucură de privilegiul socialmente recunoscut de a se putea comporta astfel. În felul acesta numeroase anchete au fost conduse pe teren conform acestor principii, ajungându-se la liste de norme prezentate după modelul clasificărilor sistemelor civiliste sau de Common Law . Identificarea dreptului cu un corp de reguli abstracte şi explicite asociate unui aparat de sancţiune bazat pe forţa represivă reduce foarte mult domeniul dreptului.

În afară de Occident puţine societăţi posedă o concepţie normativă despre drept. Această doctrină e greu de aplicat nu doar în societăţile acefale dar şi în anumite societăţi statale : de exemplu în China unde conform doctrinei confucianiste preceptele morale, concilierea, trebuie să fie preferate regulilor abstracte ale legilor.

De asemenea, la Roma pe toată perioada republicană legile sunt foarte puţine, doar 800 de legi de la începutul republicii până la principat, dintre care numai 26 vizează dreptul privat. Faimoasa lege a celor douăsprezece table nu este un cod în sensul modern al termenului, ci scrierea unor anumite cutume. Chiar şi atunci când ele există într-un mod explicit, regulile nu sunt într-un mod automat urmate, unele dintre ele sunt depăşite, altele nu sunt aplicate decât într-un mod aleatoriu.

Astfel, analiza normativă nu poate să justifice decât o parte a fenomenelor juridice, şi anume a celor ce se derulează în anumite societăţi bazate pe organizare politică centralizată şi un aparat judiciar uşor de identificat.

Abordarea procesuală a dreptului

În ceea ce priveşte abordarea procesuală, ea a fost utilizată în special la cercetarea  societăţilor acefale, societăţi în care conflictele sunt mai degrabă reglate pe căi non judiciare şi ea îl are ca iniţiator pe Marinovschi.

Conform lui Marinovschi dreptul trebuie să fie definit prin funcţia sa şi nu prin modalităţile sale de manifestare. Or, pentru el dreptul reprezintă înainte de toate o funcţie de reciprocitate : forţa care îi leagă pe indivizi şi pe grupuri şi permite viaţa în societate rezultă din raporturile reciproce de obligaţii. Recirprocitatea acestor obligaţii este singura care asigură coerenţa societăţii şi în nici-un caz sancţiunea. Comportamentul unui individ este mult mai mult modelat de către relaţiile sociale decât de către norme sau instituţii.

În acest fel, trebuie să căutăm noţiunea de drept în cadrul comportamentului juridic. Dar ce este un comportament juridic ? Pentru majoritatea autorilor dreptul efectiv trăit şi observat de către individ nu poate fi sesizat decât odată cu contestarea sa. Dreptul este mult mai explicit prin procese (modalităţile de reglare a conflictelor) decât prin norme. În acest sens autorii explorează toate aspectele conflictului, istoria conflictului în cauză, natura relaţiilor ce uneşte părţile, natura reglării, modul în care decizia îi este aplicată sau evitată, analiza procesuală fiind fondată pe analiza cazurilor minuţios colectate şi descrise.

Această metodă este mult mai productivă în ceea ce priveşte comparaţia interculară, ea avantajează susţinătorii universalităţii dreptului, este mult mai adaptată la studiul schimbării şi permite integrarea în experienţă sau în practică a reprezentărilor ideale, deoarece decizia dată într-un litigiu are tendinţa să devină un model de soluţie pentru cazurile asemănătoare viitoare.

Cu toate acestea, această metodă nu poate să pretindă definirea fenomenului juridic în totalitatea sa, deoarece dreptul nu este reductibil doar la procesuale conflictuale. Supunerea faţă de drept este forma cea mai curentă de observare a dreptului. În contradicţie cu ce gândea Malinovischi omul nu este în permanenţă conştient că aplică o strategie pentru a-şi apăra interesele, el se supune regulii deoarece experienţa sa de viaţă sau educaţia l-au făcut să o interiorizeze pe normă sau pentru că el se teme de o sancţiune sau pentru că el o găseşte rezonabilă această normă.

Omul poate să trăiască dreptul şi în afara conflictului.

b).Abordarea sintetică a dreptului

 

Pentru a depăşi dualismul normativ şi procesual Comarof şi Robets[1] propun o nouă abordare ce ţine cont de cele două orientări.

Din punctul lor de vedere studiul normelor nu este inutil, atât sub aspectul conţinutului cât mai ales sub acela în care părţile în litigiu concep şi negociază în cursul conflictului şi chiar ulterior deciziei judiciare. Regulile nu sunt numai un cadru ci ele sunt şi omise. Trebuie să studiem în consecinţă raţiunile pentru care aceste reguli sunt aplicate, neglijate sau violate, iar secvenţa conflictului poate fi un bun teren de observare.

Analiza conţinutului dreptului identificat

 

Oricare ar fi metoda aleasă, analiza normelor, studiul comportamentelor juridice, reconstituirea principiilor juridice implicit conţinute în deciziile de reglare a conflictelor, toate acestea constituie o cale de analiză a rezultatului obţinut între cele două direcţii.

Anumiţi autori ( Radcliff – Brown, G.Van Den Steenhoven, F.J.Davis) definesc dreptul pornind de la criteriile derivate din tradiţia occidentală ca aplicaţie sistematică a forţei şi a sancţiunii coercitive. Alţi autori cum ar fi de exemplu Bohannan preferă să analizeze dreptul pornind de la categoriile juridice autohtone, el formulează teorii universale ale dreptului deduse din observarea societăţilor foarte diversificate .

Din aceste diverse studii rezultă diverse definiţii ale dreptului.

Printre definiţiile dreptului furnizate de către antropologi o putem cit ape cea a lui Bohannan ce încearcă să definească dreptul pornind de la categoriile juridice autohtone, de la eforturile celor care au încercat să găsească teorii generale despre drept şi de la cei ce insistă mai mult asupra juridicizării.

Teoria dublei instituţionalizări a lui Bohannan

 

Acest autor consideră dreptul ca pe o instituţie de control social printre multe altele. Demersul său constă mai întâi prin a distinge dreptul de celelalte reguli de control social, urmând ca după aceea să arate în ce fel o instituţie devine juridică.

Pentru Bohannan există două tipuri de instituţii, instituţiile sociale şi instituţiile juridice.

O instituţie socială este un grup de indivizi organizat în vederea îndeplinirii unui scop corespunzător unui sistem de valori, grup ce dispune de mijloace ce-i permit să-l realizeze şi a cărui activitate se traduce prin comportamente şi fapte mai mult sau mai puţin previzibile.

O instituţie juridică constă în ansamblul de mijloace de care dispun membrii unei societăţi pentru a regla conflictele şi a se opune abuzurilor ce decurg din utilizarea regulilor dictate de către celălalte instituţii sociale.

Orice societate posedă în acelaşi timp instituţii sociale şi instituţii juridice.

Trecerea de la instituţia socială la instituţia juridică

 

Pentru Bohannan trecerea de la instituţia socială la instituţia juridică se realizează printr-un mecanism de dublă instituţionalizare.

Orice instituţie, socială sau juridică, generează cutume sau obiceiuri, cu alte cuvinte reguli de comportament ce trebuie să fie respectate pentru buna funcţionare a instituţiilor. Cutumele strict sociale sunt fondate pe principiul reciprocităţii, iar cele care devin juridice pe principiul re-instituţionalizării. Există un pasaj de la social la juridic în măsura în care anumite cutume sunt alese dintre celelalte de către instituţiile juridice pentru a furniza criteriile de decizie care să permită rezolvarea conflictelor ce împiedică buna funcţionare a altor instituţii sociale.[2]

Marele interes al acestei teorii constă în faptul că ea furnizează un mijloc ce pune în evidenţă variaţia domeniului de drept în toate societăţile. În ceea ce priveşte dezavantajul ei ea este o analiză de tip procesual, pe de o parte dreptul nu se poate reduce la simpla reglare a conflictelor, iar pe de altă parte trecerea de la social la juridic este mult mai complexă decât o consideră autorul. Judecata este un act ce nu se rezumă doar la re-instituţionalizarea anumitor cutume, iar activitatea unui judecător ce dispune de o putere de interpretare poate să meargă chiar până la inovaţie, în sensul de transformare a acestor cutume în juridicizant.

 

[1] Rules and Processes,1981, studiu al societăţii Tswana.

[2] De exemplu receptarea în Franţa a dreptului canonic de care se ţinea seama în ordonanţele regale

Loading...