Profesiunea comercială aşa cum rezultă din legea comercială se defineşte în funcţie de doi (eventual trei) parametri: săvârşirea de fapte de comerţ obiective, ca o profesiune obişnuită (şi în nume propriu).
În literatura juridică s-au purtat discuţii dacă anumite categorii de persoane, cum sunt: asociaţii societăţilor comerciale, meseriaşii, agricultorii au sau nu calitate de comerciant.
În ceea ce îi priveşte pe asociaţii societăţii în nume colectiv (dar şi a asociaţilor comanditaţi din societatea în comandită simplă sau pe acţiuni), care răspund nelimitat şi solidar pentru obligaţiile sociale, s-a considerat, tradiţional, că au calitatea de comerciant. Această opinie se întemeiază pe faptul că în firma societăţii este cuprins şi numele unuia dintre asociaţi, ceea ce ar fi însemnat că asociatul exercită personal comerţul prin intermediul societăţii. S-a mai invocat şi argumentul că asociaţii societăţii sunt declaraţi în faliment odată cu societatea. Această concepţie a fost abandonată de o parte din autori şi a fost respinsă şi în practica judiciară.
În realitate, asociaţii din societatea în nume colectiv nu dobândesc, prin sim pla calitate de asociat, calitatea de comerciant. Nu este însă exclusă posibilitatea ca un asociat să aibă calitatea de comerciant dobândită anterior, societatea putând fi constituită nu numai de către necomercianţi, ci şi de comercianţi sau de necomer-cianţi împreună cu comercianţi.
O problemă controversată s-a pus în legătură cu calitatea de comerciant a persoanelor interpuse (prete-nom) care exercită faptele de comerţ, într-o opinie, s-a afirmat că persoana interpusă (mandatarul prete-nom) are calitatea de comerciant, deoarece ceea ce interesează este numele sub care se săvârşesc faptele de comerţ. Alţi autori au susţinut, dimpotrivă, că această calitate de comerciant o are adevăratul stăpân al afacerii (mandantul prete-nom), întrucât actul simulat este nul, dacă fraudează legea, în sfârşit, o altă părere este în sensul că au calitatea de comerciant atât o persoană interpusă, cât şi persoana care exercită în realitate comerţul.
Recent, s-a exprimat o adeziune la prima dintre părerile sus-menţionate, prin care se susţine că are calitatea de comerciant mandatarul prete-nom, argumentându-se în sensul că terţii au în vedere persoana cu care intră în raporturile contractuale, bazându-se pe creditul pe care aceasta îl are în activitatea pe care o desfăşoară.
În ceea ce-1 priveşte pe meseriaş (persoană care, pe baza cunoştinţelor dobândite prin şcolarizare sau practică, execută anumite operaţiuni de prelucrare şi transformare a obiectelor muncii sau prestează anumite servicii), caracteristica activităţii pe care el o prestează constă în munca sa personală calificată asupra materiei ori în prestarea unor servicii.
În cazul când o persoană desfăşoară o activitate personală limitată la exercitarea meseriei sale, pe baza comenzilor clienţilor şi cu materialele acestora, acti vitatea respectivă are caracter civil (locatio opera) şi, în consecinţă, este supusă legii civile.În această situaţie calitatea de comerciant a meseriaşului este exclusă. Dar, dacă meseriaşul cumpără el materialele şi execută anumite mărfuri pe care le vinde clienţilor sau meseriaşul nu lucrează singur, ci ajutat de alte persoane, se pune din plin problema dacă, în acest caz, dobândeşte sau nu calitatea de comerciant. Problema este controversată. După unii autori, meseriaşul nu devine cornerciant, nici într-o astfel de situaţie, chiar dacă efectuează operaţiuni comerciale (cumpărarea de mărfuri pentru a le prelucra şi revinde), aceasta întrucât asemenea operaţiuni ar fi accesorii exerciţiului meseriei (accesorium sequitur principalem). După o.altă opinie, cât timp meseriaşul se limitează la exercitarea meseriei sale el nu are calitatea de comerciant. Dar, din moment ce săvârşeşte şi fapte de comerţ, în condiţiile prevederilor art. 7 C. com., meseriaşul dobândeşte şi calitatea de comerciant. Deci, el este considerat comerciant, în cazurile în care cumpără mărfuri în vederea prelucrării şi revânzării (art. 3 pct. l C. com.).
Legea nr. 26/1990, privind registrul comerţului, nu pune capăt acestei controverse ci, dimpotrivă s-ar părea că menţine această situaţie de incertitudine prin aceea că disp.art. l alin. 3 din lege prevede că meseriaşii nu sunt ţinuţi de obligaţia înmatriculării în registrul comerţului, într-adevăr, este vorba de o scutire de o obligaţie profesională (pentru comercianţi), asemănătoare celei prevăzute de art. 34 C. com., potrivit cărora dispoziţiile din cod referitoare la comercianţi nu se aplică colporto rilor, comercianţilor care fac micul trafic ambulant, cărăuşilor sau acelor al căror comerţ nu iese din cercul unei profesiuni manuale. De asemenea, prin disp. art. l alin. 2 al legii se prevede că în sensul legii sunt comercianţi persoanele fizice care exercită în mod obişnuit acte de comerţ, societăţile comerciale, regiile autonome şi organizaţiile cooperatiste. Meseriaşii nu sunt menţionaţi, indiferent că-şi exercită numai meseria sau săvârşesc şi unele acte de comerţ.
Potrivit unei păreri recent exprimate în literatura juridică, de scutirea prevăzută de art. l alin. 3 al Legii nr. 26/1990 ar trebui să beneficieze numai meseriaşii care se limitează la exerciţiul meseriei lor. De îndată ce exercitarea meseriei este însoţită de săvârşirea unor fapte de comerţ, scutirea nu ar fi operantă, deoarece, săvârşind fapte de comerţ obiective cu caracter profesional, meseriaşul a devenit comerciant şi, în această calitate, este obligat să se înmatriculeze în registrul comerţului.
S-ar părea că această din urmă părere este neîntemeiată, întrucât, pe lângă faptul că legea nu distinge, atunci când îl scuteşte pe meseriaş de obligaţia de înmatriculare, mai trebuie corelate dispoziţiile art. l alin. 3 din Legea nr. 26/1990, cu prevederile art. 34 teza finală din C. com. care face menţiunea expresă că nu se aplică prevederile legale referitoare la comercianţi persoanelor „al căror comerţ nu iese din cercul unei profesiuni manuale". Or, meseriaşul se află tocmai într-o atare situaţie juridică (în sensul că deşi săvârşeşte şi fapte de comerţ el totuşi nu iese din sfera profesiunii sale manuale).
Agricultorii (persoane care se ocupă cu cultivarea pământului) nu desfăşoară o activitate care să aibă tangenţă cu cea a comerciantului. Dar şi ei vând produsele pe care le-au cultivat. Art. 5 din Codul comercial prevede că nu sunt considerate fapte de comerţ aceste operaţii. Ca atare, aşa cum s - a subliniat în literatura juridică, întrucât vânzarea produselor agricole nu este o faptă de comerţ, ci un act juridic civil, înseamnă că agricultorii nu au calitatea de comercianţi.
Întocmai ca şi în cazul meseriaşilor, prin disp. art. l din Legea nr. 26/1990 privind registrul comerţului, se prevede că agricultorii nu au obligaţia de a se înmatricula în registrul comerţului, în literatura juridică s-a exprimat părerea că în acest caz n-ar fi vorba de o „scutire" de obligaţia de înmatriculare, ci de o „excludere" a acestei obligaţii, deoarece art. 5 C. com. prevede în mod expres că agricultorii nu au calitatea de comercianţi. Am văzut însă că într-o formulare mai largă („persoane al căror comerţ nu iese din sfera unei profesiuni manuale") şi disp. art. 34 din C. com. conţine o astfel de prevedere pentru meseriaşi.
Trebuie însă subliniat că în măsura în care un agricultor ar săvârşi fapte de comerţ, în condiţiile prevederilor art. 7 C. corn., cumpărând, de exemplu, produse agricole pentru revânzare şi ar desfăşura această activitate ca o profesiune, el devine comerciant şi, ca atare, va avea obligaţiile acestuia, printre care şi aceea de a se înmatricula în registrul comerţului. O atare remarcă este perfect întemeiată, pentru că, în acest caz, activitatea desfăşurată de agricultor (ca o profesiune care excede activitatea sa de agricultor), „iese din sfera unei profesiuni manuale", aşa cum prevede art. 34 C. com.
Rezumând cele de mai sus, în principiu, se poate spune că este comerciant cel care face în mod obişnuit acte de comerţ, adică cumpără spre a revinde. Spre deosebire de comerciant, meseriaşul, agricultorul, cel care exercită o profesiune liberală nu cumpără spre a revinde.
Această barieră limitatoare este însă relativă, iar dispoziţiile Codului comercial lasă în obscuritate destule probleme, pe care practica judiciară, de regulă, le soluţionează în favoarea caracterului comercial al întreprinderii.
Adesea acest lucru reprezintă o problemă de proporţie. De exemplu, un agricultor determinat care are 10 vaci de lapte, nu va fi comerciant dacă realizează de pe pământul său cel puţin jumătate din hrana necesară vacilor sale. Dar, dacă el cumpără această hrană şi vinde laptele orăşenilor, acest lapte nu reprezintă decât o transformare a hranei pe care a cumpărat-o. Situaţia devine şi mai clară în cazul lăptăriilor sau crescătoriilor de porci care se implantează în apropierea oraşelor dacă, în mod accesoriu, ele se organizează în scopul transformării propriilor produse spre a le revine mai bine. Dar, o exploatare agricolă nu face comerţ dacă cultivatorul de viţă de vie sau de sfeclă îşi construieşte propriile distilerii sau făbricuţe de zahăr pen tru a-şi trata mai bine, în mai bune condiţii, produsale. însă dacă ei cumpără de la vecini struguri sau sfeclă ei devin comercianţi, căci cumpă rarea în scopul revinderii constituie tocmai trăsătura comerciantului.
Lucrurile sunt identice şi în ceea ce-1 priveşte pe meseriaş (artizan). Cuvântul artizan este neutru, din punct de vedere comercial. Unii artizani sunt comercianţi alţii nu. Nu sunt comercianţi cei care nu utilizează niciodată, ca mână de lucru, decât membrii familiilor lor şi care nu cumpără decât cea mai mică parte din ceea ce va fi valoarea producţiei lor.
Cu privire la artizani, s-a mai considerat că se asimilează cu o cumpărare în scop de revânzare obţinerea serviciilor altuia în vederea revânzării produsului. Dar, nu constituie act de comerţ situaţia când serviciile civile ale întreprinzătorului sunt considerate ca absorbind şi acoperind nevoile sale de personal. Acesta este cazul agricultorului, ca şi acela al profesiunilor liberale (medic, avocat, notar) care folosesc salariaţi, chiar destul de numeroşi uneori.
Cu toate acestea, legea atribuie, în ansamblul lor şi datorită naturii lor, carac ter comercial unor întreprinderi deşi nu există cumpărare în scopul revinderii. Este vorba de întreprinderile comerciale prin obiectul lor. Orice întreprindere de manufactură, comision, transport, orice întreprindere de furnituri, agenţie sau birou de afaceri, de bancă, schimb sau curtaj, spectacole publice, Codul comercial le consideră ca fiind acte de comerţ. Cuvântul de întreprindere folosit de Codul comercial este conceput ca organizare pentru a fi în măsură să producă acte profesionale. De exemplu, întreprinderea de spectacole publice constă în faptul de a se organiza pentru a fi în măsură să dea o serie de spectacole. Toate contractele vor fi acte de comerţ, întrucât actul iniţial este o întreprindere de spectacole.
Sunt însă şi lucruri mai puţin clare în această privinţă. De exemplu, în ceea ce priveşte întreprinderea de publicaţii, cele mai multe din aceste întreprinderi au caracter comercial şi, de altfel, sunt şi societăţi de capitaluri. Dar, trebuie să se ia în considerare şi scopul urmărit. Editarea unei publicaţii pur ştiinţifice nu poate fi considerată ca un act de comerţ, însă, un jurnal de informaţii generale are acest caracter, editorul fiind un comerciant de noutăţi.
Există dificultăţi şi în ceea ce priveşte cinematografia care constituie în acelaşi timp un domeniu al artei dar şi al comerţului. Producătorul unui film este ca jurnalistul: dacă produce un film pentru a realiza un beneficiu prin metode comerciale, el este comerciant, dar dacă el se pune în serviciul unei propagande dezinteresate şi nu mai mult, dacă nu vizează decât o creaţie artistică, el nu trebuie considerat comerciant, în orice caz, distribuitorii filmului şi exploatanţii sălilor de cinematograf sunt comercianţi, căci ei primesc o marfă pe care o revând altuia, sub o altă formă, în vederea obţinerii de beneficii.
Mai trebuie reamintit că independent de obiectul lor toate societăţile care îmbracă forme comerciale sunt considerate ca având calitatea de comercianţi.
Problema diferenţierii profesiunilor comerciale de cele necomerciale se pune nu numai în legătură cu persoanele fizice, ci şi cu persoanele juridice sau morale, cum sunt: regiile autonome; societăţile comerciale; organizaţiile cooperatiste; asociaţiile şi fundaţiile; statul, în general, şi organele administraţiei publice centrale şi locale, în spec ial.
Regiile autonome sunt organizate în ramurile strategice ale economiei naţionale, fiind persoane juridice care funcţionează pe bază de gestiune economică şi autonomie financiară (art. 2 şi 3 din Legea nr.15/1990 privind reorganizarea unităţilor de stat ca regii autonome şi societăţi comerciale cu capital de stat). Ele sunt proprietare ale bu nurilor din patrimoniul lor, iar prin activitatea desfăşurată trebuie să-şi acopere cheltuielile din veniturile realizate şi „să obţină profit" (art. 5 şi 6 din Legea nr.15/1990 privind reorganizarea unităţilor de stat ca regii autonome şi societăţi comerciale cu capital de stat).
Pe de altă parte, art. l alin. 2 din Legea nr. 26/1990 privind registrul comerţu lui prevede în mod expres că regiile autonome au calitatea de comercianţi.
În raport cu prevederile legale sus-menţionate concluzia nu poate fi decât aceea că regiile autonome au calitatea de comerciant, în consecinţă, ele sunt supuse unor reglementări care sunt aplicabile societăţilor comerciale: legea impozitului pe profit, legea privind organizarea şi funcţionarea controlului financiar, legea contabilităţii etc.
Calitatea de comerciant a regiilor autonome se dobândeşte din momentul înfiinţării lor prin hotărârea guvernului sau, respectiv, prin decizia orga nului administraţiei publice locale.
Societăţile comerciale au, în mod evident, calitatea de comerciant. De altfel, în art. 7 C. corn., se prevede in terminis că pe lângă persoanele fizice, au calitatea de comerciant şi societăţile comerciale. Au această calitate toate cele cinci categorii de societăţi comerciale reglementate prin Legea nr. 31/1990: societatea în nume colec tiv; societatea în comandită simplă; societatea pe acţiuni; societatea în comandită pe acţiuni şi societatea cu răspundere limitată.
Prin lege nu se prevăd condiţii pentru ca societăţile comerciale să dobândească calitatea de comerciant şi aceasta deoarece, spre deosebire de persoanele fizice, care, în principiu, au vocaţia oricărei profesiuni, în cazul societăţilor comerciale acestea au o unică finalitate: de a se constitui în scopul desfăşurării unei activităţi comerciale.
Persoana fizică dobândeşte calitatea de comerciant prin săvârşirea de fapte de comerţ, cu caracter profesional, pe când societatea comercială dobândeşte această calitate din însăşi momentul constituirii ei, independent de săvârşirea vreunui fapt de comerţ. Este de făcut precizarea că societatea este comercială numai dacă obiectul ei, prevăzut obligatoriu în actul constitutiv, este acela de a săvârşi unul sau mai multe fapte de comerţ obiective.
Organizaţiile cooperatiste au şi ele calitatea de comerciant, acest lucru fiind prevăzut în mod expres în art. l alin. 2 din Legea nr. 26/1990..
Organizaţiile cooperatiste fiind comerciante sunt supuse obligaţiilor care revin comercianţilor. Ele dobândesc calitatea de comerciant de la data înfiinţării lor, în condiţiile legii.
Asociaţiile şi fundaţiile, care sunt înfiinţate şi funcţionează în baza Ordonanţa de Guvern 26/2000, nu au calitatea de comerciant întrucât scopul înfiinţării lor este desfăşurarea unei activităţi dezinteresate, nu obţinerea unui profit. Dar, ele pot săvârşi anumite fapte de comerţ, aşa cum rezultă din disp. art. 46 alin.1 lit.b din O.G.nr.26/2000 că asociaţiile şi fundaţiile obţin venituri din activităţi economice directe. De exemplu, o asociaţie organizează un restaurant cu circuit închis pentru membrii săi sau editează o publicaţie prin care sunt răspândite ideile şi activităţile pe care ea le desfăşoară.
În astfel de situaţii, când sunt săvârşite fapte de comerţ, raporturile juridice rezultate din săvârşirea acestor fapte sunt supuse legilor comerciale.
Statul, judeţul şi comuna, aşa cum prevede art. 8 din C. com., nu pot avea calitatea de comerciant. Aceste dispoziţii ale Codului comercial nu mai sunt, în condiţiile actuale, corespunzătoare, deoarece în prezent, activitatea statului şi a unităţilor sale administrativ-teritoriale nu mai priveşte, aşa cum era în trecut, numai serviciile publice. Statul intervine activ în economie, îndeosebi în domeniile strategice (cum ar fi, de exemplu, energia, transporturile, poşta, telefonul, telegraful) şi chiar monopolizează exploatarea unor resurse sau industrii. Aşadar, statul săvârşeşte, pe lângă actele de autoritate, necesare funcţionării serviciilor publice, şi acte cu caracter privat, motiv pentru care, în literatura juridică s-a considerat că, în această postură, este subiect al raporturilor comerciale, cu toate că statul (şi unităţile sale teritoriale) nu au calitatea de comerciant. Drept urmare, numai fap tele sale de comerţ intră sub incidenţa legilor comerciale.
Săvârşirea de fapte de comerţ de către stat şi unităţile sale teritoriale priveşte numai serviciile publice cu gestiune privată, adică serviciile publice cu profil industrial şi comercial.