Din această perspectivă putem cita două teorii mai importante, cea a lui Raymond Verdier şi cea lui Leopold Pospisil.
Teoria lui Raymond Vernier defineşte dreptul ca fiind un sistem de comunicări de schimb de valori ce instaurează relaţii simbolice între membrii, indivizi sau grupuri, ale unei aceleiaşi unităţi politice sau între diferitele unităţi aparţinând unei grupări politice mai vaste. El aplică teoria sa în două domenii, contractul şi statutul, răzbunarea şi pedeapsa.
Statutul şi contractul realizează împreună o formă de schimb, dar în două registre diferite. Contractul creează anumite legături între indivizi sau grupuri unde creanţa unuia corespunde datoriei celuilalt.
Statutul caracterizează situaţia unui individ în care grupul la care el aparţine a investit un ansamblu de obligaţii reciproce ce coexistă în propria sa persoană.
Contractul nu urmează în mod necesar statutului, aceste două tipuri de relaţii coexistă într-o societate, dar fiecare societate îşi alege de a accentua mai mult pe unul decât pe celălalt în funcţie de cum este definit individul: fie ca subiect individual dispunând de o putere proprie, fie ca un membru al unuia sau mai multor grupuri. În acest al doilea caz predomină relaţiile statutare ce există şi în societăţile noastre cum ar fi de exemplu statutul funcţionarilor publici.
Statut şi contract sunt două tipuri de schimburi paşnice cu totul diferite de cele de la răzbunare şi pedeapsă.
Răzbunarea şi pedeapsa sunt relaţii marcate de ostilitate, deşi putem să stabilim o corelaţie între aceste două tipuri de schimb. În viziunea autorului răzbunarea este legată de statut : ea consistă în reacţia solidară a unui grup faţă de pagubele suportate de unul din membrii săi din partea unui membru al altui grup, ea corespunde unei obligaţii de restituire a ofensei.
Pedeapsa corespunde contractului în măsura în care ea îl atinge mai mult pe individ decât pe grupul la care el aparţine şi ea reprezintă voinţa societăţii întregi de a se solidariza cu el.
Răzbunarea şi pedeapsa nu corespund la două tipuri succesive de reglare a conflictelor din punct de vedere cronologic. Orice societate cunoaşte anumite tendinţe simultane de a recurge la pedeapsă sau la răzbunare, numai că ea alege între cele două în conformitate cu tipul de reprezentare pe care îl are despre individ.
Această abordare ne permite să înţelegem mai bine de ce sancţiunea a fost întotdeauna considerată drept criteriu al dreptului. În realitate cel mai important este ceea ce sancţionează decât sancţiunea. Conform acestei teorii obiectul dreptului identificat cu anumite mecanisme de schimb, vizează legăturile fundamentale ce structurează relaţiile dintre indivizi şi între grupuri. Această analiză se înscrie împotriva evoluţionismului destul de prezent în teoriile clasice despre drept şi ea ne confirmă că dacă societăţile moderne şi tradiţionale diferă, ele diferă mai mult în modul în care se combină decât în identitatea elementelor sistemelor sociale şi juridice.
Criteriile universale ale dreptului, Teoria lui Pospisil
Pospisil este autorul unei teorii universale despre drept ce se doreşte operaţională, obiectivă şi deci ştiinţifică. El încearcă să definească definirea dreptului ca fenomen universal în funcţie de mai multe criterii caracteristice oricărei societăţi. Aceste criterii sunt în număr de patru : autoritatea, intenţia de aplicare universală, obligaţia şi sancţiunea.
Faptul de a trăi într-un grup este o necesitate biologică, dar un grup social nu este o adunare amorfă de indivizi de aceiaşi specie, el este întotdeauna structurat, iar indivizii cel compun nu sunt niciodată egali între ei. Opiniile celor care domină interacţiunile în societate sunt mult mai importante ca cele ale celor ce nu au acest rol.
Conform lui Pospisil rezultatele disponibile ale unei cercetări serioase pun în evidenţă universalitatea unei autorităţi conducătoare în grupurile umane. Conducere şi autoritate înseamnă elaborarea unei decizii şi eliminarea conflictelor. Aspectul dreptului ca principii conţinute în deciziile autorităţilor este universal în toate societăţile umane, astfel prezenţa unei autorităţi ce ia decizii devine un criteriu al dreptului.
Dar nu toate deciziile provenite de la autoritate capătă un caracter juridic. Conducătorii de trupe, şefii de trib, judecătorii pot să emită opinii morale ce nu ţin de drept, cum ar fi de exemplu, păreri despre preferinţele pur personale sau chiar decizii politice. Trebuie astfel să facem distincţia între deciziile juridice şi cele care nu sunt decizii juridice.
Al doilea criteriu al dreptului ne permite să facem distincţia între decizia juridică şi decizia politică. Diferenţa dintre drept şi politică constă în faptul că o deciziei juridică este întotdeauna fondată pe un principiu general ce a fost aplicat tuturor cazurilor similare în trecut, în timp ce deciziile politice sunt luate adhoc.
Luând o decizie juridică autoritatea abilitată să exprime această decizie va fi aplicată în toate cazurile similare sau identice din viitor, lucru pe care Pospisil îl numeşte intenţie de aplicare universală. Această intenţie se manifestă sub forma unei referinţe la un precedent, a unei reguli explicite, a unui act legislativ, sau ea este expres formulată de către autoritatea ce ia decizii.
În ceea ce priveşte obligatio Pospisil înţelege prin aceasta structura unei decizii juridice. O decizie juridică defineşte drepturile părţii care beneficiază şi îndatoririle părţii debitoare. Ea precizează relaţia socială între două pledoarii aşa cum se presupune că ea ar fi existat atunci când dreptul a fost violat şi această greşală a dezechilibrat relaţia. În orice decizie juridică trebuie să fie expus atât dreptul cât şi obligaţia fiecărei părţi în proces Obligatio nu este nimic altceva decât această situaţie pe care autoritatea o concepe.
Obligatio diferenţiază dreptul de religie, ea presupune o relaţie între doi indivizi în viaţă. Obligaţiile faţă de supranatural sau de morţi, ale căror interese nu sunt reprezentate de către persoane vii, nu intră în domeniul dreptului.
În ceea ce priveşte sancţiunea, ea este ultimul atribut al dreptului şi nu e necesar ca ea să fie de natură fizică. Sancţiunile non fizice cum ar fi sancţiunile economice ( amenzi, daune, restituiri), psihologice ( ridiculizarea, reprimarea, oprobiul public) şi socio-politice ( excomunicarea, abandonul, retragerea privilegiilor) sunt de o importanţă considerabilă în multe societăţi şi adesea mult mai eficiente decât pedeapsa corporală.
Putem definii sancţiunea juridică ca o măsură negativă de retragere a recompensei sau a favorurilor ce ar fi putut fi obţinute, dacă dreptul nu ar fi fost încălcat sau ca o acţiune pozitivă ce constă în experienţa de a aplica o situaţie fizică sau psihologică penibilă.
Sancţiunea are de asemenea funcţia unui criteriu, ea separă dreptul de o categorie de fenomene sociale pe care o putem numi morală. Pentru acest autor în orice societate există două tipuri de drept :
Un drept autoritar, el nu este interiorizat de către majoritatea membrilor grupului, dar este aplicat de către o minoritate ce se află în poziţie de forţă. Majoritatea se supune de frica sancţiunii aceste minorităţi.
Un drept cutumiar – nu orice cutumă face parte din drept deoarece cutmua poate să devină drept cutumiar, dar pentru a deveni drept cutumiar ea trebuie să fie acceptată de către o autoritate juridică. Când acest process se derulează supunerea faţă de dreptul cutumiar este una interiorizată şi ea provine mai puţin din presiunile externe şi mai mult din cele interne.
Aceste două categorii ale dreptului nu sunt în nici un caz etanşe, iar schimbarea juridică se explică în mare măsură prin transferul de calificare a unei norme sau a unui compartament dintr-o categorie în alta.
Deşi această teorie prezintă avantajul de a ne furniza un cadru précis ce se vrea aplicabil la toate societăţile anumiţi cercetători contestă acest lucru considerând că observaţia etnografică ne arată câteodată că unul din cele patru citerii definite de către Pospisil lipseşte. În acest caz fie o societate nu poate să aibă drept, lucru imposibil, fie teoria lui Pospisil nu are aplicare universală.
Teoriile elaborate de Laboratorul de Antropologie Juridică de la Paris
Conform echipei de cercetare din cadrul acestui laborator dreptul în orice societate nu poate fi definit doar prin simpul studiu al regulilor, al modurilor de reglare al conflictelor sau a altor criterii susţinute de cercetători. Pentru a sesiza realitatea dreptului într-o societate dată trebuie să ne situăm la trei niveluri diferite, cu alte cuvinte trebuie să analizăm discursurile, practicile şi reprezentările.
Prin discursuri înţelegem enunţurile explicite scrise sau orale cum sunt : legile, codurile, cutumele, alocuţiunile, adăugirile, etc. Foarte adesea juristul occidental se limitează la analiza acestor discursuri cu precădere mai ales faţă de cele care sunt doar scrise.
Prin practici înţelegem acele acte făcute de către indivizi sau grupuri. Dacă acest nivel este esenţial în ceea ce priveşte înţelegerea drepturilor în societăţile tradiţionale în care dreptul este foarte realist, dreptul fiecăruia decurgând mai puţin din reguli explicite decât din acte furnizate de denumirea lor, în ceea ce priveşte societăţiile moderne este esenţial pentru înţelegerea dreptului să analizăm practica actorilor ce au adesea tendinţa de a modifica aplicarea legilor.
Reprezentările sunt credinţe şi construcţii simbolice. Ele dau sensul lor actelor şi discursurilor la care sunt asociate de cei cele le îndeplinesc sau le pronunţă, cât şi de către cei ce le invocă sau le critică. Aceste reprezentări sunt în general multiple deoarece controlul dreptului reprezintă o miză pe care încearcă să şi-o apropie anumite grupuri sociale.
Definirea dreptului în viziunea lui M.Alliot
Michel Alliot consideră că dreptul este rezultatul unor lupte şi consensuri în domeniile pe care societatea le consideră vitale. El este mai puţin un tip particular de relaţie socială, fiind mai degrabă o calificare specifică pe care fiecare societate alege să dea anumitor relaţii sociale, fapt ce determină variabilitatea juridicului. În acest fel dreptul nu se reduce la formularea ce i s-a dat de către societăţile occidentale. Prin natura sa dreptul nu este legat nici de existenţa statului şi nici de definirea regulilor explicite şi nici de recunoaşterea raţionalităţii sale. Anumite societăţi îşi găsesc coerenţa în propriul lor principiu de structurare ce face ca fiecare element să fie indispensabil celuilalt. În acest caz individul este conceput mai întâi prin referire la grupurile la care el aparţine. Alte societăţi preferă să se supună unei autorităţi exterioare lăsându-i grija de a-i impune această coerenţă cum ar fi statul sau divinitatea. În acest caz individul este definit ca un membru izolat.
O altă consecinţă a acestei viziuni este aceea ce priveşte marea variabilitate a domeniului juridic. Ca regulă generală, când o societate valorizează mai mult factorii economici, adică supradetermină legăturile dintre om şi lucruri, raporturile umane sunt redefinite şi dreptul îşi extinde dominaţia. În caz contrar când referinţa se face la echitate, la bună credinţă, la conciliere avem de a face cu societăţi ce valorizează mai mult legăturile dintre oameni decât cele cu lucrurile.
Variabilitatea dreptului se sprijină pe două logici fondatoare diferite : logici globaliste pentru societăţi acefale ce resping diviziunea socială, logici plurale de către societăţi complementare ce tolerează sau recunosc decizia socială şi logici de tendinţe totalitare pentru societăţi unitare fondate pe o diviziune socială impusă şi pe existenţa unui stat al cărui caracter antagonist al diviziunilor sociale îl fac necesar.