Dreptul a apărut din necesitatea de a regulariza, de a reglementa comportamentul indivizilor care compun societatea. El reprezintă un factor de coeziune socială prin intermediul căruia se realizează opera de conducere a societăţii umane organizată statal.
Dreptul este acoperământul juridic a unei societăţi civile. Alături de politică, Dreptul constituie un instrument cheie pentru conducerea şi coordonarea întregii vieţi sociale dintr-un stat. Acesta a apărut pe scena istoriei odată cu sfârşitul preistoriei. Apariţia statelor antice a determinat în mod hotărâtor conturarea Dreptului.
Vechile civilizaţii antice - egipteană, chineză, indiană, sumeriană etc. - şi-au adus, în mod categoric, o esenţială contribuţie la apariţia şi dezvoltarea Dreptului.
Marii filosofi ai Greciei antice s-au preocupat de drept, politică şi morală.
Marele filosof Platon[1] considera că există două categorii de Drept: Dreptul natural şi Dreptul pozitiv. În concepţia sa, Dreptul natural reprezintă o constantă, fiind alcătuit din norme juridice perene şi imuabile. Dreptul pozitiv trebuie să fie în acord cu principiile juridice imuabile, respectiv cu Dreptul natural.
Filosoful Aristotel[2] a realizat distincţia dintre justiţia generală şi justiţia particulară şi a delimitat fenomenul juridic de morală şi de politică.
Contribuţia cea mai consistentă la dezvoltarea dreptului şi a ştiinţei juridice de datorează Romei antice.
Dacă gânditorii eleni se preocupau îndeosebi de filosofie şi de morală, jurisconsulţii romani au dezvoltat o admirabilă şi inegalabilă operă cu caracter eminamente juridic. Papinian, Paulus şi Ulpian, alături de ceilalţi mari jurisconsulţi au realizat o doctrină juridică bine organizată şi extraordinar de coerentă.
Procedurile romane - ordo judiciorum privatorum şi extraordinem - indică o stare avansată de cristalizare a „dreptului judiciar", atât de necesar din punct de vedere practic.
Fundamentarea teoriei generale a drepturilor reale, întemeierea principiilor generale referitoare la starea si capacitatea subiectelor de drept - status civitatis, status libertatis şi status familiae, dar mai ales perfecţionarea teoriei generale a obligaţiilor fac din dreptul roman, un drept peren.
Teoria obligaţiilor - cu distincţia de mare fineţe între contracte, cvasicontracte, delicte şi cvasidelicte aşa cum fost elaborată de romani, este în cea mai mare parte valabilă şi în contemporaneitate fiind cheia de boltă a Dreptului Civil şi, prin urmare, a întregului Drept Privat.
Juriştii romani, fiind pragmatici au elaborat ştiinţa juridică pe care se întemeiază întregul drept romano-germanic continental european. Nu se poate concepe dreptul statelor europene fără receptarea, în prealabil, a principiilor de forţă din Dreptul roman.
Trebuie amintită şi opera imperatorului Justinian (527565 e. n.) care a adunat ideile juridice romane în patru cărţi intitulate „Codul", „Digestele", „Instituţiile" şi „Novellele", care, împreună, poartă denumirea de „Corpus Juris Civilis".
Această monumentală lucrare realizată în sec. al Vl-lea e.n. a realizat prezervarea operei juridice romane de-a lungul timpului.
Pentru perioada antică, dacă elenii (grecii) au excelat în artă, filosofie şi în ştiinţă, romanii sunt neegalaţi în ştiinţa şi arta dreptului şi în modul de organizare a statului.
Deşi Imperiul Roman s-a prăbuşit, partea de vest în 476 e.n., iar partea de est în anul 1453 e.n., cultura juridică şi politică romană a exercitat o covârşitoare influenţă asupra tuturor statelor medievale europene, şcolile de drept de la Roma, Atena, Berit, Constantinopol ş.a., fie publice, fie particulare, au dat statului roman generaţii întregi de jurişti şi au şlefuit principiile fundamentale ale Dreptului Roman.
Distincţia realizată de Ulpian între dreptul public şi dreptul privat - să luăm un singur exemplu - a străbătut mileniile fiind şi astăzi de actualitate. Desigur, au fost aduse multiple argumente pentru încadrarea unei ramuri de drept fie în Dreptul public, fie în Dreptul privat, de-a lungul timpului. O perioadă această dihotomie a dreptului - în public şi în privat - a fost negată în unele state. Dar împărţirea a rămas, ideea a supravieţuit, la momentul actual căpătând noi valenţe şi interpretări.
În perioada Evului Mediu s-a realizat prezervarea gândirii juridice antice şi în mod deosebit a celei romane.
În Evul Mediu ştiinţa dreptului, dreptul însuşi au căpătat puternice conotaţii idealiste, religioase. Religia creştină a constituit piatra unghiulară a manifestărilor spiritual-ştiinţifice.
Figura cea mai impunătoare a acelor timpuri este filosoful Toma d'Aquino. Acesta distingea între dreptul etern - care provine de la divinitate, dreptul uman şi dreptul pozitiv. Fără îndoială dreptul uman şi dreptul pozitiv trebuie să fie în conformitate cu dreptul etern.
În perioada medievală viaţa spirituală şi filosofia capătă un caracter dogmatic şi scolastic.
Învăţământul scolastic dobândeşte un caracter formal. În această perioadă gânditorii au interpretat operele filosofilor greci antici, Platon şi Aristotel, în conformitate cu dogmatica creştină şi, în special, cu cea apostolică-catolică.
Gânditorii realişti îşi întemeiau argumentaţia de filosofia platoniciană iar gânditorii nominalişti se raportau la filosofia aristotelică. În istorie, contradicţia dintre cele două categorii este cunoscută sub denumirea de „cearta universalilor".
Realiştii apreciau că universul este anterior lucrurilor, că forma lucrului este prioritară, în raport cu lucrul propriu-zis. Dimpotrivă, nominaliştii considerau că lucrurile există înaintea universului. Realitatea obiectivă se manifestă exclusiv în lucrurile individuale. Noţiunile generale nu ar reprezenta decât nişte semne convenţionale care să determine lucrurile particulare.
Filosoful Toma d'Aquino a adaptat metafizica lui Aristotel la dogma creştină.
În Evul Mediul, dreptul se manifestă cutumiar diferind profund de la cetate la cetate, de la oraş-stat la oraş-stat sau de la o provincie la altă provincie.
Fărâmiţării teritoriale îi corespunde şi fragmentare şi particularizare excesivă a dreptului.
Teoria statutelor personale şi reale reprezintă o consecinţă a acestor stări de lucruri.
Ştiinţa Juridică este estompată fiind puternic spiritualizată în sensul conformării cu religia creştină.
Totul era supus religiei; filosofia şi ştiinţele particulare erau considerate simple „slujnice" ale teologiei.
Totuşi, în această perioadă, în anumite zone geografice (Italia, sudul Franţei, ş.a.), normele Dreptului roman s-au aplicat în mod exclusiv sau la concurenţă cu „dreptul barbar".
Acest fapt a determinat contractul nemijlocit cu opera marilor jurisconsulţi romani în întreaga perioadă medievală europeană. Ca urmare, s-a resimţit nevoia înlocuirii cutumelor juridice barbare cu un drept elaborat, net superior, respectiv cu
Dreptul roman. Aceasta cu atât mai mult cu cât în partea răsăriteană a Europei, Dreptul roman adaptat la condiţiile social-economice feudale se aplica nestingherit, fiind cunoscut sub denumirea de „Drept romano-bizantin".
În epoca modernă, o incidenţă deosebită asupra dreptului şi a filosofiei dreptului asupra dar şi asupra ştiinţelor juridice în ansamblul lor au avut-o curentele pozitiviste.
Astfel, până la revoluţia franceză, juriştii considerau că Dreptul pozitiv (obiectiv) se fundamentează pe Dreptul natural care are o origine divină sau, după caz, raţională. Noţiunea de drept natural comporta desigur multiple sensuri şi conotaţii.
Odată cu adaptarea Codului Civil francez de la 1804 - Codul Napoleon - juriştii se mărgineau doar la explicarea testelor legale. Şcoala exegetică considera că legea în vigoare constituie o operă conformă cu Dreptul natural. În consecinţă era exclusă orice critică adusă legii.
Pozitivismul juridic se manifestă prin fenomene juridice delimitate în timp şi în spaţiu - aceste sunt normele juridice. Se respingea orice alt mijloc de cercetare a dreptului. Aşa cum în ştiinţe este validă observarea fenomenelor în timp şi în spaţiu, la fel şi în Drept se căuta excluderea tuturor speculaţiilor metafizice.
Este perioada în care prinde contur şi se manifestă exegeza franceză iar în ţările de limbă germană (Prusia, Austria) este îmbrăţişată şcoala istorică a Dreptului. Potrivit teoriilor, „Şcolii istorice", dreptul, în esenţa sa, este un produs spontan al spiritului popular. Codificarea dreptului încetineşte evoluţia acestuia şi împiedică justiţii (să caute acele constante universale, imuabile încorporate, teoretic cel puţin, în Dreptul natural.
Spre sfârşitul secolului al XlX-lea, „Şcoala sociologică" a dreptului caută să ofere explicaţii referitoare la menirea, rolul şi locul acestuia. Considerând Dreptul un fapt social această şcoală aprecia că observând viaţa socială se poate studia Dreptul. Societăţile umane organizate etatic fiind diferite, desigur ca şi Dreptul aplicabil în cadrul acestora este diferenţiat. Şcoala sociologică nu acordă credit teoriei Dreptului natural.
Începând cu anii 1890 - 1899 perioada exegetică intră într-un profund declin. Ca urmare, pe Seena evoluţiei Dreptului şi a ştiinţelor juridice îşi face apariţia teoria voluntaristă.
Voluntarismul se regăseşte încă din antichitate. El stă la baza moralei şi a dreptului. Voluntarismul implică voinţa oamenilor, priviţi ca indivizi, care se manifestă în conformitate cu legile divine.
Teoria voluntaristă a stat la baza doctrinei contractului social elaborată de gânditorul J.J. Rousseau (1712 - 1778)
Teoria contractului social este expresia voinţei generale manifestată în mod direct prin lege.
Un alt reprezentant important al voluntarismului a fost marele doctrinar german Rudolf von Ihering (1818 - 1892). Pentru acesta dreptul este obiectul unei lupte crâncene şi continue. Regimul de drept îl constituie politica forţei.
Sub aspect diacronic, disocierea pozitivismului de voluntarism a fost realizată de marele jurist Leon Duguit. Dovada o reprezintă repudierea noţiunii de „puterea publică", tendinţa de a contesta necesitatea impunerii voinţei guvernanţilor în raport cu guvernaţii. În acest mod, Leon Duguit este un jurist antivoluntarist. Generalizând acest autor neagă, de principiu, acceptarea supremaţiei unei voinţe în raport cu altă voinţă. Dreptul obiectiv (pozitiv) trebuie să existe independent de starea voliţională a guvernanţilor.
Teoriile formaliste îşi regăsesc esenţa în cadrul „teoriei pure a dreptului" elaborată de jurnalistul austriac Hans Kelsen. În acest context este necesar să remarcăm necesitatea acestei doctrine de a delimita juridicul de alte fenomene, cu caracter politic, social, moral etc.
Pentru Hans Kelsen ordinea juridică este ierarhizată. Actul de constrângere exercitat împotriva autorului faptei ilicite socialmente periculoasă este validat prin sentinţa judecătorilor. La rândul lor aceşti judecători sunt competenţi să pronunţe dreptul în baza autorităţii cu care au fost investiţi prin codurile de procedură şi prin legile de organizare judiciară.
Aceste legi, la rândul lor, sunt validate de Legea fundamentală, Constituţia statului.
În esenţă, doctrina elaborată de acest autor, deşi este pozitivistă, ilustrează în cel mai înalt grad cu putinţă formalismul juridic.
Dacă formalismul acestei teorii a fost cât de cât explicat, este necesar să argumentăm caracterul pozitivist al „teoriei pure a dreptului",
Fără îndoială, această teorie este pozitivistă, întrucât nu acceptă nici o critică la adresa Dreptului pozitiv (obiectiv) în vigoare.
Această teorie fiind în fond pozitivistă şi la rigoare - în formă - formalistă, constituie chintesenţa tuturor doctrinelor formaliste.
* * *
În continuare ne vom preocupa de orientarea sociologică exprimată prin "Şcoala sociologică a Dreptului".
Este adevărat că anterior am punctat câteva repere privitoare la această şcoală, dar importanţa ei covârşitoare ne obligă la o analiză mai detaliată. Este binecunoscut că dreptul este un fenomen social şi că dispune de un vădit caracter istoric.
În secolul al XlX-lea, Şcoala istorică a Dreptului a indicat corelaţia dintre faptul social şi fenomenul juridic. S-a pornit de la ideea creării spontane a normelor juridice prin intermediul cutumelor. Ca atare, orice tentativă de codificare întrerupe dezvoltarea vie, organică a normelor de drept şi a dreptului în ansamblul său. Nefiind creat în mod deliberat, dreptul este o emanaţie a spiritului poporului. O codificare a sa conduce la scoaterea dreptului în afara vieţii sociale, legislaţia rămânând o „literă moartă"
Emile Durkheim a impus o nouă concepţie asupra Dreptului materializată şi exteriorizată prin două celebre opere ale sale: „Regulile metodei sociologice" şi „Diviziunea socială a muncii" (ambele din 1893). În esenţă, reţinem următoarele idei: dreptul trebuie studiat prin metoda observaţiei, fenomenul juridic este un rezultat al presiunii exercitate de societate; fenomenul juridic privit integrator, îşi găseşte expresia cea mai fidelă în conştiinţa colectivă, sau poate mai corect, în conştiinţa juridică colectivă.
Acceptarea acestor teze conduce, în mod indubitabil, la considerarea cutumei juridice ca principal fenomen juridic (deşi aceasta nu mai este principalul izvor de drept, sub aspect formal). Pe de altă parte, legea, norma juridică editată de organele competente ale statului nu este elaborată, ci doar „citită" în faptele sociale.
Conştiinţa juridică colectivă constituie, în aceste condiţii, un mijloc de presiune socială ce poate fi exercitată asupra autorităţii deliberativ - legislative şi asupra autorităţii judecătoreşti.
Societatea generează drept deoarece dreptul este un produs eminamente social.
Nu cumva în acest mod se realizează practic o ruptură între Stat şi Drept? Nu cumva prin intermediul doctrinelor profesate de Şcoala sociologică se urmăreşte integrarea dreptului în faptul social pur ca un efect al conştiinţei juridice colective?
Desigur, statul este şi rămâne, în opinia noastră, creatorul Dreptului pozitiv (obiectiv), făuritorul legislaţiei.
Există desigur şi o conştiinţă juridică - care cuprinde - de principiu - totalitatea ideilor, concepţiilor şi teoriilor privitoare la Drept, precum şi concepţiile privitoare la modul în care Dreptul ar trebui să evolueze în viitor.
În fond, statul reprezintă, la urma urmei, tot un fenomen social el nefiind altceva decât acoperământul juridic al unei societăţi civile sau, altfel spus, un mod de organizare a societăţii în care se manifestă pregnant o relaţie de putere sau de autoritate între cei ce conduc (societatea politică) şi cei ce sunt conduşi (societatea civilă).
Totuşi normele juridice sunt edictate în numele societăţii de organele specializate ale statului. Aşa cum nu trebuie să existe o ruptură între societate şi dreptul care îi este aplicabil, nu există nici o discontinuitate între stat şi drept.
Contrar concepţiilor lui E. Durkheim juriştii doctrinari Duguit şi Hanrion, consideră că nu trebuie îmbrăţişată teza conştiinţei colective cu referire directă la conştiinţa juridică colectivă. Cei doi teoreticieni au anumite reticenţe în a da prioritate sociologiei în raport cu dreptul. Ei recunosc ajutorul sociologiei, privită ca ştiinţa despre societate, acordat pentru o corectă înţelegere a conştiinţei colective şi, de ce nu, a altor instituţii juridice. Juristul, în opinia autorilor suscitaţi, nu trebuie să fie doar un simplu „spectator" al faptelor sociale.
Marele doctrinar Georges Gurvitch a acceptat teza potrivit căreia dreptul ar fi un produs spontan al vieţii sociale, iar statul prin organele sale trebuie să constate doar existenţa acestui drept. Noţiunea dezvoltată de acest autor „fapt normativ" - ce indică faptele social-materiale surse ale normelor juridice este cel puţin curioasă.
Faptul - fie material, fie social - nu constituie o normă aşa cum, de altfel, nici norma juridică (sau cea morală, politică) nu constituie un fapt, fie el social.
- Gurvitch acordă statului monopolul constrângerii materiale, dar înlătură orice element de deliberare în procedura elaborării Dreptului obiectiv (pozitiv).
Nu este greu de constatat că Şcoala sociologică neagă elementul voluntar în crearea dreptului, în antiteză cu şcolile pozitiviste de tip clasic care acordă elementului voliţional un rol determinant în elaborarea normelor juridice.
Discuţii comportă şi atitudinea adoptată de şcoala sociologică în raport cu cutuma juridică.
De la început o precizare se impune: dacă în alte epoci cutuma constituia izvorul principal al dreptului, în contemporaneitate cutuma juridică, deşi este un izvor de drept (din punct de vedere formal) totuşi nu mai deţine întâietatea.
Cutuma juridică trebuie să fie conformă sistemului de drept sancţionat de stat şi principiilor generale ale dreptului. Cutuma sau obiceiul juridic poate fi recunoscută de organele competente ale statului ca având valoare de lege. Prin sancţionarea cutumei de către organul competent - în speţă, legislativul - aceasta capătă forţa normelor juridice. Dar această aptitudine o dobândesc cutumele în temeiul legii şi în baza voinţei legiuitorului.
În alte condiţii, cutuma nefiind sancţionată, deci recunoscută de către stat, prin organul său competent, nu capătă putere de lege. Ea rămâne un simplu obicei juridic.
Judecătorul nu are posibilitatea de a alege între o normă prevăzută de Dreptul pozitiv (obiectiv) şi respectiv o cutumă. Atâta timp cât legea este în vigoare, ea se aplică în mod prioritar şi exclusiv lăsând cutuma fără eficienţă.
Aşa apreciem noi că trebuie tratată chestiunea cutumei în contextul supravalorizării acesteia de către Şcoala sociologică a dreptului.
Tot această şcoală este interesată, pe bună dreptate, de fenomenul aculturaţiei juridice.
Într-adevăr este posibil ca un stat să „împrumute" de la un alt stat o instituţie juridică sau chiar un sistem juridic.
În istorie sunt cunoscute astfel de exemple: receptarea Dreptului roman în spaţiul germanic, receptarea sistemelor juridice europene introduse alături de dreptul hindus, de dreptul musulman sau situaţia „împrumutării" dreptului european - în speţă din Confederaţia Helvetică - în Republica Turcia.
Dar sistemele juridice europene, având la bază desigur Dreptul roman clasic s-au impus şi America Centrală şi de Sud, în unele state din Africa şi din Asia.
Pentru ca norma sau sistemul de drept receptat să se impună este nevoie - în opinia noastră - ca aceasta să fie mai elaborat, mai puţin formalist şi mai adaptat la condiţiile vieţii economice şi sociale decât sistemul de drept autohton. Altfel, deşi receptat, sistemul de împrumut va fi o „grefă" respinsă şi nu-şi va asigura viabilitatea în statul care l-a împrumutat.
Este adevărat că dreptul este un fenomen social dar ne grăbim să adăugăm că în relaţia drept - societate mai intervine însă un factor cheie, absolut indispensabil - Statul. Altfel spus, dreptul edictat de către stat prezintă o particularitate, este oarecum specific. În ce sens?
- Este creat ori sancţionat de organele competente ale statului.
Normele juridice sunt create de autoritatea legislativă, ele au un caracter general şi impersonal. Aceasta în sensul că se adresează, de principiu, tuturor subiectelor de drept de pe teritoriul statului respectiv. În acest mod justificăm caracterul general al n.j.[3]
De asemenea, chiar atunci când se adresează unui organ unipersonal, n.j. are caracter impersonal. Spre exemplu, normele juridice care reglementează instituţia Preşedintelui României. Acestea îşi menţin caracterul impersonal deoarece nu se adresează persoanei fizice care, la un moment dat, exercită această demnitate publică ci tuturor persoanelor fizice care au aptitudinea de a ocupa această înaltă „funcţie" în stat.
Dar n.j. poate fi şi sancţionată de către organul competent al statului, respectiv de autoritatea legiuitoare. Aceasta, în sensul că regula preexistă dar, la un moment dat, organul competent o ridică la rangul de lege conferindu-i, evident, şi forţa necesară.
Astfel, o normă morală poate căpăta statutul de normă juridică.
- Poate fi aplicat la nevoie prin intermediul coerciţiei statale cu ajutorul organelor etatice.
Dreptul pozitiv (obiectiv), adică totalitatea normelor juridice în vigoare, la un moment determinat, poate fi aplicat, în caz de nerespectare, cu ajutorul organelor de stat competente prin intermediul constrângerii realizată de puterea de stat.
Constrângerea etatică este superioară oricărei alte forme de constrângere deoarece derivă, în mod direct, din latura interioară a suveranităţii de stat, adică din supremaţie.
Puterea de stat fiind supremă în raport cu orice alte puteri organizate pe teritoriul statului determină şi supremaţia constrângerii statale în raport cu orice altă formă de constrângere materializată pe teritoriul statului respectiv.
Reţinem totodată că această constrângere etatică nu se poate realiza decât prin intermediul organelor de stat specializate în acest scop şi prin proceduri prealabil stabilite şi clar definite.
Mai multe explicaţii vom da în cap. II al lucrării, când vom analiza „norma juridică".
Este suficient, credem noi, să tragem concluzia că, deşi este un fenomen social, dreptul se obiectivează prin manifestare în cadrul societăţii exclusiv prin intermediul statului. Iar statul acţionează prin organele sale specializate care, la rândul lor, sunt alcătuite din agenţi ai statului.
Aplicarea dreptului în societate fără intervenţia statului este o utopie. Acest lucru ar genera haos şi în final ar conduce la distrugerea societăţii.
Oricât de hulit sau anacronic ar fi statul - unii chiar consideră veridice aceste afirmaţii - el trebuie să existe pentru a-şi îndeplini funcţiile. Între aceste funcţii, multiple şi complexe se regăsesc şi funcţiile de creare şi de sancţionare a normelor juridice şi, respectiv, de aplicare, la nevoie, a normelor de drept prin intermediul coerciţiei statale, cu ajutorul organelor specializate ale statului.
Cu referire la sistemul dreptului, pe lângă chestiunile punctate anterior, remarcăm faptul că acestea constituie o parte componentă a sistemului social global.
Sistemul dreptului include, în opinia noastră, toate ramurile dreptului, toate instituţiile juridice, toate fenomenele juridice. Mai mult decât atât, sistemul dreptului cuprinde şi ştiinţele juridice precum şi conştiinţa juridică.
Deşi se recunoaşte că fenomenul juridic este mai larg decât cel normativ, totuşi noi apreciem că toate fenomenele juridice pot fi incluse în acest sistem, precumpănitoare, fiind bineînţeles fenomenele normative ale dreptului.
Ştiinţele juridice includ, cum am mai amintit, ştiinţele juridice de ramură, ştiinţele juridice istorice, ştiinţele auxiliare dreptului şi ştiinţa dreptului comparat. În cadrul ştiinţelor juridice este inclusă şi ştiinţa cu cel mai mare grad de generalizare în drept, respectiv Teoria generală a dreptului (Introducere în studiul dreptului).
Toate ştiinţele juridice sunt ştiinţe sociale şi au un caracter istoric.
În cadrul lor sunt analizate normele juridice corespunzătoare fiecărei ramuri de drept. Normele juridice sunt studiate din punct de vedere analitic, critic şi istoric.
Totalitatea ştiinţelor juridice formează Doctrina dreptului sau Teoria juridică.
Este de prisos să mai reamintim că fiecare ştiinţă juridică este studiată de o disciplină ştiinţifică academică care poartă, de regulă, denumirea ramurii de drept respective.
Disciplinele ştiinţifice academice corespunzătoare fiecărei ştiinţe juridice, în parte, sunt studiate în cadrul Facultăţilor de Drept din ţara noastră.
[1] A trăit între 428 - 348 î.e.n.
[2] A trăit între 384 - 322 î.e.n.
[3] Prin n.j. înţelegem în expunerea noastră noţiunea de „normă juridică"
24