Pentru ca un litigiu să poată fi sustras procedurii judiciare de soluţionare şi să fie supus procedurii arbitrale, conform voinţei părţilor, trebuie îndeplinite anumite condiţii de arbitrabilitate a litigiului. Arbitrabilitatea unui litigiu constituie aşadar punctul, de multe ori variabil, care delimitează contractualul de jurisdicţional în materia conflictelor născute sau viitoare pe care părţile intenţionează să le supună arbitrajului.
O definiţie care conferă o mai bună imagine vizuală asupra acestui concept descrie arbitrabilitatea ca fiind cea care "determină punctul în care exerciţiul libertăţii contractuale ia sfârşit şi în care începe misiunea publică de a judeca"[1].
Pentru a identifica limitele impuse procedurii arbitrale, trebuie stabilite materiile care pot face obiectul arbitrajului şi respectiv persoanele care au capacitatea de a apela la această procedură. Fiind o practică din ce în ce mai generalizată, atât în dreptul intern cât mai ales în raporturile juridice internaţionale, se poate vorbi mai degrabă de materii şi persoane care sunt exceptate de la procedura arbitrajului, regula fiind aceea de a permite părţilor să apeleze la această modalitate alternativă de soluţionare a litigiilor.
Reglementările internaţionale în materie (Conventia europeană de arbitraj comercial international de la Geneva[2], Regulile de arbitraj UNCITRAL[3], Legea Model UNCITRAL în Arbitrajul Comercial Internaţional[4] ş.a.) sunt permisive în această privinţă, lăsând legislaţiilor naţionale libertatea să decidă asupra materiilor rezervate justiţiei statale în mod exclusiv. Convenţia europeană de arbitraj de la Geneva spre exemplu, act care reglementează raporturi juridice născute din operaţiuni de comerţ internaţional, are în vedere litigiile dintre orice persoane persoane fizice sau juridice, cu condiţia ca acestea să aibă reşedinţa obişnuită sau sediul în state contractante diferite. Mai mult, prin acest act se face în mod expres precizarea că şi persoanele juridice de drept public au facultatea de a încheia în mod valabil convenţii de arbitraj, statele având posibilitatea - statuată de asemenea în mod expres prin convenţie - de a limita această facultate.
Legea model UNCITRAL cu privire la arbitrajul comercial internaţional este chiar mai permisivă, nepronunţându-se asupra arbitrabilităţii litigiilor decât în legătură cu desfiinţarea hotărârii, recunoaşterea şi executarea sa, făcând referire la dispoziţii interne de arbitrabilitate şi de ordine publică[5]. Este preferabil să se menţină această distincţie între ordinea publică şi arbitrabilitate, şi să nu fie inclusă aceasta din urmă în prima noţiune. De altfel, o astfel de propunere de a se renunţa la noţiunea de arbitrabilitate din articolele 35(2)(b)(i) şi respectiv 36(b)(i) a fost făcută în timpul discuţiilor purtate cu ocazia redactării Legii Model UNCITRAL, propunerea care nu a fost însă acceptată[6].
[1]T. Carbonneau & F. Janson, Cartesian Logic and Frontier Politics: French and American Concepts of Arbitrability, 2 Tul. J. Int'l & Comp L. 194 (1994).
[2] Conventia europeană de arbitraj comercial international, încheiată la Geneva, la 21 aprilie 1961, ratificată de România prin Decretul nr. 281/1963 din 25/06/1963.
[3] Regulile de arbitraj UNCITRAL, adoptate prin Rezoluţia Adunării Generale ONU 31/98.
[4] Legea Model UNCITRAL în Arbitrajul Comercial Internaţional, adoptată prin Rezoluţia Adunării Generale ONU 40/72 şi modificată prin Rezoluţia Adunării Generale ONU 61/33.
[5] Articolele 35(2)(b) şi respectiv 36(b) au următorul text: (B) în cazul în care instanţa constată că:
- obiectul litigiului nu este susceptibil de soluţionare prin arbitraj în conformitate cu legea acestui stat; sau
- recunoaşterea sau executarea hotărârii ar fi contrară ordinii publice a acestui stat.
[6] H.M. Holtzmann and J.E. Neuhaus, A Guide to the UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration [Legislative History and Commentary], T.M.C. Asser Instituut / Kluwer, Deventer 1989.