Dispoziţiunea art. 7 din C. com. român prevede că „Sunt comercianţi aceia care fac fapte de comerţ având comerţul ca profesiune obişnuită precum şi societăţile comerciale."
Din textul de lege menţionat rezultă că subiecte ale raportului juridic de drept com ercial sunt comercianţii-persoane fizice precum şi soc comerciale în calitate de persoane juridice sau morale.
Pentru a avea calitatea de comerciant-persoană fizică trebuie îndeplinite două condiţii: săvârşirea de fapte de comerţ şi exercitarea comerţului ca profesiune obişnuită, iar pentru societatea comercială aceasta rezultă din însăşi actele de constituire.
Unii autori au adăugat şi o a treia condiţie şi anume aceea ca faptele de comerţ să fie săvârşite în nume propriu, această condiţie fiind necesară pentru a delimita pe comerciant de auxiliarii folosiţi de acesta în activitatea comercială.
Alţi autori au considerat că ar fi necesară şi o altă condiţie şi anume cea a capacităţii, sau existenţa autorizaţiei administrative, atunci când legea prevede o atare cerinţă.
Toate aceste opinii, care adaugă la lege, au fost criticate, arătându -se că nu sunt necesare întrucât rezultă implicit din aplicarea principiilor generale. Desigur, calitatea de comerciant impune condiţia capacităţii persoanei în cauză, dar ea priveşte săvârşirea actelor juridice în general şi nu este o condiţie specială pentru dobândirea calităţii de comerciant. Tot astfel, autorizaţia administrativă (prevăzută de Decretul-Lege nr. 54/1990) este necesară pentru exercitarea comerţului dar nu constituie o condiţie pentru dobândirea calităţii de comerciant. Această calitate se dobândeşte numai prin săvârşirea faptelor de comerţ (obiective) cu caracter profesional (aşa cum o prevede, de altfel, şi art. 7 din Codul comercial).
Condiţiile pentru dobîndirea calităţii de comerciant-persoană fizică sunt următoarele:
-Săvârşirea unor fapte obiective de comerţ constituie una dintre condiţiile principale pentru dobândirea calităţii de comerciant.
Faptele de comerţ obiective sunt reglementate de dis p. art. 3 din Codul comercial.
Prin săvârşirea efectivă a unui fapt de comerţ se realizează dobândirea calităţii de comerciant, iar toate actele şi faptele juridice ale comerciantului sunt „prezumate" a fi comerciale.
Calitatea de comerciant se dobândeşte prin săvârşirea de fapte de comerţ obiective numai în măsura în care aceste fapte au acest caracter pentru persoana care le săvârşeşte. Dacă însă, o persoană săvârşeşte fapte de comerţ mixte nu devine comerciant, dacă pentru ea actele juridice încheiate au un caracter civil.
Pentru dobândirea calităţii de comerciant, săvârşirea faptelor de comerţ obiective trebuie să fie „efectivă" (nefiind suficientă simpla intenţie de a deveni comerciant), împrejurarea că o persoană are o firmă înscrisă nu îi conferă acesteia, prin ea însăşi, calitatea de comerciant, care poate fi dobândită numai dacă persoana în cauză săvârşeşte „ efectiv" actele de comerţ obiective. Dar, săvârşirea efectivă de fapte de comerţ nu trebuie înţeleasă numai ca acţiune directă, acest lucru pu tându-se realiza şi indirect, prin intermediul altei persoane (de exemplu, a unui prepus). Săvârşirea de fapte de comerţ trebuie înţeleasă în sens juridic, adică asumarea de către persoana rspectivă a răspunderii pentru urmările actelor săvârşite, direct s au indirect.
Săvârşirea de fapte de comerţ obiective trebuie să aibă şi caracter ilicit (astfel, de exemplu, împrumuturile cu dobânzi cămătăreşti nu conferă calitatea de comerciant celui care se ocupă cu astfel de operaţiuni). Actele şi operaţiunile contrare ordinii publice sau bunelor moravuri sunt nule şi, ca atare, nu produc efecte.
Deşi importantă, săvârşirea de fapte de comerţ obiective nu constituie o condiţie suficientă pentru dobândirea calităţii de comerciant, mai este necesar îndeplinirea unei alte condiţii cumulative,în sensul că săvârşirea de fapte de comerţ „să aibă caracter de profesiune".
-Săvârşirea faptelor de comerţ cu caracter de profesiune este considerată ca atare când se exercită ca ocupaţie, ca îndeletnicire permanentă a unei persoane. O persoană poate săvârşi una sau mai multe fapte de comerţ obiective, se cere însă ca faptele de comerţ să fie de natură ca, prin săvârşirea lor, să asigure posibilitatea exercitării unei profesiuni. Unii autori au în vedere numai „ actele constitutive sau esenţiale de comerţ" ori „actele de comerţ fundamentale sau care sunt comerciale prin natura lor intrinsecă",iar în practica judiciară s-a statuat însă cu fermitate că săvârşirea unor fapte de comerţ obiective conexe, cum ar fi emiterea de cambii, chiar repetată, nu ar putea atribui calitatea de comerciant, deoarece această operaţiune nu poate constitui prin ea însăşi exercitarea unei profesiuni.
Profesiunea este şi un mijloc de satisfacere a unor interese proprii, reprezintă un izvor de obţinere a resurselor necesare existenţei. Deci, săvârşirea faptelor de comerţ cu caracter profesional se face în scop de câştig (finis mercatorum est lucmrri).
Ca atare, aşa cum se subliniază în literatura juridică, acest element scopul câştigului, deşi neconsacrat de lege in terminis, trebuie considerat subsumat noţiunii de profesiune avută în vedere de art. 7 C. com.român.
Condiţia exercitării faptelor de comerţ ca o profesiune obişnuită necesită a fi mai bine explicată.
Art. 7 din Codul comercial vorbeşte de fapte de comerţ exercitat ca o profesiune obişnuită.
Sintagma poate apărea ca fiind redundantă, dar ea, trebuie înţeleasă prin necesitatea sublinierii faptului că săvârşirea accidentală a unor fapte de comerţ obiective nu este suficientă pentru dobândirea calităţii de comerciant.
De altfel, şi prin art. 9 C. corn. se face sublinierea că orice persoană care în mod accidental face o operaţiune de comerţ nu poate fi considerată comerciant, cu toate că operaţiunea în sine este supusă legilor comerciale. Săvârşirea izolată a unor fapte de comerţ obiective are drept efect naşterea unor raporturi juridice supuse legilor comerciale. Dar, prin săvârşirea acestor fapte de comerţ, persoana respectivă nu dobândeşte calitatea de comerciant, deoarece exercitarea acestor fapte d e comerţ nu a avut caracter profesional, în practica judiciară s-a decis că faptul de a cumpăra şi a revinde acţiuni nu conferă calitatea de comerciant, cât timp nu se face dovada că aceste operaţiuni s - au făcut în mod repetat şi obişnuit, ca o profesiune şi pentru ca din efectuarea lor să se tragă un câştig. S-a mai statuat că „profesiunea constă în exercitarea actelor în aşa mod încât să formeze o ocupaţie constantă, să fie un exerciţiu aşa de des şi consecutiv, încât să constituie oarecum o specială condiţie de existenţă şi de viaţă socială. Profesiunea este starea unei persoane care face din repetarea unor acte ocupaţiunea vieţii sale şi de la care ea cere resursele existenţei sale sociale".
Dar, condiţia privind caracterul profesional al săvârşirii faptelor de comerţ nu trebuie înţeleasă în sensul că trebuie să fie vorba neapărat de o activitate exclusivă a persoanei respective şi nici măcar de o activitate principală a acesteia. O persoană poate să exercite mai multe profesiuni. Deci, indiferent dacă este singura sau una dintre profesiunile persoanei în cauză şi fără a se distinge după cum profesiunile exercitate sunt principale sau secundare, esenţial este ca săvârşirea faptelor de comerţ să întrunească cerinţele unei profesiuni.
Întrucât caracterul profesional sau accidental al săvârşirii faptelor de comerţ este considerat a fi o chestiune de fapt, el poate fi dovedit, în caz de litigiu, prin orice mijloc de probă admis de lege. Un indiciu al caracterului profesional al săvârşirii faptelor de comerţ îl poate constitui existenţa unei întreprinderi, adică o organizare sistematică a factorilor de producţie (resurse naturale, capital, muncă) de către întreprinzător, pe riscul său, în vederea obţinerii unui profit. Existenţa întreprinderilor poate rezulta din mai multe împrejurări de fapt: un local, firmă, auxiliari, publicitate etc.
-Săvârşirea faptelor de comerţ în nume propriu ar constitui, după unii autori, cea de-a treia condiţie (neprevăzută însă, în mod expres, de lege) pentru dobândirea calităţii de comerciant. Deci, în această optică, o persoană nu devine comerciant decât dacă săvârşeşte fapte de comerţ obiective cu caracter profesional, în nume propriu, independent şi pe riscul său. Se susţine că această condiţie asigură delimitarea din punct de vedere juridic a comerciantului de auxiliarii folosiţi de acesta în activitatea sa (ei fiind reprezentanţi ai comerciantului). Reprezentanţii comerciantului săvârşesc, şi e.i, fapte de comerţ cu caracter profesional, dar în numele şi pe seama comerciant ului (în timp ce comerciantul, săvârşind fapte de comerţ în nume propriu, angajează numele şi patrimoniul său în raporturile cu terţii). Astfel, prepusul este însărcinat cu comerţul patronului său, fie în locul unde acesta îl exercită, fie în alt loc (art. 392 C. corn.); comisii pentru negoţ sunt însărcinaţi să vândă mărfurile în interiorul localului unde se exercită comerţul (art. 404 C. corn.); comisii călători pentru negoţ sunt reprezentanţii însărcinaţi cu exercitarea comerţului în alte localităţi (art. 402 C. corn.).
În toate cazurile, întrucât reprezentanţii săvârşesc faptele de comerţ nu în nume propriu, ci în numele şi pe seama altuia, ei nu au calitatea de comerciant; această calitate aparţine celui care le -a dat împuternicirea.
Situaţia este asemănătoare şi în cazul administratorilor unei societăţi comerciale. Potrivit legii, administratorul încheie toate actele juridice cerute de aducerea la îndeplinirea a obiectului societăţii. Obligaţiile şi răspunderile administratorilor sunt reglementate de dispoziţiile referitoare la mandat şi de cele speciale prevăzute de legea societăţilor comerciale. Deci, şi administratorii încheie actele juridice în numele şi pe seama societăţii, nu în nume propriu; calitatea de comerciant o are societatea comercială.
-Condiţia capacităţii persoanei fizice-comerciant ţine de capacitea ţine de capacitetea de exserciţiu din dreptul civil,iar condiţia autorizaţiei administrative impune sub aspectul legalităţii un minim de control social cu privire la activitatea comercială dar şi la condiţiile în care aceasta poate avea loc.