Ca principiu, accesul Ia profesiunile comerciale este liber, ceea ce înseamnă că orice persoană are libertatea să exercite o profesiune comercială (a se vedea şi dispoziţiile art. 7 C. corn., referitoare la calitatea de comerciant, una dintre condiţiile cerute fiind aceea ca faptele de comerţ să fie săvârşite cu caracter profesional).
În vederea protejării acestei profesii, prin lege s-au stabilit anumite limitări care privesc accesul la profesiunile comerciale şi exercitarea acestora, sub formă de incapacităţi, incompatibilităţi, interdicţii şi decăderi din dreptul de a face comerţ,iar aceste limitări au drept scop şi protecţia interesului general, adică respectarea ordinei publice şi a bunelor moravuri.
- a) Incapacităţile. Pentru a vorbi de incapacităţi trebuie mai întâi făcută distincţia între capacitatea persoanei fizice de a face acte de comerţ izolate şi capacitatea cerută pentru a fi comerciant.
Codul comercial (legislaţia specială în materie) nu cuprinde dispoziţii speciale privind capacitatea de a face acte de comerţ accidentale, în consecinţă, pen tru încheierea acestor acte se cer a fi îndeplinite condiţiile generale ale dreptului civil referitoare la încheierea actelor juridice (Codul civil reprezentând dreptul comun în materia raporturilor juridice, în general).
În ceea ce priveşte capacitatea de a fi comerciant, Codul comercial cuprinde unele dispoziţii speciale (art. 10-21) care se referă la minor şi femeia căsătorită (de menţionat, însă, că dispoziţiile art. 10-12 C. com. privind capacitatea minorului emancipat au fost abrogate prin art. V din Decretul nr. 185/1949, iar dispoziţiile art. 15 şi 16 C. com., privind incapacitatea femeii căsătorite, au fost abrogate prin Legea din 20 aprilie 1932 referitoare la ridicarea incapacităţii civile a femeii măritate). Bineînţeles, că dispoziţiile din Codul comercial privind capacitatea de a fi comerciant trebuie interpretate şi aplicate avându-se în vedere şi dispoziţiile actuale privind capa citatea persoanelor fizice de a încheia acte juridice (a se vedea, în acest sens, prevederile Decretului nr. 31/1954).
Potrivit prevederilor art. 5 alin. 3 şi art. 8 din Decretul nr. 31/1954, capacitatea deplină a persoanei fizice de a-şi asuma obligaţii săvârşind acte juridice (capacitatea de exerciţiu) începe de la data când persoana devine majoră (adică la împlinirea vârstei de 18 ani) sau când minorul se căsătoreşte, dobândind astfel capacitatea deplină de exerciţiu (dispoziţii asemănătoare erau cuprinse şi în art. 10 C. com., în prezent abrogat).
Datorită faptului că art. 10 din C. com. (care prevedea ca vârsta minimă pentru recunoaşterea capacităţii de a fi comerciant era de 18 ani) a fost abro gat (prin art. V din Decretul nr. 185/1949), în prezent în Codul comercial (legea specială) nu mai este conţinută vreo condiţie pentru recunoaşterea capacităţii de a fi comerciant.
Pe de altă parte, Codul civil (dreptul comun aplicabil atunci când în leg ea specială nu sunt dispoziţii care să reglementeze anumite situaţii juridice), în textele sale referitoare la capacitatea persoanelor de a contracta (art. 948-952), face vorbire doar de incapacitatea „minorilor", fiind deci nevoie, pentru a stabili ce persoane sunt considerate minori, să se recurgă la dispoziţiile Decretului nr. 31/1954, din care rezultă că au capacitatea de a încheia acte juridice persoanele care au împlinit vârsta de 18 ani, dar şi minorii care se căsătoresc (prin aceasta ei dobândind, aşa cum o prevede în mod expres art. 8 alin. 3 din Decretul nr. 31/1954, „capacitatea deplină de exerciţiu", ceea ce înseamnă, aşa cum se prevede în art. 5 alin. 3 din Decretul nr. 31/1954, că au capacitatea de a -şi asuma obligaţii, săvârşind acte juridice).
O aplicare strictă a legii, în condiţiile respectării principiului consacrat prin art. l C. com. (care prevede că atunci când legea comercială nu dispune se aplică Codul civil) ar duce la concluzia că are capacitatea de a fi comerciant şi minorul care s-a căsătorit (deoarece, aşa cum am arătat, potrivit art. 8 alin. 3 din Decretul nr. 31/1954, prin căsătorie dobândeşte deplina capacitate de exerciţiu, iar potrivit art. 5 alin. 3 din acelaşi decret, dobândirea capacităţii depline de exerciţiu înseamnă d obândirea dreptului de a-şi asuma obligaţii, săvârşind acte juridice).
O situaţie oarecum similară o regăsim şi în cazul minorului care a împlinit vârsta de 16 ani şi care, potrivit art. 10, poate să încheie contract de muncă sau să intre într-o organizaţie cooperatistă, fără a avea nevoie de încuviinţarea părinţilor sau a tutorelui, el exercitându -şi singur drepturile şi executând tot astfel obligaţiile izvorând din contractul de muncă (este adevărat că acest din urmă text nu vorbeşte despre dobândirea capacităţii depline de exerciţiu).
În literatura juridică s-a exprimat însă un alt punct de vedere, susţinându-se că, atât într-un caz cât şi în celălalt, minorii aflaţi în situaţiile juridice sus-menţionate nu pot avea capacitatea de a fi comercianţi, întrucât nu au împlinit vârsta de 18 ani.
Totuşi, având în vedere faptul că această epocă nu poate fi asemănată cu cea când a fost elaborat Codul comercial şi că în prezent tinerii, chiar de vârste mai fragede, au alte cunoştinţe şi sunt mai temeinic pregătiţi pentru viaţă decât mulţi adulţi din epoca trecută (a se vedea, în acest sens, câştigătorii olimpiadelor iniţiate atât pe plan intern cât şi internaţional sau chiar concursurile micilor şahişti), s-ar putea susţine şi un punct de vedere contrar celui sus-menţionat. în orice caz, o intervenţie a legiuitorului se impune cu certitudine.
O subliniere care se cuvine a fi făcută este aceea că, în concepţia Codului comercial, incapacitatea minorului priveşte doar „începerea unui comerţ" (el neavând aşadar, capacitatea de a începe un comerţ). Dar, se pot ivi situaţii juridice când minorul poate fi titularul unui fond de comerţ dobândit pe cale succesorală. Deci, dacă acesta este profitabil, continuarea comerţului, în numele minorului, ar constitui un mijloc de ocrotire a sa. De aceea, art. 13 C. corn. prevede posibilitatea continuării comerţului în numele minorului, prin intermediul părinţilor sau, după caz, al tutorelui. Continuarea comerţului în numele minorului se face, aşa după cum pre vede art. 21 din Legea nr. 26/1990 privind registrul comerţului, cu autorizaţia instanţei care trebuie publicată în Monitorul Oficial.
Persoana împuternicită să continue comerţul în numele minorului poate săvârşi toate actele necesare „exercitării comerţului". Este exclus însă, de exemplu, vânzarea fondului de comerţ, pentru că un asemenea act ar contraveni scopului „continuării comerţului".
Întrucât comerţul este „continuat în numele minorului", prin săvârşirea faptelor de comerţ, minorul dobândeşte calitatea de comerciant (nu pă rintele sau tutorele). Ca atare, în cazul imposibilităţii de efectuare a plăţilor, minorul va fi cel ce va fi declarat în stare de faliment, însă, sancţiunile pentru infracţiunile săvârşite în cursul procedurii falimentare se aplică reprezentantului, deo arece acesta este cel care a comis infracţiunea.
Cu totul alta este situaţia persoanei pusă sub interdicţie. Potrivit art. 14 C. com. interzisul nu poate fi comerciant şi nici nu poate continua comerţul. Aceasta, întrucât, din cauza alienaţiei ori debilităţii mintale, persoana pusă sub interdicţie nu poate încheia actele juridice pe care le reclamă activitatea comercială. Aşa încât, din moment ce legea interzice chiar şi continuarea comerţului, înseamnă că, în cazul în care persoana pusă sub interdicţie ar dobândi pe cale succesorală un fond de comerţ, părintele sau tutorele nu ar putea continua comerţul în numele interzisului, în consecinţă, fondul de comerţ aparţinând interzisului va fi supus lichidării.
În aceeaşi situaţie se pare a fi şi persoana pusă sub curatelă (deşi legea nu o prevede în mod expres). Potrivit art. 152 din Codul familiei, dacă din cauza bătrâneţii, a bolii sau a unei infirmităţi fizice, o persoană, deşi capabilă, nu poate să -şi administreze bunurile sau să-şi apere interesele în condiţii mulţumitoare se poate institui curatela, constând în numirea de către autoritatea tutelară a unei persoane în calitate de curator, cu sarcina de a reprezenta interesele persoanei în cauză.
Instituirea curatelei nu aduce nici o atingere capacităţii celui pe care curatorul îl reprezintă (teoretic aceasta având capacitatea de a fi comerciant). Dar, practic, persoana pusă sub curatela, deşi prin ipoteză, ar putea să înceapă ori să continue un comerţ, în realitate acest lucru ar fi dificil de realizat, deoarece implică asistenţa permanentă a curatorului, ceea ce nu este de natură să satisfacă exigenţele exercitării profesiunii de comerciant.
Aşadar, întocmai sau similar interzisului, care este o persoană lovită de o infirmitate iremediabilă, deci lipsită de speranţa de a continua comerţul, şi cel pus sub curatela se află într-o situaţie asemănătoare. Aşa încât, aşa cum s-a remarcat deja în literatura juridică, şi în acest ultim caz, deşi neprevăzut expres de lege, operează incapacitatea de a fi comerciant.
- b) Incompatibilităţi Prin definiţie, activitatea comercială are un caracter profitabil, adică prin ea se urmăreşte realizarea unui profit. Din acest motiv, ea nu poate fi exercitată de persoanele care au anumite funcţii sau exercită anumite profesiuni care privesc interesele generale ale societăţii, întrucât există o incompatibilitate de interese. De aceea, legea interzice persoanelor care au asemenea funcţii sau profesii să practice comerţul, cu caracter profesional.
Constituţia României prevede, în acest sens, că funcţia de judecător (inclusiv de la Curtea Constituţională) şi cea de procuror sunt incompatibile cu orice altă funcţie publică sau privată, cu excepţia funcţiilor didactice din învăţământul superior (art. 123, 131 şi 142). Ca atare, judecătorii sau procurorii nu pot exercita funcţia de comerciant.
Din aceleaşi considerente, chiar dacă în prezent nu există prevederi legale în acest sens în statutele lor profesionale, nu pot exercita profesiunea de comercianţi: diplomaţii, funcţionarii publi ci etc.
În mod tradiţional, se consideră că există incompatibilitate şi în privinţa celor care exercită profesii liberale: avocaţii, arhitecţii etc.
Tratamentul juridic, în cazul incompatibilităţilor este mai puţin ferm decât în cazul incapacităţilor. Astfel, spre deosebire de incapacitate, aşa cum s-a susţinut în literatura juridică, incompatibilitatea nu împiedică pe cel care exercită comerţul să devină comerciant, cel în cauză având toate obligaţiile profesionale care revin comercianţilor, şi, de asemenea, putând fi declarat în stare de faliment, în cazul încetării plăţilor.
Singura sancţiune aplicabilă celui care a încălcat legea, prin care era instituită incompatibilitatea, nu este decât profesională şi disciplinară, persoana în cauză urmând a fi destituită din funcţia ce o deţine ori, după caz, să fie exclusă din organizaţia profesională din care face parte.
- Decăderile. Necesitatea asigurării legalităţii şi moralităţii activităţii comerciale, precum şi a protejării demnităţii profesiunii de comerciant au impus ca, în cazul săvârşirii unor fapte grave, comercianţii să fie decăzuţi din dreptul de a exercita această profesiune, în acest sens, prin Legea nr. 12/1990 (modificată prin Legea nr. 42/1991), privind protejarea populaţiei împotriva unor activităţi comerciale ilicite, s-au prevăzut faptele care constituie astfel de activităţi comerciale, precum şi sancţi - unile contravenţionale sau penale care se aplică în astfel de cazuri. Dar, Legea nr.12/1990 nu prevede şi sancţionarea comerciantului cu decăderea din dreptul de a exercita profesiunea de comerciant. Art. 5 din lege se limitează să statueze că hotărârile de condamnare (penale) privind pe comercianţi se comunică la registrul comerţului (în vederea efectuării, în acest registru, a menţiunii de spre condamnare). Art. 21 lit. g din Legea nr. 26/1990 conţine prevederea că în registrul comerţului tre buie să se înregistreze menţiunile referitoare la „hotărârea de condamnare a comerciantului pentru faptele penale care îl fac nedemn de a exercita ace astă profesie". Pe bună dreptate, aşadar, în literatura juridică s-a remarcat faptul că nedemnitatea de a exercita profesiunea de comerciant nu poate rezulta din simplu fapt al aplicării unei sancţiuni penale (pentru săvârşirea de către comerciant a uneia dintre faptele prevăzute de art. l lit. l-p din Legea nr. 12/1990), fiind necesare ca hotărârea penală să prevadă expres sancţiunea decăderii din dreptul de a exercita profesia de comerciant. Aşa încât, s-a propus ca, în absenţa unor prevederi în acest sens în Legea nr. 12/1990, instanţele de judecată să dispună decăderea din dreptul de a exercita profesia de comerciant ca o pedeapsă complementară, în condiţiile art. 63 şi 65 din Codul penal.
Dar, legea comercială conţine, totuşi, şi unele dispoziţii explicite, prin care este prevăzută în mod expres decăderea din dreptul de a exercita profesiunea de comerciant. Un astfel de caz este reglementat în materia falimentului. Potrivit art. 881 C. com., comerciantul vinovat de bancrută simplă se pedepseşte cu închisoarea de la 15 zile până la 2 ani, şi, deosebit de aceasta, va fi declarat incapabil de a exercita profesiunea de comerciant şi i se va interzice dreptul de intrare în localurile bursei. Decăderea se aplică şi comerciantului condamnat pentru bancrută frauduloasă (art. 882 C. com.).
Un lucru trebuie să fie subliniat şi anume că întrucât sancţiunea decăderii din dreptul de a exercita profesiunea de comerciant constituie o decădere din drepturile aparţinând unei persoane, ea nu poate interveni decât în cazurile şi în condiţiile prevăzute de lege (art. 49 din Constituţia României).
- Interdicţiile şi autorizaţiile, în anumite cazuri, exercitarea activităţii comerciale este supusă unor interdicţii sau necesită existenţa unei autorizaţii.
Pentru ocrotirea unor interese generale ale societăţii (de ordin economic, social sau moral), prin lege s-a statuat că anumite activităţi nu pot fi exercitate pe baza liberei iniţiative. Aceste activităţi sunt enumerate în anexa nr. l la Hotărârea Guvernului nr. 201/1990 dată în aplicarea Decretului-Lege nr. 54/1990 privind organizarea şi desfăşurarea unor activităţi economice pe baza liberei iniţiative. Este vorba de activităţi cum sunt: prospectarea şi extracţia cărbunelui, a minereurilor feroase, nemetalifere, a sării şi minereurilor de metale rare; extracţia şi prelucrarea ţiţeiului §i gazele naturale; prelucrarea tutunului; fabricarea spirtului; fabricarea şi comercializarea de echipament militar, de muniţii şi armament; fabricarea şi comercializarea de droguri şi narcotice; practicarea jocurilor de noroc; înfiinţarea de case de toleranţă şi altele.
Orice încălcare a legii privind organizarea şi desfăşurarea activităţilor pe baza liberei iniţiative se sancţionează potrivit legii (este vorba de Legea nr. 12/1990).
În afara interdicţiilor, desfăşurarea de către persoanele fizice, în mod inde pendent ori în formele asociative prevăzute de Decretul-Lege nr. 54/1990, a unor activităţi comerciale, permise liberei iniţiative private, este condiţionată de existenţa unei autorizaţi i administrative, eliberate de organele administraţiei publice (art. 28 din Decretul-Lege nr. 54/1990).
Scopul autorizaţiei este să asigure verificarea îndeplinirii condiţiilor cerute de lege pentru exercitarea activităţilor comerciale pe baza liberei iniţiative. Controlul este numai de legalitate nu şi de oportunitate. Ca atare, dacă organul administrativ refuză nejustificat eliberarea autorizaţiei, solicitantul este în drept să se adreseze instanţei judecătoreşti în condiţiile Legii nr. 29/1990 privind co ntenciosul administrativ.
Încălcarea prevederilor autorizaţiei sau a dispoziţiilor legale privind desfăşurarea activităţii comerciale poate atrage suspendarea sau, după caz, retragerea autorizaţiei (art. 28 din Decretul-Lege nr. 54/1990).