Codul comercial nu defineşte ,, faptele de comerţ" ci doar se limitează a enumera anumite categorii de operaţiuni care sunt considerate prin lege fapte de comerţ , iar prin disp.art.5 C.com. român exclude o serie de3 fapte juridice care nu pot fi calificate ca fiind fapte de comerţ.
Mai întâi, este necesar să facem o distincţie între „actele juridice" şi „faptele juridice" cu caracter civil şi actele şi faptele juridice cu caracter comercial, pentru că, Codul comercial român conţine dispoziţii care ar putea crea confuzii.
Actul juridic civil este o manifestare de voinţă a uneia sau mai multor persoane fizice sau juridice săvârşite în scopul de a crea, modifica, transforma sau stinge raporturi juridice civile.
Faptele juridice civile sunt evenimente şi acţiuni cu caracter obiectiv, săvârşite fără intenţia de a produce efecte juridice, dar care produc efecte juridice.
Codul comercial român stabileşte anumite acte şi operaţiuni juridice cu caracter voliţional pe care le califică „fapte de comerţ", prin săvârşirea cărora se nasc, modifică,transformă sau sting raporturi juridice comerciale şi care sunt guvernate de legile comercial e.
„Faptele de comerţ" sunt enunţate în art. 3 din Codul comercial şi sunt următoarele:
- cumpărarea de produse sau mărfuri spre a se revinde, fie în natură, fie după ce se vor fi lucrat sau pus în lucru, ori numai spre a se închiria; asemenea şi cumpărarea spre a se revinde de obligaţii ale statului sau alte tilturi de credit circulând în comerţ;
- contractele de report asupra obligaţiilor de stat sau altor titluri de credit circulând în comerţ;
- cumpărările sau vânzările de părţi sau de acţiuni ale societăţilor comerciale;
- orice întreprinderi de furnituri;
- întreprinderile de spectacole publice;
- întreprinderile de comisioane, agenţii şi oficii de afaceri;
- întreprinderile de construcţii;
- întreprinderile de fabrici, de manufactură şi imprimerie;
- întreprinderile de editură, librărie şi obiecte de artă când altul decât autorul sau artistul vinde;
- operaţiunile de bancă şi schimb;
- operaţiunile de mijlocire (samsarie) în afaceri comerciale;
- întreprinderile de transport de persoane sau de lucru ri pe apă sau pe uscat;
- cambiile şi ordinele în producte sau mărfuri;
- construcţia, cumpărarea vânzarea şi revânzarea de tot felul de vase pentru navigaţie interioară şi exterioară şi tot ce priveşte echiparea, armarea sau aprovi zionarea unui vas;
- expediţiile maritime, închirierile de vase, împrumuturile maritime şi toate contractele privitoare la comerţul pe mare şi la navigaţie;
- asigurările terestre, chiar mutuale, în contra daunelor şi asupra vieţii;
- asigurările, chiar mutuale, contra riscurilor navigaţiei;
- depozitele pentru cauză de comerţ;
- depozitele în docuri şi antrepozite, precum şi toate operaţiile asupra recipiselor de depozit (warante) şi asupra scrisorilor de gaj, eliberate de ele.
Prin art. 4 din Codul comercial român se mai prevede că sunt socotite fapte de comerţ, şi „celelalte contracte şi obligaţiuni ale unui comerciant, dacă nu sunt de natură civilă sau dacă contrariul nu rezultă din însuşi actul".
Ce semnificaţie are faptul că prin Codul comercial român nu sunt reglementate actele de comerţ ci numai faptele de comerţ? În literatura juridică se dă explicaţia că legiuitorul a voit să supună legilor comerciale nu numai obligaţiile rezultate din actele juridice, ci şi obligaţiile izvorâte din faptele juridice. Deci, intră sub incidenţa legilor comerciale nu numai contractele comerciale, ci şi faptele licite (îmbogăţirea fără justă cauză, plata nedatorată şi gestiunea de afaceri) şi cele licite săvârşite de comerciant în legătură cu activitatea sa comercială (întrucât, în mod frecvent, obligaţiile comerciale rezultă din „acte de comerţ", în literatură se foloseşte termenul de „acte de comerţ" şi nu cel corect „fapte de comerţ").
În literatura juridică a fost supusă discuţiei şi problema dacă enumerarea faptelor de comerţ, din art. 3 al Codului comercial român, este limitativă sau doar enunciativă?
Într-o opinie, s-a susţinut că enumerarea este limitativă, deoarece legea califică drept acte de comerţ doar actele şi operaţiile expres prevăzute de textul art. 3 din Codul comercial român, ceea ce înseamnă, per a contraria, că altele ar fi excluse. Cel mult, ar fi discutabil dacă un anumit act sau operaţiune concretă se încadrează sau nu într-unul din faptele de comerţ, care să se adauge celor existente.
Alţi autori, a căror părere este dominantă în doctrină, susţin, dimpotrivă, că enumerarea făcută în art. 3 din Codul comercial român are un caracter enunciativ, în sensul că legiuitorul a menţionat cele mai frecvente fapte de comerţ, lăsându -se instanţei de judecată posibilitatea să califice drept fapte de comerţ şi alte acte sau operaţiuni, cu condiţia ca acestea să aibe caracteristicile faptelor de comerţ expres recunoscute de lege. O astfel de concluzie se întemeiază pe redactarea art. 3 din Codul comercial român care nu stabileşte imperativ că sunt fapte de comerţ numai cele pe care le enumera, ci foloseşte expresia elastică „legea consideră ca fapte de comerţ". Un alt argument, care este dedus dintr-o lege recentă (Decretul-Lege nr. 54/1990), pune accentul pe faptul că prin aceasta se prevede că activităţile economice ale întreprinzătorilor particulari „se desfăşoară cu respectarea dispoziţiilor Codului comercial, în măsura în care, potrivit prezentului decret-lege, nu se prevede altfet". Aceasta ar însemna că activităţile organizate de întreprinzătorii particulari, care pot organiza şi desfăşura activităţi pe baza liberei iniţiative - şi care sunt stabilite orientativ în Anexa l a Hotărârii Guvernului nr. 201/1990 - sunt fapte de comerţ cărora li se aplică Codul comercial.
Caracterul enunciativ al disp.art.3 C.com.român este susţinut si de faptul că societăţile comerciale reglementate de Legea nr.31/1991 privind societăţile comerciale, pot avea orice obiect de activitate, şi implicit să desfăşoare fapte de comerţ care nu sunt reglementate de legislaţia comercială,cu limitarea prevăzută expres de disp.art.5 C.civ.român , respectiv ,,activitatea acestora să nu fie contrară ordnii publice şi bunelor moravuri"