Argumentul lui Pascal, pe care îl numim convenţionalism, porneşte de la pluralitatea concepţiilor despre drept şi despre justiţie, din care deduce practic inexistenţa dreptului natural.
Dreptul natural este universal şi susceptibil de a fi cunoscut în mod imediat fără efort de către toată lumea. În acest sens el trebuie să fie recunoscut peste tot unde există drept, iar dreptul pozitiv ar trebuie să fie peste tot acelaşi dacă îşi are sursa într-un drept natural.
Or, nu avem decât să observăm cu atenţie realitatea pentru a vedea că dreptul pozitiv este schimbător, fie în funcţie de societăţile în care există, fie în funcţie de epocile diferite din istoria aceleiaşi societăţi.
Prin urmare, dreptul natural nu există sub nici o formă iar orice drept nu este decât o pură convenţie. Ceea ce face că există un drept şi că el are un anumit conţinut, ţine doar de libera decizie a oamenilor. Această decizie este arbitrară , convenţională, fapt ce înseamnă că ea este sinonimă cu nefondat sau fondat în nimic (singura finalitate sau utilitate a dreptului fiind aceia de impune pacea şi ordinea - utilitate socială ), şi de contra natură .
Cutuma şi convenţia sunt cele care maschează natura, mergând împotriva ei. Natura singură este universală, mereu identică cu ea însăşi. Doar omul se schimbă constant în funcţie de capriciile sale.
Ceea ce se subînţelege din acest argument nu este nimic altceva decât o critică a dreptului. Dreptul nefiind decât pozitiv, el este cu necesitate împotriva naturii, natură ce doar ea reprezintă norma ideală. Dreptul pozitiv este legal dar nu legitim.
Punctul slab al acestei argumentări este acela că prin natural şi legitim nu se are în vedere decât natura ca ansamblul de fenomene guvernate de legi. Ori natura nu poate fi o normă sau un drept în sensul de ceea ce trebuie să fie : din ceea ce este nu se poate deriva ceea ce trebuie să fie.
Cu toate acestea putem reţine constatarea sceptică ce ne spune că legile sunt peste tot schimbătoare şi nu se aplică decât anumitor grupuri de cetăţeni. Nu avem legi care să oblige tot genul uman ( o acţiunea lăudată într-o ţară poate fi condamnabilă în altă ţară ) .
O versiune ameliorată a acestei teze conform căreia orice drept este pozitiv şi imposibil de fundamentat într-un drept natural, este aceea a lui Montesquieu, care în lucrarea sa De l’esprit des lois, argumentează ideea că dreptul nu este arbitrar, doar că el este adaptat fiecărui tip de popor :
„ Legile trebuie să fie atât de proprii poporului pentru care ele sunt făcute, încât doar printr-un mare hazard ele s-ar putea potrivi unei alte naţiuni. Trebuie ca ele să se raporteze la natura şi la principiul guvernării ce este stabilit sau pe care vrem să-l stabilim, fie că ele îl formează, cum fac legile politice, fie că ele îl menţin cum fac legile civile. Ele trebuie să fie relative la fizica ţării, climatului glacial, dogoritor sau temperat, calităţii terenului, situaţiei sale, mărimii sale; genului de viaţă al popoarelor, muncitori, vânători sau păstori ; ele trebuie să se raporteze gradului de libertate pe care Constituţia îl acceptă ; la religia locuitorilor, la înclinaţiile lor, la bogăţiile lor, la numărul lor, la comerţul lor, la obiceiurile lor, la manierele lor. În sfârşit ele au raporturi între ele ; au raporturi cu originea lor, cu obiectul legislatorului, cu ordinea lucrurilor pe care ele sunt stabilite. Legile trebuie considerate din toate aceste perspective. Lucru pe care eu încerc să-l realizez în această lucrare. Voi examina toate aceste raporturi : ele formează toate un ansamblu pe care îl numesc SPIRITUL LEGILOR,... acest spirit constă în diversele raporturi pe care legile pot să le aibă cu diversele lucruri „ .
Teza care se desprinde din acest pasaj este aceea că legile sunt relative şi depind de religia locuitorilor, înclinaţiile lor, bogăţiile lor, numărul lor, tipul de comerţ, obiceiuri şi maniere. Dar toată această diversitate prezentată de Montesquieu nu este sinonimă nici hazardului, nici arbitrariului şi nici capriciului, ea are o explicaţie. În ciuda diversităţii legilor dreptul nu este nici arbitrar şi nici contingent .
El nu este nici arbitrar, nici contingent deoarece el nu este efectul hazardului, în plus el nu este nici produsul voinţei arbitrare sau voinţei individuale a suveranului. Aceasta deoarece suveranul nu poate să intervină în sensul de legiferare decât în măsura în care se supune şi el spiritului poporului, altfel dreptul nu ar fi eficient.
De asemenea, dreptul nu este nici produsul deliberărilor unei adunări elective şi nici a unui contract : el nu este legat de o decizie, el fiind pozitiv de la originile sale. Acest lucru este datorat faptului că fiecare din aceste regimuri trimite în mod automat la obiceiuri, la climat şi la populaţii diferite.
Pentru Montesquieu dreptul în vigoare la o naţiune corespunde mai întâi naturii şi principiului de guvernare. Prin faptul că dreptul corespunde naturii de guvernare înţelegem următorul lucru : o republică se bazează pe democraţie sau aristocraţie, o monarhie poate fi constituţională sau poate fi despotică. Acestei naturi ca mod de organizare politică a unei societăţi, îi corespunde un principiu sau un mod de exersare al puterii din partea celor ce deţin această putere.
Astfel, cum o legislaţie nu este aceeaşi într-o republică şi într-o monarhie, acest lucru nu este datorat hazardului ci necesităţii.
Legile trebuie să acorde aceste două criterii, pentru ca ele să fie eficiente, în caz contrar ele vor fi legi vide, sterile ca o formă pură indeterminată şi fără conţinut.
Pentru a înţelege mai bine această teorie a lui Montesquieu să luăm următorul exemplu : într-un regim monarhic natura guvernului necesită existenţa nobililor, adică a privilegiaţilor. În această monarhie existenţa unor legi egalitare nu ar însemna nimic altceva decât un dezastru ce ar duce la ruinarea statului. În plus, (V , 5), legile care favorizează egalitatea nu sunt bune în sine, oricare ar fi natura guvernării. Egalitatea nu este o valoare în sine respectabilă, iar dacă ea este favorizată în anumite guvernări, acest lucru se datorează faptului că tolerarea ei este inevitabilă şi nu putem face altfel.
În schimb egalitatea este imperios necesară în sânul democraţiei, deoarece aceasta nu poate funcţiona decât în măsura în care toţi indivizii sunt egali. În această situaţie trebuie să existe legi pentru toate tipurile de contracte pentru a împiedica inegalităţile. Ceea ce ar fi aici arbitrar şi periculos, ar fi impunerea de legi absente în obiceiurile poporului naturii guvernării.
Dreptul nu are nevoie de a se interoga asupra legitimităţii sale, el este justificat din momentul în care natura şi principiul guvernării sunt în acord. Dreptul este natural deoarece el este în mod natural adaptat naturii fiecărui popor. El este deci justificat şi legitim deoarece funcţionează. Cu alte cuvinte ce justifică dreptul sunt rădăcinile sale istorice.
În ceea ce priveşte cauzele fizice şi sociale putem da următoarele exemple : cauze fizice (XIV, X), „legea lui Mahomed ce interzice consumul alcoolului este o lege datorată climatului Arabiei „ şi „ o asemenea lege nu este deloc bună în ţările reci „. Diferenţele de climat corespund unor nevoi diferite şi unei constituiri diferite ce presupune diverse moduri de legi.
În ceea ce priveşte cauzele sociale (XIX, 14) : obiceiuri – conduite interioare, maniere – comportamente exterioare , cutume , principii nescrise de comportare socială.[1]
Pentru Montesquieu este vorba de o cauzalitate circulară între legi şi obiceiuri. Legile trebuie să formeze sau să informeze obiceiurile, iar aceste obiceiuri sunt la rândul lor cea mai bună garanţie de aplicare a legilor. Pentru el aceste cauze sau aceste legi cauzale ce acţionează asupra legilor civile sau legi de comandament nu pot să aibă influenţă doar ele singure. Ele formează un tot, iar acest tot este spiritul legilor sau spiritul general al unei naţiuni ( XIX, 4 ) .
Acest spirit al legilor e definit ca rezultanta şi sinteza factorilor diverşi de viaţă ai unui popor. El este o totalitate singulară ce face originalitatea unui popor în raport cu toate celelalte. El este sinteza în sensul în care un anumit element le domină pe celelalte, impunându-le un anumit stil. Acest element constituie în acelaşi timp identitatea şi diferenţa unui popor.
Dacă e să ne întrebăm ce fel de determinism susţine Montesquieu, putem răspunde că el susţine mai degrabă un determinism suplu decât unul strict. El vorbeşte mai degrabă în termeni de influenţă decât de determinare. Teza sa este că în mod global există o subordonare a instituţiilor faţă de cauzele lor. Nu avem de a face cu o legătură riguroasă ci mai degrabă cu o corelare generală. În lucrarea sa (I, 1), Montesquieu insistă pe faptul că lumea inteligentă nu este la fel de bine guvernată ca lumea fizică. Rezultă de aici că o dată cu inteligenţa şi libertatea omului, se creează condiţiile apariţiei unei marje de indeterminare, în sensul că omul poate să decidă să nu se supună legilor. Climatul influenţează fără a impune cu necesitate, deoarece el nu este singura cauză, în felul acesta oamenii care trăiesc în climate diferite nu sunt în mod strict condamnaţi a avea un anumit regim şi un anumit tip de legi.
Putem spune în concluzie că dreptul nu este arbitrar, dar nici nu este natural în sensul de universal sau de drept natural antropologic. În fond cine spune drept natural spune de asemenea şi drept care îşi are originea în pura reflexie a omului. Un drept universal nu poate exista şi ar fi periculos de a încerca să fundamentăm regulile dreptului într-un astfel de drept.
Dreptul se înrădăcinează în istoria fiecărei naţiuni şi nu într-o raţiune universală, lucru ce trebuie să ne protejeze de aplicarea abstractă de legi ce nu convin unei comunităţi date.
[1] Rousseau, contractul social, II , 12, pentru el legile pozitive îşi au sursa ultimă în obiceiuri