loading...

În cazul când nu puteți vizualiza articolul faceți refresh la pagină (butonul F5).

1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 Rating 0.00 (0 Votes)

Juristul Hans Kelsen  încearcă să desprindă dreptul de fundamentele sale ideologice şi morale pentru a face din el o tehnică de regularizare în sensul unei tehnici pure în slujba statului laic.

În perspectiva lui , într-un stat laic, juridicul trebuie să fie autonom şi fondat într-un mod valid pe baza procedurilor proprii de creare a sa, deci o validitate obiectivă.

Prin autonomia juridică a dreptului Hans Kelsen  înţelege  eliminarea din teoria dreptului pozitiv a tuturor elementelor non juridice cum ar fi consideraţiile psihologice, sociologice, politice, etice şi religioase.

Pentru el ştiinţa dreptului nu are ca obiect dezvoltarea sau ameliorarea dreptului ci doar descrierea sa. Cu alte cuvinte, pentru el ştiinţa dreptului este ştiinţa dreptului pozitiv aşa cum este el, iar juristul pozitivist nu are dreptul decât să o descrie fără a propune vreo judecată de valoare. Pe de altă parte, pentru Hans Kelsen   ştiinţa dreptului nu ţine de ştiinţele sociale ci de ştiinţele normative .

Ştiinţele normative utilizează un principiu de imputare, formal şi nu un principiu de cauzalitate. Pentru a înţelege mai bine putem da următorul exemplu : dreptul nu foloseşte formula de tipul : „ dacă A este , B este „ ( dacă metalul e încălzit, el se dilată ) , ci o formulă de tipul „ dacă A este, B trebuie să fie „ ( dacă există o crimă, trebuie să existe sancţiune ).

Acest drept pozitiv este un drept impus, un drept voluntar. Pentru ca acest act de voinţă să fie respectat, trebuie ca actele tuturor actorilor juridici să fie respectuoase faţă de ierarhii , se impun deci, proceduri de formare a normelor care să permită respectul actului de voinţă. Trebuie ca procedurile să permită transmiterea ierarhică a actului de voinţă, de aceea trebuie ca norma să aibă o validitate obiectivă, ca o condiţie sine qua non a existenţei sale.

Validitatea obiectivă a unei norme este legată de procedura prin care ea a fost formată : ea este validă dacă este conformă cu norma superioară de procedură prin care ea a fost creată. Cu alte cuvinte, legea trebuie să fie din punct de vedere formal conformă cu Constituţia, decretul de aplicare trebuie să fie în mod formal conform cu legea, iar hotărârea trebuie să fie din punct de vedere formal conformă cu decretul şi decizia jurisdicţională trebuie să respecte procedura.

Numai această teorie pură poate descrie ordinea juridică internă.

Pentru Hans Kelsen  dreptul intern nu poate fi altul decât acela al statului, într-un sistem ce aparţine unui stat de drept ce este în acelaşi timp putere şi voinţă. Pentru Hans Kelsen  dreptul este statul, statul şi dreptul nefiind decât un singur fenomen.

El defineşte statul ca fiind ordinea normativă pozitivă ce reglează conduita indivizilor ce-l compun şi nu pe cea a sistemului social compus din conducători exercitând puterea lor asupra conduşilor în interiorul unui teritoriu sau aparat politic administrativ şi care să deţină monopolul constrângerii.

 Statul este un ordin juridic pozitiv în care puterea nu poate fi exersată decât în formă juridică de către conducători juridic desemnaţi asupra conduşilor juridic definiţi. Statul nu poate să fie decât un stat de drept ca putere şi voinţă.

Statul este putere deoarece el este o ordine ce impune indivizilor o anumită conduită, norme, ordinea sa normativă.

Statul este voinţă datorită validităţii obiective a ordinii sale normative, a validităţii procedurale ce respectă ierarhia actelor de voinţă, principiul de legalitate şi principiul de juridicitate.

Ca stat de drept care impune, statul este un ordin de constrângere. Faptul care distinge radical ordinul normativ statal de ordinul normativ al unui grup social non statal cum ar fi mafia este faptul că ordinul normativ statal este un ordin de constrângere ce-şi impune voinţa prin sancţiunea validă. În primul rând este un ordin ierarhizat ,static şi dinamic, static în sensul că fiecare normă trebuie să aibă un conţinut conform şi compatibil cu norma superioară şi dinamic în sensul că fiecare normă nu poate fi aplicată decât în conformitate cu o procedură prescrisă de către o normă superioară.

În acelaşi timp, statul este şi o ordine ierarhizată, piramidală deoarece el urcă de la actele de voinţă ale funcţionarilor de la bază, cei mai numeroşi, din treaptă în treaptă în ierarhia politico – administrativă până la cele mai înalte acte de voinţă date de cea mai înaltă autoritate, acte de voinţă care la rândul lor se supun normelor constituţionale ce şi ele decurg din  norma fundamentală.

 Existenţa normei fundamentale decurge dintr-o necesitate tehnică: deoarece o normă nu poate să-şi găsească validitatea decât într-o normă superioară se pune problema validităţii Constituţiei care reprezintă un drept intern, vârful piramidei normelor ierarhizate.

Pentru a rezolva această problemă , într-o teorie pură a dreptului Hans Kelsen  consideră că trebuie pusă ca ipoteză sau ca ficţiune ideea conform căreia Constituţia este validă.

Norma fundamentală se formulează astfel : „ trebuie să ne supunem comandamentelor constituantului „. Aceasta este o constatare tehnică şi nu obligaţie morală sau religioasă, e o necesitate funcţională şi atât.

Pentru Hans Kelsen  tot ceea ce este valabil pentru ordinea juridică statală este adevărat şi pentru ordinea juridică internaţională.

În ceea ce priveşte ordinea juridică internaţională, întrebarea care se pune este aceea de a şti care ordine juridică trebuie să primeze, cea internă sau cea internaţională ?

Hans Kelsen  consideră că dreptul internaţional trebuie să primeze asupra dreptului intern. Acest lucru se loveşte încă o dată de norma fundamentală. Ce este norma fundamentală în acest caz ?

Pentru a răspunde la aceste probleme Hans Kelsen afirmă că nu este rolul juriştilor de a se pronunţa asupra problemei de întâietate a dreptului intern asupra dreptului internaţional sau invers, răspunsul la această întrebare şi înclinarea spre intern sau internaţional ţine în viziunea sa de politic sau de ideologic .

Hans Kelsen  motivează superioritatea ordinii juridice internaţionale prin faptul că există mai multe ordini statale coordonate între ele şi delimitate unele faţă de altele, doar o normă de drept internaţional poate să realizeze această coordonate şi această delimitare. Dreptul internaţional este superior drepturilor interne deoarece numai el poate reuni aceste drepturi interne într-o comunitate juridică universală.

Această comunitate juridică universală nu poate să existe decât în măsura în care ea este fondată pe existenţa unei norme fundamentale a dreptului internaţional.

Înainte de 1945 când ONU a fost fondat , norma care fundamenta ordinea juridică internaţională clasică era reprezentată de regula „ pacta sunt servanda „ , regulă conform căreia statele trebuiau să-şi respecte angajamentele.

După 1945 şi apariţia organizaţiei ONU, ordinea juridică universală fiind total organizată şi piramidal ierarhizată, norma fundamentală devenea acea obligaţie tehnică de respectarea normelor ONU, fapt ce repunea în chestiune validitatea drepturilor interne.

Dacă dreptul internaţional era acum cu necesitate superior drepturilor interne, acestea din urmă nu puteau să mai fie fondate decât pe norma stabilită de dreptul internaţional şi în virtutea căreia guvernul ce controlează efectiv populaţia unui teritoriu determinat al unui stat determinat este legitimă.

Cu alte cuvinte constituţiile statelor nu sunt valide decât în măsura în care guvernele lor sunt legitime în sensul că sunt efective, cu alte cuvinte, deoarece ele sunt operaţionale în aplicarea dreptului internaţional.

Problema ce rămâne în continuare de rezolvat este cea a sancţiunii, în acest nou ordin care trebuie să fie un ordin de constrângere.

În viziunea lui Hans Kelsen  ordinea juridică internaţională este în continuare o ordine primitivă, în sensul că dreptul internaţional nu este încă un drept evoluat cum este dreptul intern. Dacă pentru Hans Kelsen  dreptul nu este altceva decât o tehnică socială ce face din folosirea forţei un monopol al comunităţii de drept în serviciul păcii sociale, lucru ce nu există încă pentru dreptul internaţional, ce nu cunoaşte nici poliţie şi nici justiţie internaţională complet organizate.

Dreptul internaţional diferă de dreptul intern prin faptul că el este un drept descentralizat creat de către state şi aplicat de către ele.

Ordinea juridică internaţională este încă primitivă , iar dreptul internaţional este un drept veritabil ca şi dreptul intern şi nu doar o morală socială.

Loading...