Drept

IV.1. Secţiunea 1. Condiţiile de fond privind formarea contractelor comeciale

Pentru a fi valabile, legal întocmite, toate contractele trebuie să întrunească cerinţele prevăzute de art. 948 C. civ., şi anume: capacitatea părţilor de a contracta, consimţământul lor, un obiect determinat şi o cauză licită.

Aceste cerinţe, numite condiţii esenţiale de art. 948 C. civ., adică elementele esenţiale (essentialia negotii), alcătuiesc structura tehnică a contractului (consensus minimum).

Elementele structurale concretizează voinţa părţilor contractante din puncte de vedere diferite însă convergente spre acelaşi ţel al formăriicontractelor, şi anume: aptitudinea de a avea voinţă, de a contracta, de a obţine obligarea cocontractantului şi de a realiza un anumit scop.

Capacitatea de a contracta.Capacitatea părţilor de a contracta este o componentă a capacităţii persoanelor fizice şi juridice.

1. Capacitatea contractuală a persoanelor fizice. Această capacitate rezultă din dispoziţiile generale privitoare la capacitatea civilă a persoanelor fizice şi din dispoziţiile privitoare la capacitatea lor de a contracta.

• Capacitatea de a contracta priveşte ambele aspecte ale capacităţii civile: capacitatea de folosinţă ca premisă pentru a contracta; şi capacitatea de exerciţiu ca posibilitate efectivă de a contracta.
• Cele două aspecte ale capacităţii civile constau în următoarele: capacitatea de folosinţă în aptitudinea persoanei de a avea drepturi şi obligaţii; ea începe o dată cu naşterea şi încetează o dată cu moartea sau declararea judecătorească a morţii; capacitatea de exerciţiu în aptitudinea persoanei de a-şi exercita drepturile şi de a-şi asuma obligaţii, săvârşind acte juridice; ea începe sub formă restrânsă la 14 ani şi sub formă deplină la 18 ani; iarpentru femeie şi sub această vârstă prin căsătorie; şi încetează ca şi cea de folosinţă, prin moartea sau declararea judecătorească a morţii; în privinţa amândurora, regula o constituie capacitatea iar excepţia incapacitatea (art. 6 din Decretul nr. 31/1954).
• Tot astfel, în temeiul dispoziţiei art. 949 C.civ., conform cărieia "poate contracta orice persoană ce nu este declarată necapabilă de lege", capacitatea contractuală constituie regula iar incapacitatea excepţia.
• Incapacităţile de a contracta sunt variate şi de aceea susceptibile de clasificări diferite. O clasificare doctrinară prealabilă este aceea în incapacităţi legale şi naturale, de fapt cele privind pe alienaţii şi debilii mintali nepuşi sub interdicţie; cu toate că este realistă şi cu toate că juridprudenţa ia uneori în considerare incapacităţile de fapt ca incapacităţi totale de exerciţiu, această clasificare este lipsită de suport legal; în adevăr, din termenii în care este redactat textul art. 949 C. civ., rezultă în mod indutabil că incapacităţile contractuale sunt numai cele prevăzute de lege; adică, sunt de strictă interpretare (exceptiones sunt strictissimae interpretationes). În clasificările ce urmează avem în vedere tot numai incapacităţile legale de a contracta.
• Cum însăşi capacitatea contractuală este de folosinţă şi de exerciţiu, tot astfel prima clasificare a incapacităţilor legale ce se impune atenţiei este aceea în incapacităţi contractuale de folosinţă şi de exerciţiu; sunt incapacităţi de folosinţă cele care privează persoana incapabilă de enumite drepturi subiective; ceea ce înseamnă că drepturile respective nu pot fi exercitate nici prin reprezentare; de exemplu, degradarea civică, pedeapsa penală complementară care constă în interzicerea unor drepturi pe o anumită perioadă de timp; în dreptul actual, incapacităţile de folosinţă generale ca în trecut (situaţie în care se aflau sclavii şi cei loviţi de aşa-numita moarte civilă), întrucât aceasta ar echivala cu lipsa calităţii de subiect de drept; sunt incapacităţi de exerciţiu cele care privează persoana incapabilă de a încheia ea însăşi contracte (ci numai prin reprezentantul său legal); se află în această situaţie minorii sub 14 ani şi persoanele puse sub interdicţie; iar minorii între 14 şi 18 ani, care au o capacitate restrânsă, au prin consecinţă şi o capacitate contractuală restrânsă.
• Alte clasificări ale incapacităţilor legale de a contracta, vădit indiferente, sunt următoarele: incapacităţi generale şi speciale; sunt generale incapacităţile care privesc toate contractele; de exemplu, minorul sub 14 ani nu poate încheia personal nici un contract ( sunt exceptate doar contractele uzuale de mică valoare privitoare la procurarea bunurilor de consum sau a rechizitelor şcolare); sunt speciale incapacităţile care privesc numai unele contracte; de exemplu, minorul între 14 şi 18 ani nu poate să facă donaţii nici chiar cu încuviinţarea ocrotitorului său legal; de asemenea, soţii sunt incapabili de a vinde unul altuia; incapacităţi absolute şi relative; sunt absolute incapacităţile care opresc pe incapabil de a contracta cu nici o persoană; de exemplu, interzisul judecătoresc; sunt relative incapacităţile care opresc încheierea de contracte între anumite persoane; de exemplu, între tutore şi minorul aflat sub ocrotirea sa; incapacităţi totale şi parţiale; sunt totale incapacităţile care opresc pe incapabil de a încheia personal contracte, ci nuami prin reprezentantul său legal; de exemplu, minorul sub 14 ani; sunt parţiale incapacităţile care permit incapabilului să încheie personal contracte însă numai cu încuviinţarea ocrotitorului său legal; se află în această situaţie minorul între 14 şi 18 ani; incapacităţi de a dispune şi de a primi; sunt incapacităţi de a dispune cele care opresc pe dispunător de a încheia contracte cu titlu gratuit; de exemplu, minorul nu poate face donaţii nici unei persoane; sunt incapacităţi de a primi cele care opresc pe gratificat de a primi; de exemplu, medicul nu poate primi donaţii din partea pacientului său.
• Mai precizăm că incapacităţile contractuale ale persoanelor fizice sunt de protecţie; adică de ocrotire a intereselor individuale ale persoanelor declarate de lege incapabile.

1. Capacitatea contractuală a persoanelor juridice. această capacitate este reglementaă în vederea realizării scopurilor urmxrite de către persoanele juridice.

• Capacitatea contractuală a persoanelor juridice este cârmuită de principiul specialităţii, conform căruia fiecare persoană juridică în parte poate avea numai acele drepturi care corespund scopului ei, aşa cum acesta este stabilit, după caz, prin lege, prin actul de înfiinţare sau prin statut.
• Capacitatea persoanelor juridice se disjunge, ca şi aceea a persoanelor fizice, şi anume: capacitatea de folosinţă, care începe la data înfiinţării şi încetează la data desfiinţării persoanei juridice; şi capacitatea de exerciţiu, care de regulă îbcepe o dată cu cea de folosinţă, iar prin excepţie ulterior, când persoanele fizice care alcătuiesc organele pers juridice sunt desemnate după înfiinţarea acesteia.
• În ce priveşte aşa-numitele incapacităţi contractuale ale persoanelor juridice, ele privesc situaţiile în care acestea nu pot contracta decât printr-un organ ierarhic superior sau în temeiul unei încuviinţări prealabile.

Consimţământul. Noţiunea de consimţământ. Termenul de consimţământ, care lingvistic este susceptibil de înţelesuri variate, iar în terminologia juridică înţelesurile diferă adesea de la o materie la alta, are la formarea contractelor două înţelesuri, şi anume: înţelesul de voinţe individuale, de voinţe distincte ale părţilor contractante; şi înţelesul de acord de voinţe, de concordanţă între voinţele părţilor contractante (în domeniul actelor juridice civile, primul înţeles este general, aplicabil tuturor actelor juridice, uni-bi- sau multilaterale; cel de al doilea înţeles este specific contractelor şi celorlalte acte juridice bi- sau multilaterale).

Acordul de voinţe al părţilor (cum sentire - concursus voluntatum) defineşte contractul în înţelesul că acesta ia naştere numai prin şi din momentul realizării acordului de voinţe (consensus est duorum in idem placitum); însă, consimţământul se analizează nu numai ca proces final, voinţa comună a părţilor, ci şi ca proces premergător, voinţa fiecărei părţi contractante.

Totodată, pentru a avea valoare de consimţământ, voinţele trebuie exprimate cu intenţia de a contracta. Nu au o asemenea semnificaţie juridică promisiunile amicale sau de politeţe, angajamentele zise de onoare, de sprijin moral sau material şi nici aşa-numitele gentlemen"s agreements.

Aspectele consimţământului. Voinţa internă şi voinţa declarată. Consimţământul este un act voliţional alcătuit din voinţa psihică de a contracta, numită voinţa internă, şi exteriorizarea acestei voinţe, numită voinţa declarată; prima constituie aspectul intern iar cea de a doua aspectul extern al consimţământului; de aceea, privit ca voinţă individuală, consimţământul poate fi definit ca hotărârea internă de a contracta manifestaă în exterior.

Cele două aspecte ale consimţământului sunt complementare, în sensul că decizia mintală de a contracta constituie motivaţia exteriorizării acesteia, iar declararea voinţei poate fi concepută şi explicată numai prin motivaţia sa psihică.

Aceasta înseamnă că pentru existenţa consimţământului, între voinţa internă şi voinţa declarată trebuie să existe concordanţă, ceea ce se şi întâmplă îndeobşte în practica încheierii contractelor.

Dacă însă între voinţa internă şi voinţa declarată există discordanţă, ceea ce se întâmplă uneori în practică (de exemplu, s-a voit încheierea unui contract şi s-a declarat alt contract ori unele clauze contractuale consemnate nu reflectă voinţa reală a uneia sau a ambnelor părţi contractante), ne aflăm în prezenţa unui conflict ce trebuie soluţionat pe cale de interpretare, conform legislaţiei aplicabile în materie şi rezolvărilor de principiu ale practicii judiciare; iar ca urmare, în funcţie de gravitatea nepotrivirilor, contractul în discuţie va fi validat sau invalidat.

Cu privire la soluţionarea unor asemenea conflicte, legislaţiile civile europene cunosc două orientări diferite: Codul civil francez din 1804 şi cele care l-au urmat, printre care şi Codul civil român, dau prioritate, cu unele excepţii, voinţei interne; Codul civil german din 1900 şi legislaţiile care l-au urmat, dau prioritate, cu unle excepţii, voinţei declarate; în doctrină, primele legislaţii au fundamentat teoria voinţei interne, iar secundele teoria voinţei declarate.

1. Teoria voinţei interne. Conform acestei teorii subiective, care îşi are sorgintea în conceptul individualist al autonomiei de voinţă, prioritatea voinţei interne, intime sau reale, faţă de voinţa declarată se justifică în esenţă astfel: hotărârea de a contracta este rezultatul unui proces psihic de gândire, adică al voinţei interne; pe când, voinţa declarată este numai forma de exteriorizare a voinţei interne; prima reprezintă conţinutul iar cea de a doua formă a voinţei de a contracta; de aceea, ori de câte ori poate fi dovedită, voinţa internă trebuie să aibă prioritate faţă de voinţa declarată; aceasta cu atât mai mult cu cât voinţa internă constituie şi motivaţia reglementărilor legale privitoare la viciile de consimţământ, la ilicitatea şi imoralitatea cauzei.
2. Teoria voinţei declarate. Conform acestei teorii obiective, care îşi are sorgintea în imperativul securităţii juridice contractuale, prioritatea voinţei declarate faţă de voinţa internă se justifică în esenţă astfel: cuvântul dat este cel declarat; ceea ce poate cunoaşte cu certitudine fiecare parte este voinţa declarată a celeilalte părţi contractante; voinţa internă a părţilor contractante nu poate fi dedusă direct ci numai din comportamentul lor exterior; de aceea, contractul este un fapt social ce se formează prin întâlnirea voinţelor declarate; prioritatea voinţei declarate contribuie la realizarea stabilităţii contractuale; pe când, prioritatea voinţei interne este de natură a duce la instabilitate contractuală.

Cu timpul, pe măsura dezvoltării relaţiilor economice şi prin consecinţă a operaţiilor juridice, corelarea dintre voinţa părţilor contractante cu cerinţele sporite ale securităţii contractuale a dus la apropierea celor două teorii opuse; astfel, s-au admis numeroase excepţii legislative şi practice, atât de la regula voinţei declarate, cât mai ales de la regula voinţei interne.

1. Raportul dintre voinţa internă şi voinţa declarată în dreptul român. Pentru ipoteza discordanţei dintre cele două voinţe, Codul civil român a adoptat regula priorităţii voinţei interne, care rezultă din principiul consensualismului şi din dispoziţia art. 977 C. civ. privitoare la interpretarea contractelor potrivit intenţiei comune a părţilor contractante; fac excepţie de la această regulă, în sensul că voinţa declarată este prioritară faţă de voinţa internă, contractele la care forma scrisă este obligatorie, contractele tipizate, ca şi cele de adeziune şi impuse; de asemenea, în caz de simulaţie, conform art. 1175 C. civ., terţii se pot prevala de actul aparent, adică cel declarat de către părţi, cu toate că acesta nu este real.
2. Soluţionarea nepotrivirilor dintre voinţele declarate. În privinţa unor asemenea nepotriviri (posibile la contractele consensuale negociabile, iar dintre acestea mai ales la cele verbale şi la cele constatate în înscrisuri sub semnătură privată), din cuprinsul dispoziţiilor legale referitoare la interpretarea contractelor (art. 977-985 C. civ.) şi din soluţiile practicii judiciare rezultată cătrebuie făcută distincţie între nepotrivirile esenţiale şi cele neesenţiale; sunt nepotriviri esenţiale (essentialia negotii) cele care se referă la clauze contractuale indispensabile pentru formarea contractelor,ca bunul şi preţul la vânzare-cumpărare; şi sunt nepotriviri neesenţiale (accidentalia negotii), ca locul sau modalităţile plăţii.

• Dacă nepotrivirile sunt esenţiale, două ipoteze sunt practic posibile: între ipoteza concordanţei voinţele interne, care în principiu au întâietate faţă de voinţele declarate, fără a deosebi după cum acestea sunt concordante sau discordante; ceea ce înseamnă că în principiu contractul astfel încheiat este valabil; şi ipoteza discordanţei, deopotrivă între voinţele declarate şi voinţele interne, când contractul astfel încheiat urmează a fi considerat ca nevalabil (de exemplu, o parte a voit şi a declarat că vinde bunul, iar cealaltă parte a voit şi a declarat că îl închiriază).
• Dacă nepotrivirile sunt neesenţiale, ele urmează a fi înlăturate pe cale de interpretare; deci, contractul astfel încheiat este valabil.

Libertatea manifestării consimţământului. Din principiul consensualismului, care cârmuieşte încheierea contractelor, rezultă că părţile sunt libere să-şi manifeste consimţământul în forma pe care ele o aleg; numai când legea prevede o anumită formă contractuală sau practica statorniceşte o asemenea formă, părţile trebuie să-şi exprime consimţământul în asemenea forme prestabilite.

Manifestarea expresă şi tacită a consimţământului. Exteriorizarea voinţei de a contacta poate rezulta din atitudini exprese, declarate, ca vorbele, înscrisurile sau alte forme de afirmare a voinţei interne, ori din atitudini tacite, implicite, însă neândoielnice, ca în cazul tacitei reâncheieri (art. 1437 C. civ.); cu precizarea că manifestarea tacită are aceeaşi valoare ca şi manifestarea expresă a consimţământului (eadem vis et tacit ac expressi consensus).

În ce priveşte problema dacă tăcerea poate valora manifestarea de consimţământ, legislaţia şi jurisprudenţa fac următoarea diferenţiere: prin ea însăşi, adică singură, tăcerea nu este în măsură să exprime voinţa dea contracta; ea poate însă exprima o asemenea voinţă când este însoţită de a numite comportamente sau uzanţe; de exemplu, reânnoirea unui contract de locaţiune expirat rezultă din folosirea în continuare a bunului închiriat de către locatar fără ca locatorul să se opună (caz anume prevăzut de art. 1437 din C. civ.); sau, între persoane aflate în relaţii comerciale, în caz de expediere de mărfuri nerecomandate, pe care destinatarul le primeşte, s-a decis că tăcerea sa, constând în lipsa de confirmare, coroborată cu primirea mărfurilor, valorează acceptare (caz jurisprudenţial validat în temeiul uzanţelor cpmerciale).

Se consideră de asemenea prin tradiţie că dacă oferta de a contracta este făcută în interesul exclusiv al destinatarului, tăcerea acestuia valorează consimţământ (qui tacet consentire videtur; sau qui ne dit mot consent); tot astfel când potrivit obibeiului locului tăcerea constituie acceptare; sau când astfel s-a convenit printr-un antecontract.

Necesitatea consimţământului. Potrivit ca act voliţional, consimţământul este necesar prin concepţie la formarea tuturor contractelor; cu menţiunea că la contractele negociabile, consimţământul ambelor părţi este necesar în principiu şi pentru stabilirea conţinutului acestora; iar dacă legea nu prevede o formă anumită şi pentru stabilirea formei lor.

Integritatea consimţământului. Pentru a fi eficient, inatacabil, adică necontrazis, consimţământul trebuie să fie integru, deplin, ceea ce înseamnă să nu fie viciat prin eroare, dol sau violenţă (contractantul care s-a înşelat sau care a fost înşelat nu a consimţit în cunoştinţă de cauză, iar cel care a consimţit silit nu a făcut-o în mod liber).

Obiectul.Obiectul contractului şi obiectul obligaţiilor contractuale. O bună parte a doctrinei juridice face distincţie între obiectul contractului şi obiectul obligaţiilor rezultate din contra ct.

În ce priveşte obiectul contractului, doctrina este împărţită: unii autori consideră ca obiect al contractului operaţiunea juridică pe care părţile urmăresc să o realizeze prin încheierea acestuia (vânzare-cumpărare, donaţie, schimb ş. a.); alţi autori consideră că nu se poate vorbi despre un obiect al contractului, ci numai despre efectele acestuia, care constau în naşterea, modificarea sau stingerea unor obligaţii; iar cei mai numeroşi autori consideră că tocmai naşterea, modificarea sau stingerea uno r obligaţii constituie obiectul contractului.

În ce priveşte obiectul obligaţiilor contractuale, există acord deplin că acesta constă înprestaţia sau prestaţiile pe care părţile şi le-au asumat prin contract.

Insuficienţa şi imprecizia dispoziţiilor legale. După ce în art. 948 Codul civil enumeră obiectul printre elementele esenţiale ale contractelor, în art. 962-965, sub titlul obiectul convenţiilor, adică obiectul contractelor, Codul prevede în realitate doar unele dintre cerinţele pe care trebuie să le îndeplinească lucrurile pentru a fi obiectul obligaţiilor contractuale; iar în cuprinsul textelor se foloseşte atât denumirea de obiectul contractului (art. 963), cât şi denumirea de obiectul obligaţiei (art. 965).

Unii autori preciază că lipsa de diferenţiere între obiectul contractului şi obiectul obligaţiei constituie o elipsă tradiţională utilă la elaborarea textelor legale.

1. Identificarea terminologică a obiectului contractului cu obiectul obligaţiilor contractuale. În practica judiciară şi în terminologia curentă, obiectul contractului este privit adesea sub aspectul său material, ca prestaţie, sau prestaţii ale părţilor contractante; deci, ca obiect al obligaţiilor contractuale;

de exemplu, contractul de donaţie este definit prin bunul donat (art. 801 C. civ.) iar contractul de vânzare-cumpărare prin bunul vândut şi preţul vânzării (art. 1294 C. civ.).

Alături de majoritatea autorilor, noi considerăm că obiectul contractului constă în naşterea, modificarea sau stingerea unor raporturi de obligaţii; iar obiectul abligaţiilor contractuale constă în prestaţiile pe care părţile şi le asumă de a le îndeplini şi care pot fi, după caz, de a da, de a face sau de a nu a face.

Cauza.În dreptul european, unele legislaţii, printre care şi cea română, prevăd cauza printre elementele structurale ale contractelor, pe când alte legislaţii, cea germană sau cea elveţiană, nu o prevăd în materia contractelor, ci numai în unele materii extracontractuale, ca cea a îmbogăţirii fără justă cauză.

C.civ. român, după ce în art.948 enumeră cauza licită ca ultim element esenţial al contractelor, în secţiunea consacrată cauzei, în cuprinsul a trei artico le, 966-968, prevede urm.: în art. 966 cerinţele cauzei, în termenii: "obligaţia fără cauză sau fondată pe o cauză falsă, sau nelicită, nu poate avea nici un efect"; deci, cauza trebuie să existe, să fie reală şi să fie licită; în art. 967 prevede prezumţia legală relativă de existenţă valabilă a cauzei, care poate fi combătută prin dovada contrarie; iar în art. 968 defineşte cauza licită în formularea: "cauza este nelicită când este prohibită de legi, când este contrarie bunelor moravuri şi ordinii publice"; adică, în terminologia actuală, când cauza este contrarie normelor legale imperative de ordine publică, celorlalte norme legale imperative de ordine publică, celorlalte norme legale imperative sau regulilor de comportare care privesc ordinea publică.

Aceste texte legale sunt neândestulătoare şi în parte imprecise, întrucât din cuprinsul lor nu rezultă noţiunea, conţinutul şi rolul cauzei în contracte.

Cum însă instanţele judecătoreşti au fost confruntate din ce în ce mai des cu aprecierea valabilităţii contractelor în funcţie de conformitatea lor cu normele legale imperative şi cu regulile de comportare socială, ele au apelat cu necesitate la conceptul de cauză, la scopul final urmărit de părţi prin încheierea contractelor, ceea ce a dus la soluţii care au lărgit conţinutul noţiunii de cauză; iar doctrina a promovat contributiv soluţiile înnoitoare ale jurisprudenţei.

Teorii privitoare la cauză. Problema cauzei a fost şi continuă a fi controversată chiar şi în sistemele de drept care o reglementează ca un element structural al contractelor. Aceasta datorită atât insuficienţei textelor legale în materie, cât mai ales răspunsurilor diferite date la întrebarea: ce au urmărit părţile prin încheierea contractului?; aceste răspunsuri au fundamentat trei teorii principale, şi anume teoria clasică a cauzei, urmată de teoria anticauzalistă şi, ca o reacţie împotriva acesteia, teoria modernă a cauzei; cu precizarea că doctrina juridică română a promovat şi motivat teoria modernă a cauzei, ceea ce a ajutat jurisprudenţa la invalidarea contractelor lipsite de cauză sau având o cauză falsă, ilicită sau imorală.

Teoria clasică a cauzei. Această primă teorie îşi are sorgintea în dreptul roman, în care cauza era privită ca mobilul ce îndeamnă la contractare (causa este id quod inducit ad contrahendum).

În acest înţeles restrâns, de cauză eficientă sau proximă (causa proxima), noţiunea a fost preluată, adâncită şi detaliată de către comentatorii codului civil francez ca şi de către cei ai codului civil român, fiind îndeobşte împărtăşită în jurisprudenţă şi doctrină până către sfârşitul sec. al XlX-lea.

Conform teoriei clasice, cauza constă în scopul imediat în vederea căruia părţile au contract, scop intrinsec contractului, abstract, obiectiv şi invariabil în aceeaşi categorie de contracte.

Astfel: în contractele oneroase, cauza obligaţiei fiecăreia dintre pxrţi este consideraţia prestaţiei celeilalte părţi; de exemplu, la vânzare-cumpărare, cauza obligaţiei vânzătorului este consideraţia prestaţiei cumpărătorului, adică plata preţului bunului vândut, iar cauza obligaţiei cumpărătorului este consideraţia prestaţiei vânzătorului, adică transmiterea dreptu lui de proprietate asupra bunului cumpărat; raţiunea pentru care vânzătorul îşi asumă obligaţia este obţinerea preţului bunului şi, simetric invers, raţiunea pentru care cumpărătorul îşi asumă obligaţia este dobândirea proprietăţii bunului; în contractele gratuite, cauza obligaţiei dispunătorului constă în intenţia sa de libertate (animus donandi); de exemplu, la donaţie, cauza rezidă în voinţa dispunătorului de a-l gratifica pe donator, de a-i conferi o prestaţie fără a primi o contraprestaţie; în contractele reale, cauza obligaţiei uneia din părţi este prestaţia anterioară îndeplinită de către cealaltă parte; de exemplu, la contractul de depozit, cauza obligaţiei depozitarului de restituire abunului este faptul că acesta i -a fost predat de către deponent; tot astfel, raţiunea obligaţiei de restituire a sumei de bani împrumutate constă în faptul împrumutului; iar raţiunea obligaţiei de restituire a bunului gajat constă în faptul constituirii gajului.

Teoria clasică a cauzei s-a dovedit insuficientă în practică, întrucât limitează posibilităţile de investigaţie la ceea ce rezultă din cuprinsul contractelor, împiedicând astfel pe judecători să cerceteze voinţa internă a părţilor, adică motivele concrete, subiective şi variabile de la caz la caz, care au determinat părţile să contracteze; şi, prin consecinţă, la imposibilitatea invalidării contractelor formal valabile însă care în realitate au o cauză ilicită sau imorală.

 

Teoria anticauzală. Către sfârşitul secolului al XIX-lea şi în primul pătrar al secolului al XX-lea, câţiva autori occidentali au contestat exactitatea şi utilitatea a însăşi noţiunii de cauză, ceea ce a fundamentat în doctrină teoria anticauzalistă; această teorie negativistă nu a găsit ecou în doctrina juridică română.

În motivaţia acestei teorii s-a spus că, în contractele sinalagmatice, noţiunea de cauză este inexactă şi ilogică întrucât obligaţiile reciproce ale părţilor se nasc concomitent, ceea ce exclude ideea ca obligaţia uneia din părţi să fie cauza obligaţiei celeilalte părţi (obiecţie neântemeiată, căci ceea ce determină o parte să contracteze este reprezentarea mintală a prestaţiei celeilalte părţi, reprezentare care precede încheierea contractului; aşa încât între reprezentările intelectuale ale părţilor şi naşterea obligaţiilor lor există o succesivitate în timp, adică un raport de la cauză la efect; de altfel, cauza explică şi interdependenţa obligaţiilor părţilor).

S-a mai spus că noţiunea de cauză este inutilă, întrucât: în contractele oneroase ea se confundă cu obiectul, de vreme ce cauza obligaţiei fiecăreia dintre părţi este consideraţia prestaţiei celeilalte părţi (or, se poate întâmpla ca, în acelaşi contract, obiectele oblegaţiilor părţilor să fie licite, iar cauza să fie ilicită; de exemplu, o persoană promite altei persoane o sumă de bani pentru ca acesta să nu comită o infracţiune; într-o asemenea ipoteză, practic posibilă, obiectele ambelor obligaţii sunt licite, însă cauza lor este ilicită, căci abţinerea de la săvârşirea uneiinfracţiuni nu este susceptibilă, potrivit legii, de a fi plătită; de unde şi utilitatea recunoaşterii cauzei ca un element structural distinct al contractului); în contractele gratuite, cauza se cinfundă cu consimţământul (susţinerea neexactă deoarece cauza, adică intenţia de liberalitate, este cea care determină consimţământul); iar contractele reale iau naştere prin remiterea bunului, în absenţa oricărei cauze (ceea ce este exact; însă, după cum am arătat mai înainte, la aceste contracte cauza priveşte numai obligaţia uneia din părţi, ca aceea a depozitarului rezultată din predarea de către deponent a bunuluii aflat în depozit).

Teoria anticauzalistă a fost de multă vreme abandonată, întrucât, în pofida legii, ea înlătură cauza dintre elementele structurale ale contractului şi, prin consecinţă, duce la sustragerea unor contracte ilicite şi imorale de la controlul instanţelor judecătoreşti.

Teoria modernă a cauzei. Insuficienţele teoriei clasice a cauzei, remarcate de jurisprudenţă prin imposibilitatea menţionată a invalidării unor contracte formal valabile însă având o cauză subiectivă ilicită sau imorală, au reclamat luarea în considerare nu numai a aspectului obiectiv, ci şi a aspectului subiectiv al scopului contractării; aşa s-a ajuns în doctrina juridică europeană de după primul război mondial, cu valoroase contribuţii româneşti (mai ales ale lui Istrate Micescu şi ale lui Traian Ionaşcu), la formularea şi fundamentarea teoriei moderne a cauzei, care cu timpul a fost unanim împărtăşită în doctrina juridică neolatină şi consecvent aplicată în practica juridică.

Teoria modernă a cauzei nu a înlăturat, ci a preluat şi întregit teoria claiscă, prin aceea că la scopul obiectiv (causa proxima) a adăugat şi scopul subiectiv în vederea căruia s-a contractat (causa remota); este ceea ce a dus la subictivizarea cauzei (cu precizarea că noţiunea de scop subiectiv, de cauză impulsivă sau finală, s-a formulat încă din evul mediu de către glosatori).

Conform acestei ultime teorii, cauza are două componente: a) scopul imediat al consimţământului, care constă din consideraţia contraprestaţiei la contractele oneroase, în intenţa liberală la contractele gratuite şi în remiterea bunului la contractele reale; scop abstract, obiectiv şi inavriabil în aceeaşi categorie de contracte; şi care reiese totdeauna din însuşi cuprinsul contractului; acest prim scop este numit cauza mediată sau eficientă; b) scopul imediat al consimţământului, care constă în mobilul ce determină consimţământul; scop concret, subiectiv şi inavriabil de la contract la contract; şi care uneori reiese iar alteori nu reiese din cuprinsul contractului; acest de al doilea scop este numit cauză mediată sau finală ori cauza impulsivă sau determinantă; iar pentru a evoca includerea acestor două scopuri, s-a spus căteoria modernă a cauzei este dualistă; că ea cuprinde două cauze; în realitate, în cadrul acestei teorii, primul scop este doar un mijloc în vederea realizării celui de al doilea scop, care este scopulpropriu-zis al contractului.

Textele legale care justifică teoria modernă a cauzei. Dacă, aşa cum am arătat mai înainte, din cuprinsul dispoziţiilor legale sedes materiae privitoare la cauză, art. 966-968 C. civ., nu rezultă ce se înţelege prin noţiunea de cauză, dimpotrivă, din alte dispoziţii ale codului rezultă expres sau implicit includerea în noţiunea de cauză nu numai a scopului obiectiv imediat, ci şi a scopului subiectiv imediat, a mobilului determinant la contractare.

La acest scop subiectiv se referă următoarele dispoziţii legale: "eroarea nu produce nulitate decât când cade asupra substanţei obiectului convenţiei" (art. 954, alin I, C. civ.); adică, în interpretarea subiectivă, numai când eroarea priveşte calităţile substanţiale ale obiectului pe care partea le-a avut în vedere şi în lipsa cărora nu ar fi contractat; "eroarea nu produce nulita te când cade asupra persoanei cu care s-a contractat, afară numai când consideraţia persoanei este cauza principală pentru care s-a făcut convenţia" (art. 954, alin. 2, C. civ.); adică, nulitatea va opera numai când însuşirile personale ale contractantului constituie mobilul contractării, ca în cazul donaţiei sau al mandatului; "vânzătorul este supus la răspundere pentru viciile ascunse ale lucrului vândut, dacă, din cauza acelora, lucrul nu este bun de întrebuinţat, după destinarea sa, sau întrebuinţarea s a e atât de micşorată, încât se poate presupune că cumpărătorul nu l-ar fi cumpărat, sau n-ar fi dat pe dânsul ceea ce a dat, de i-ar fi cunoscut viciile" (art. 1352 C. civ.); adică, potrivit textului, ceea ce îl determină pe cumpărător să cumpere bunul este întrebuinţarea pe care el o are în vedere; deci, o apreciere subiectivă; "tranzacţia făcută pe documente dovedite în urmă false este nulă" (art. 1714 C. civ.); or, cum documentele pe baza cărora părţile tranzacţionează pot varia de la tranzacţie la tranzacţie, înseamnă că realitatea documentelor constituie un mobil subiectiv care determină părţile să contracteze.

Aplicaţii ale teoriei moderne a cauzei. În aplicarea teoriei moderne a cauzei, instanţele noastre judecătoreşti au dat soluţii care au lărgit conţinutul noţiunii de cauză, prin aceea că au invalidat contractele al căror motiv impulsiv şi determinant s-a dovedit a fi ilicit, imoral sau contra normelor de comportare socială; aşa de exemplu, s-a pronunţat: nulitatea pentru cauză ilicită a unei tranzacţii încgeiate de un inculpat cu partea vătămată, prin care aceasta obţine de la inculpat o sumă considerabil disproporţionată în raport cu prejudiciul real suferit; nulitatea pentru cauză ilicită a unei convenţii prin care un bărbat căsătorit, abandonat vremelnic de soţia sa, promite concubinei să se căsătorească cu ea, dacă va divorţa de soţia sa, şi se obligă să o despăgubească cu o sumă de bani în caz de revenire a soţiei la domiciliul conjugal; nulitatea pentru cauză imorală a unui contract prin car e, împotriva regulilor de convieţuire socială, o parte profitând de ignoranţa sau starea de constrângere în care se află cealaltă parte, obţine de la aceasta avantaje disproporţionate în raport cu obligaţia pe care şi-o asumă; nulitatea pentru cauză imorală a unor contracte de vânzare-cumpărare sau de întreţinere în cazurile în care acestea ascund, în realitate, donaţii deghizate făcute cu scopul de a determina pe cei gratificaţi să înceapă sau să continue relaţii de concubinaj.

Cerinţele de validitate a cauzei. Pentru a fi valabilă, cauza trebuie să îndeplinească două cerinţe anume prevăzute de art. 966 şi 968 din Codul civil.

• Cauza trebuie să existe şi să fie reală; art. 966 C. civ. prevede această cerinţă în următoarea formulare negativă: " obligaţia fără cauză sau fondată pe o cauză falsă . . . nu poate avea nici un efect"; după unii autori, absenţa şi falsitatea cauzei se confundă, fie prin aceea că noţiunea de cauză falsă este cuprinsă în aceea de cauză inexistentă, fie prin aceea că falsitatea cauzei implică absenţa acesteia sau o eroare asupra existenţei cauzei; după alţi autori, în caz de inexistenţă ne aflăm fie în prezenţa unei cauze false, fie în prezenţa unei erori asupra cauzei; inexistenţa şi falsitatea cauzei sau inexistenţa şi eroarea asupra cauzei se confundă uneori, iar alteori apar ca distincte.
• Cauza trebuie să fie licită şi conformă cu regulile de comportare socială; potrivit art. 966 C. civ,. obligaţia întemeiată pe o cauză ilicită "nu poate avea nici un efect", iar potrivit art. 968 C. civ., este ilicită cauza "contrarie bunelor moravuri şi ordinii publice"; în terminologia curentă, ilicitatea cauzei are un dublu înţeles: un înţeles larg, vizat de art. 968 C. civ., care se referă la încălcarea normelor legale imperative şi regulilor de comportare socială; şi un înţeles restrâns, care se referă numai la încălcarea normelor legale imperative; din acest al doilea înţeles rezultă distincţia între contractele ilicite şi contractele imorale.

Dovada cauzei. Potrivit art. 967 C. civ., contractul este valabil deşi "cauza nu este expresă" (alin. 1), ea fiind "prezumată până la dovada contrarie" (alin. 2); altfel spus, existenţa cauzei este prezumată chiar dacă înscrisul contractual nu o prevede expres; de unde şi consecinţa că într-un asemenea caz, sarcina dovedirii neexistenţei cauzei revine părţii contractante care o invocă.

În ce priveşte admisibilitatea mijloacelor de probă pentru stabilirea inexistenţei, falsităţii, ilicităţii sau imoralităţii cauzei, se face distincţia următoare: când cauza este prevăzută în înscrisul contractual, dovada trebuie făcută tot prin înscrisuri (art. 1191, alin. 2, C. cvi.); când cauza nu este prevăzutăjn înscrisul contractual, dovada se poate face prin orice mijloc de probă.

Înscrisurile contractuale cauzale, parţial cauzale şi acauzale. Privite prin prisma cauzei, înscrisurile contractuale sunt susceptibile de o asemenea clasificare, care la rândul ei prezintă interes deopotrivă practic şi teoretic.

• Sunt înscrisuri cauzale sau cauzate cele în care se prevede atât scopul imediat cât şi scopul medial al contractării; de exemplu: cumpăr cabalina în vederea reproducţiei, cu o anumită sumă de bani; ceea ce înseamnă că, dacă nu este aptă de reproducţie, nu se poate realiza scopul mediat al contractării.
• Sunt înscrisuri parţial cauzale sau cauzate cele în care se prevede numai scopul imediat al contractării; de exemplu: cumpăr cabalina cu preţul de . . . lei; într-o asemenea ipoteză, scopul mediat va putea fi dovedit, când acesta a fost determinant la contractare, prin mijloace de probă extrinseci înscrisului contractual.
• Sunt înscrisuri acauzale, acauzate sau abstracte cele în care nu se prevede nici chiar scopul imediat alcontractării; de exemplu: A recunoaşte că datorează lui B suma de 100.000 lei; într-o asemenea ipoteză, atât scopul imediat cât şi scopul mediat al contractării vor putea fi dovedite prin mijloace de probă extrinseci înscrisului contractual.

Este deci de observat că, în temeiul dispoziţiilor precizate ale art. 967 C. civ., obligaţiile contractuale sunt prezumate cauzale chiar dacă sunt constatate în înscrisuri acauzale; aceasta este regula; prin excepţie, după cum arătăm în continuare, obligaţiile contractuale constatate în titluri de credit devin acauzale în caz de transmitere.

Titlurile de credit sunt înscrisuri unilaterale şi acauzale prin care se constată existenţa unor obligaţii civile sau comerciale autonome.

Dintre clasificările posibile ale acestor înscrisuri menţionăm, ca prezentând interes pentru clasificarea obligaţiilor pe care le constată, următoarele: clasificarea în titluri de credit propriu-zise, ca biletul la ordin sau cambia, şi înscrisuri asimilate titlurilor de credit, ca bilatele de călătorie, de spectacole sau din diferitele sisteme de loterie; şi clasificarea în titluri de credit nominative, în care se înscrie numele creditorului, ca în cazul acţiunilor comerciale, la ordin, în care se înscrie numai numele primului creditor, ca în cazul cambiei, şi la purtător, în care nu se unscrie nici un nume, ca în cazul cecului la purtător.

Unele titluri de credit, cum sunt mai ales biletul la ordin şi cambia, constată adesea obligaţii contractuale; de exemplu: cumpărătorul se poate obliga la plata preţului semnând un bilet la ordin; sau, împrumutatul se poate obliga larestituirea capitalului şi a dobânzilor semnând o cambie.

Biletul la ordin este un înscris prin care o persoană, numită emitent, îşi asumă obligaţia de a plăti el însuşi unei alte persoane, numită beneficiar, sau la ordinul acesteia, o anumită sumă de bani, la data şi locul stabilite în înscris.

Cambia este un înscris prin care o persoană, numită emitent, îşi asumă obligaţia de a face să se plătească de către o altă persoană, numită tras, unei a treia persoane, numită beneficiar, sau la ordinul acesteia, o anumită sumă de bani, la data şi locul stabilite în înscris.

Prin comparaţie cu alte înscrisuri, adică cu cele de drept comun, biletul la ordin şi cambia prezintă următoarele trăsături specifice: sunt înscrisuri literale, în înţelesul că ele conferă numai drepturile ce rezultă din litera lor, fără posibilitatea de a fi completate sau modificate pe cale de interpretare judiciară; sunt înscrisuri ad disponendum, adică sunt cerute nu numai ca mijloace de probă sau cerinţe de valabilitate, ci şi pentru a putea dispune de drepturile de creanţă pe care le constată; şi sunt înscrisuri cu valoare de titluri executorii, în înţelesul că, în caz de litigiu, rostul instanţei este, de regulă, doar acela de a le investi cu formula executorie.

Se spune, aşa cum o facem şi noi, că obligaţiile constatate prin cambie sau biletul la ordin sunt autonome sau acauzale, adică sunt interdependente de cauza lor; este însă de făcut următoarea distincţie: a) în raportul contractual primar, iniţial sau fundamental, obligaţiile sunt cauzale; de exemplu: A semnează lui B un bilet la ordin pentru ca acesta să-i împrumute o sumă de bani; dacă împrumutul nu s-a efectuat, iar B îl urmăreşte în justiţie în vederea executării pe A, acesta îi va putea paraliza acţiunea prin opunerea excepţiei lipsei de cauză a obligaţiei asumate; b) în raporturile contractuale subsecvente obligaţiile devin acauzale; astfel, în exemplul dat, dacă B a transmis biletul la ordin prin cesiune sau prin gir lui C, acesta îl va putea urmări şi executa pe A, fără ca el să-i poată opune excepţia lipsei de cauză a obligaţiei asumate.

Secţiunea 2. Încheierea contractelor

Încheierea contractelor implică trei componente: oferta, adică manifestarea primei voinţe individuale de a contracta; acceptarea, adică manifestarea celei de a doua voinţe individuale de a contracta; şi, în final, întâlnirea concordantă dintre ofertă şi acceptare, adică acordul de voinţe al părţilor contractante.

Dintre aceste componente, oferta şi acceptarea apar ca distincte în toate contractele; de la cele mai complicate până la cele mai simple; de la vânzarea-cumpărarea unui imobil până la vânzarea- cumpărarea unui pachet de ţigări; pe când, întâlnirea concordantă dintre ofertă şi acceptare coincide uneori cu acceptarea iar alteori este distinctă faţă de aceasta; astfel, când părţile sunt de faţă, acceptarea ofertei înseamnă de regulă şi realizarea în acelaşi timp a acordului de voinţe, adică încheierea contractului; însă, când părţile nu se află de faţă, încheierea contractului se produce, de regulă, la un anumit timp după acceptare; în primul caz, numai oferta şi acceptarea sunt distincte; în cel de al doilea caz, este distinctă şi noţiunea întâlnirii concordante dintre ofertă şi acceptare.

Oferta.Oferta sau policitaţia (pollicitatio) constă în propunerea pe care o persoană, numită ofertant sau policitant, o face unei alte persoane, unor persoane sau publicului, adică unui destinatar sau unor destinatari, de a încheia un anumit contract.

Oferta se califică juridiceşte ca o manifestare unilaterală de voinţă care îndeplineşte cerinţele pentru încheierea unui contract.

Prin această ofertă se deosebeşte faţă de manifestările de voinţă de natură contractuală care nu îndeplinesc cerinţele ofertei, cum sunt, de exemplu, propunerile de a purta discuţii în vederea încheierii unor contracte ori succintele anunţuri de închirieri sau vânzări-cumpărări publicate în ziare.

Cu atât mai mult oferta se deosebeşte faţă de manifestările de voinţă de natură necontractuală, cum sunt, de exemplu, propunerile făcute în glumă (iocandi causa) sau din simplă curtoazie.

După unii autori, oferta este un act juridic unilateral; după alţi autori, cărora ne raliem, oferta nu are o asemenea valoare, deoarece nu produce, prin ea însăşi, efectele specifice actelor juridice civile, de a crea, modifica sau stinge raporturi juridice; de aceea, nici acceptarea nu este un act juridic unilateral; şi una şi alta sunt manifestări individuale de voinţă a căror întâlnire concordantă dă naştere actului juridic bilateral numit contract.

Oferta se deosebeşte şi faţă de antecontract, care, deşi precede contractul, ca şi oferta, este un act bilateral.

Conţinutul şi forma ofertei. Aceste aspecte ale ofertei sunt strâns legate între ele.

Pentru a valora ofertă propriu-zisă, ea trebuie să aibă un asemenea conţinut încât destinatarul să o poată accepta printr-un simplu da sau chiar tacit.

De aceea, privită în conţinutul ei, oferta trebuie să îndeplinească anumite cerinţe, care pot fi exprimate şi după cum urmează.

• Oferta trebuie să fie precisă şi completă, adică să cuprindă toate elementele necesare pentru încheierea contractului propus; de exemplu, la închiriere, bunul închiriat, preţul, data la care începe şi durata închirierii; sau cel puţin natura contractului şi obiectul acestuia; de exemplu, conform art. 1299, alin. 1, C. civ., vânzarea-cumpxrarea este perfectă dacă părţile s-au învoit asupra lucrului vândut şi a preţului vânzării; într-un asemenea caz urmează ca restul cerinţelor să fie cele supletiv prevăzute de lege în materia contractului de vânzare-cumpărare, adică în principal dispoziţiile art. 1293-1370 C. civ. şi, când este cazul, uzanţele în materie.

Nu îndeplinesc acestă cerinţă propuneri cum dunt, de exemplu: închiriez garsonieră în condiţii avantajoase; vând apartament compus din trei camere şi dependinţe la preţul de construire; sau pur şi simplu, vând autoturism Dacia 1410; asemenea propuneri incomplete, deosebit de frecvente în viaţa cotidiană, se califică doar ca propuneri de a purta discuţii în vederea contractării.

• Oferta trebuie să fie fermă, adică să exprime o voinţă neândoielnică de a contracta.

Această cerinţă pune în discuţie aşa-numita ofertă cu rezerve, care uneori este incompatibilă

iar alteori compatibilă cu fermitatea ofertei; este ceea ce trebuie observat de la caz la caz; de exemplu, oferta de vânzare prin care ofertantul îşi rezervă expres dreptul de a modifica preţul propus nu valorează ofertă; pe când, oferta de a închiria un apartament este valabilă, deşi ea este însoţită derezerva tacită a ofertantului de a refuza pe acceptantul care nu-i convine (rezervă de înţeles mai ales în contractele intuitu personae).

• Oferta trebuie să fie neechivocă, adică să aibă un singur sens şi acela să fie clar; de exemplu, este neechivocă expunerea mărfii în vitrină cu indicarea preţului; pe când, expunerea mărfi i fără nici o indicaţie este echivocă.

În ce priveşte forma, din principiul consensualismului şi libertatea manifestării consimţământului rezultă că: de drept comun, oferta poate fi făcută în orice formă; ea poate fi expresă; de exemplu, în scris, verbal, prin expunerea mxrfurilor în vitrinele magazinelor cu indicarea preţurilor, semnalizarea liber la aparatele de înregistrare a taximetrelor ş. a.; sau tacită; de exemplu, în cazul tacitei reânchirieri, tăcerea locatorului valorează ofertă de reânchiriere (art. 1437 C. civ.).

Cu adăugirea că, în practica juridică actuală, forma scrisă a ofertei a devenit obligatorie la unele contracte.

Destinaţia ofertei. Oferta este destinată, după caz: unei persoane determinate, aleasă de către ofertant, ca în cazul donaţiei; unor persoane generic determinate, ca în cazul ofertei de vânzare a armelor de vânătoare, care se adresează nuami celor ce au permise de vânătoare; sau unor persoane nedeterminate, adică publicului, ca în cazul comercializării prin magazine a bunurilor de consum şi confort personal (în acest din urmă caz, deşioferta este adresată tuturor persoanelor care vreau s-ao accepte, sunt de menţionat şi unele restricţii, ca interzicerea vânzării unor medicamente celor care nu prezintă reţete medicale sau interzicerea vizionării unor spectacole de căte minori).

Valoarea juridică a ofertei. Valoarea ofertei, adică mxsura în care ea obligă pe ofertant, este potrivit jurisprudenţei şi doctrinei diferenţiată.

În ipoteza persoanelor aflate de faţă, oferta obligă pe ofertant numai când destinatarul răspunde de îndată că o acceptă; cu excepţia cazului în care ofertantul a acordat destinatarului un termen pentru a răspunde la ofertă.

În ipoteza persoanelor care nu se află de faţă, când oferta este trimisă prin curier, scrisoare, telegramă etc., între data emiterii şi data primirii ofertei de către destinatar, se scurge un interval de timp; ca urmare, s-a ridicat problema dacă, în acest timp, ofertantul este obligat să menţină oferta sau dimpotrivă poate s-o revoce; soluţiile diferă după cum oferta a ajuns la cunoştinţa destinatarului şi după cum ea a fost făcută cu sau fără termen de acceptare.

• Dacă oferta - cu sau fără termen de acceptare - nu a ajuns la destinatar, ofertantul o poate revoca, singura cerinţă fiind ca revocarea să ajungă la destinatar cel mai târziu o dată cu oferta; este ceea ce practic se poaterealiza când, de exemplu, oferta s-a trimis prin scrisoare iar retractarea se face telefonic, telegrafic sau prin telex.
• Dacă oferta s-a făcut cu termen expres sau implicit de acceptare şi ea aajuns la destinatar, se consideră că menţinerea ei este obligatorie înăuntrul acestui termen; afară de cazul în care oferta a fost adresată unei persoane determinate care a respins -o înainte de expirarea termenului.
• Dacă oferta s-a făcut fără termen de acceptare şi ea a ajuns la destinatar, s-au exprimat două interpretări: într-o primă interpretare, se susţine că atâta timp cât oferta nu a fost acceptată, ea poate fi revocată; în motivarea acestei interpretări logicriguroasă însă potrivnică securităţii contractuale, se spune că, deşi ajunsă şi cunoscută de către destinatar, oferta continuă a fi pznă la acceptare un act unilateral care nu-l angajează pe ofertant; într-o a doua interpretare, care promovează securitatea contractuală şi care s-a impus în practică, se susţine că menţinerea ofertei este obligatorie pe timpul necesar, conform uzanţelor, pentru ca destinatarul să delibereze şi să se pronunţe asupra propunerii ofertantului; aceasta întrucât, fără recunoaşterea unui asemenea termen implicit de reflexie şi decizie, oferta ar rămâne practic fără nici un rost.

Codul civil român nu cuprinde dispoziţii în această materie; însă Codul comercial român din 1887 confirmă în mod indirect cea de a doua interpretare, prin dispoziţia art. 35, alin. 1, conform căreia: între persoanele depxrtate, contractul "nu este perfect dacă acceptarea nu a ajuns la cunoştinţa propunătorului în termenulhotărât de dânsul sau în termenul necesar schimbului propunerii şi acceptării, după natura contractului".

• Revocarea ofertei poate fi materială, ca în cazul dispoziţiei de întoarcere a curierului înainte de a ajunge la destinatar, sau intelectuală, ca în cazul retractării telefonice a ofertei trimisă prin scrisoare.

În ce priveşte justificarea obligaţiei de menţinere a ofertei, noi o găsim, alături de majoritatea autorilor, în ideea valabilităţii angajamentului unilateral de voinţă; idee prin care de altfel se motivează în general eficienţa juridică a manifestărilor unilaterale de voinţă.

Iar în ce priveşte răspunderea ofertantului în caz de retragere intempestivă a ofertei, sub forma obligării ofertantului la plata de daune-interese pentru repararea prejudiciilor cauzate destinatarului prin retractare, ea este justificată îndeobşte prin două concepte: răspunderea civilă delictuală, când sunt îndeplinite cerinţele acestei răspunderi; şi abuzul de drept, adică exercitarea abuzivă a dreptului de a retrage oferta, când cerinţele răspunderii delictuale nu sunt îndeplinite.

Mai arătăm că oferta devine caducă dacă, înainte de expirarea termenului expressau tacit de acceptare, ofertantul a decedat sau a devenit incapabil; este soluţia pe care art. 814 C. civ. o prevede în mod expres în caz de deces al donatorului înainte de acceptarea donaţiei de către dona tar.

La aceste două cazuri, unii autori adaugă şi un al treilea caz de caducitate: expirarea termenului expres de acceptare a ofertei; se consideră că, după expirarea acestui termen, acceptarea ar fi fără nici un efect.

Este totuşi de observat că, în primele2 cazuri, oferta cade fără posibilitate de menţinere, pe când în cel de al treilea caz, ofertantul poate menţine oferta şi după expirarea termenului de acceptare.

Acceptarea. Acceptarea constă în manifestarea de voinţă a destinatarului de a încheia contractul în condiţiile prevăzute în ofertă.

Dacă acceptarea condiţionează, limitează sau depăşeşte cuprinsul ofertei, ea valorează contraofertă; în acest sens, art. 39 C. com. prevede că "acceptarea condiţionată sau limitată se consideră ca un refuz al primei propuneri şi formează o nouă propunere"; într-un asemenea caz, destinatarul devine ofertant iar ofertantul iniţial devine destinatar; şi acestă inversare de roluri poate continua până ce se ajunge la o acceptare pură şi simplă; este ceea ce se şi întâmplă adesea la încheierea contractelor negociabile mai importante.

Acceptarea se califică, întocmai ca şi oferta, ca o manifestare unilaterală de voinţă care îndeplineşte cerinţele pentru încheierea unui contract; iar prin acestă calificare, acceptarea se deosebeşte, ca şi oferta, faţă de alte manifestări de voinţă de natură contractuală sau necontractuală, ca şi faţă de actul juridic unilateral şi de contract.

Conţinutul şi forma acceptării. Aceste aspecte ale acceptării sunt asemănătoare însă nu identice cu cele ale ofertei.

În ce priveşte conţinutul, acceptarea trebuie să fie întru totul concordantă cu oferta, să fie neândoielnică şi, pentru a putea duce la încheierea contractului, să intervină înainte ca oferta să fi devenit caducă sau să fi fost îndretpăţit revocată.

Spre deopsebire însă de ofertă, care trebuie să cuprindă cel puţin natura contractului şi obiectul acestuia, conţinutul acceptării poate fi redus la simple afirmaţii, ca: da, accept, sunt de acord.

În ce priveşte forma, acceptarea poate fi făcută, ca şi oferta în orice formă; ea poate fi: expresă, când este exprimată în scris sau verbal, ori când rezultă din gesturi şi atitudini uzuale neândoielnice, ca ridicarea mâinii la vznzările prin licitaţie publică ori deschiderea de către şifer a uşii taximetrului aflat în staţionare la sosirea pasagerului; sau tacită, ca de exemplu, începerea executării contractului de către destinatar, mod de acceptare frecvent la contractul de mandat şi la unele contracte comerciale.

În chestiunea dacă acceptarea poate rezulta din tăcerea destinatarului, trebuie făcută o distincţie: dacă tăcerea este însoţită de atitudini pozitive, ca executarea de către destinatar a contractului propus de către ofertant, tăcerea valorează, după cum am arătat, acceptare tacită; dacă însă este vorba de o tăcere pură şi simplă, de o atitudine negativă a destinatarului, în întregime pasivă, regula este că tăcerea nu valorează acceptare.

Această regulă comportă excepţii legale, convenţionale şi jurisprudenţiale; de exemplu: în cazul tacitei reânchirieri, tăcerea locatarului aflat în locaţiune valorează acceptare (art. 1437 C. civ.); părţile potconveni ca simpla tăcere a destinatarului după primirea ofertei să valoreze acceptare; iar în practica judiciară s-a decis că, dacă oferta este făcută în interesul exclusiv al destinatarului, tăcerea acestuia valorează acceptare.

Mai adăugăm că, întocmai ca şi în privinţa ofertei, în practica judiciară actuală, forma scrisă a acceptării a devenit obligatorie la unele contracte.

Destinaţia acceptării. Acceptarea este destinată întotdeauna unei persoane determinate; în alte cuvinte, acceptarea are întotdeauna un caracter personal.

Aceasta spre deosebire de ofertă, care poate fi destinată, după caz, unei persoane determinate, unor persoane generic determinate sau unor persoane nedeterminate.

Valoarea juridică a acceptării. Valoarea acceptării trebuie privită, ca şi aceea a ofertei, după cum este vorba de persoane care se află sau nu se aflx de faţă.

În ipoteza persoanelor care se află de faţă, acceptarea ofertei are ca efect încheierea contractului propus decătre ofertant.

În ipoteza persoanelor care nu se află de faţă, când între data expedierii şi data primirii acceptării de către ofertant se scurge un interval de timp, regimul acceptării este similar cu cel al ofertei pe timpul dintre emitere şi primirea acesteia de către destinatar.

• Dacă acceptarea nu a ajuns la ofertant, destinatarul o poate revoca, singura cerinţă fiind ca revocarea să ajungă cel mai târziu o dată cu acceptarea; este ceea ce practic se poate realiza când, de exemplu, acceptarea s-a trimis prin scrisoare iar revocarea se face prin telex.
• Dacă acceptarea a ajuns la ofertant, contractul se consideră ca încheiat; cu excepţia caducităţii acceptării, când destinatarul a decedat înainte ca acceptarea să fi ajuns la ofertant.

Întâlnirea concordantă dintre ofertă şi acceptare. Întâlnirea concordantă dintre ofertă şi acceptare, adică acordul de voinţe al părţilor contractante, semnifică încheierea contractului.

În această privinţă, un interes deosebit îl prezintă stabilirea momentului şi locului încheierii contractului.

În ipoteza persoanelor care se află de faţă, stabilirea este simplă: momentul este acela al acceptării pure şi simple a ofertei; iar locul este acela unde se află părţile în momentul realizării acordului de voinţe.

În ipoteza persoanelor care nu se află de faţă, oferta şi acceptarea nu mai coincid în timp, iar părţile contractante se află în locuri diferite; este ceea ce explică şi varietatea soluţiilor pe care le întâlnim în dreptul comparat cu privire la stabilirea momentului şi a locului încheierii contractelor în această de a doua ipoteză.

În alte cuvinte, localizarea contractului în timp şi spaţiu este simplă în privinţa persoanelor aflate de faţă, întrucât momentul încheierii contractului este unic, precum tot unic este şi locul încheierii contractului; dimpotrivă, în privinţa persoanelor care nu se află de faţă, atât momentul cât şi locul încheierii contractului pot fi diferite; ca atare, ele urmează a fi determinate.

De aceea se spune că, în realitate, problema localizării contractelor în timp şi spaţiu priveşte numai contractele încheiate între persoanele care nu se află de faţă; numai la aceste contracte se referă, de altfel, şi teoriile privitoare la momentul şi locul î ncheierii contractelor.

Importanţa determinării momentului şi locului încheierii contractului. Acestă dublă localizare a contractului prezintă importante interese practice.

Momentul încheierii contractului prezintă importanţă mai ales din următoarele puncte de vedere: contractul este cârmuit de legea în vigoare în acest moment; în sisitemul expedierii acceptării, până în acest moment poate fi revocată oferta; iar în sisitemul recepţiunii acceptării, până în acest moment poate fi revocată acceptarea; până în acest moment operează caducitatea ofertei şi a acceptării; decesul sau incapacitatea părţilor survenite după acest moment nu au influenţă asupra contractului deja încheiat; capacitatea contractuală a părţilor se apreciază prin referire la acest moment; cauzele de nulitate şi de anulabilitate ale contractului trebuie să existe în acest moment; în contractele translative de drepturi reale asupra unor bunuri individual determinate, în acest moment operează transmisiunea drepturilor şi a riscurilor către dobân ditor; conform teoriilor clasice, momentul încheierii contractului determină şi locul încheierii acestuia.

Locul încheierii contractului prezintă importanţă mai ales din două puncte de vedere: locul determină uneori instanţa competentă de a soluţiona, câns este cazul, litigiile rezultate din contract; iar când cuprinde elemente de extraneitate, contractul trebuie îbcheiat potrivit cerinţelor de formă prevăzute de legea locului (locus regit actum).

Teoriile clasice privitoare la momentul şi locul încheierii contractului. În această privinţă, în doctrina juridică s-au exprimat patru teorii, dintre care primele două sunt în avantajul destinatarului iar ultimele două în acela al ofertantului.

1. Teoria emisiunii sau declarării acceptării, conform căreia contractul se încheie în momentul în care destinatarul şi-a manifestat în orice formă voinţa de a accpta oferta; de exemplu, a declarat în faţa unor persoane că a acceptat oferta sau că a întocmit scrisoarea de acceptare.
2. Teoria expedierii acceptării, conform căreia contractul se încheie în momentul expedierii; de exemplu, prin trimiterea scrisorii sau a telegramei de acceptare a ofertei.

Din îmbinarea acestor două teorii s-a formulat sistemul expedierii acceptării; s-a constatat că prima teorie este inaplicabilă, mai ales fiindcă momentul declarării acceptării este sub aspect probatoriu dificil de stabilit; şi fiindcă, înainte de a o expedia, destinatarul poate reveni oricând asupra acceptării; în vederea înlăturării acestor dificultăţi, s-a adus corectivul expedierii acceptării, adică prima teorie a fost întregită cu cea de a doua într-un sistem unic.

În acest sistem, momentul încheierii contractului este acela al expedierii acceptării, iar locul încheierii contractului este localitatea de unde destinatarul a expediat acceptarea, localitate care îndeobşte coincide cu domiciliul sau reşedinţa destinatarului.

Sistemul expedierii acceptării comportă în principal două obiecţii, şi anume: obiecţia că părţile contractante nu cunosc reciproc momentul încheierii contractului; ofertantul ia cunoştinţă de acest moment abia la primirea acceptării; şi obiecţia că sistemul este contradictoriu, deoarece: pe de o parte, momentul încheierii contractului este acela al expedierii acceptării; pe de altă parte, cât timp nu a ajuns la ofertant, acceptarea poate fi retractată.

1. Teoria recepţiunii acceptării, conform căreia contractul se încheie în momentul în care acceptarea a fost primită de către ofertant; din acest moment acceptarea devine definitivă, ea nemaiputând fi revocată; nu se cere însă ca ofertantul să fi luat cunoştinţă efectivă de acceptare; de exemplu, este îndestulător ca plicul cu scrisoarea de acceptare să fi fost înmânat ofertantului.
2. Teoria informaţiunii, conform căreia contractul se încheie în momentul în care ofertantul a luat cunoştinţă efectivă de acceptare; în această teorie se realizează o adevărată concordanţă între ofertă şi acceptare; după cum plastic a fost caracterizată această teorie, destinatarul ştie ce a spus ofertantul iar acesta ştie ce a spus de stinatarul.

Din îmbinarea acestor două ultime teorii s-a format sistemul recepţiunii acceptării; s-a constatat că aplicarea întocmai a teoriei recepţiunii duce la încheierea contractului fără ca ofertantul să fi luat cunoştinţă de acceptare; adică fără ca între părţile contractante să se fi realizat un acord reciproc conştient de voinţe; iar înce priveşte teoria informaţiunii, care logic este preferabilă oricărei alte teorii, deoarece realizează un acord conştient de voinţe între părţile contractante, fieca re din ele fiind în cunoştinţă de voinţa celeilalte (ca şi cum s-ar afla faţă în faţă), s-a constatat că practic este dificil de stabilit dacă şi când a luat cunoştinţă ofertantul de acceptare; este o incertitudine care uneori piveşte încheierea iar alteori data încheierii contractului; spre a înlătura aceste neajunsuri, cele două teorii au fost contopite în sisitemul unic al recepţiunii, potrivit căruia recepţiunea prezumă informaţiunea; adică, primirea acceptării, fapt uşor de dovedit, presupune că ofertantul a luat cunoştinţă de acceptare.

În acest sistem, momentul încheierii contractului este acela în care ofertantul a avut posibilitatea de a cunoaşte acceptarea, iar locul încheierii contractului este acela unde ofertantul a receptat acceptarea, care îndeobşte coincide cu domiciliul sau reşedinţa ofertantului.

Teorii recente privitoare la momentul şi locul încheierii contractului. Conform acestor teorii, momentul şi locul încheierii contractului urmează a fi deteminate conform voinţei exprimate sau implicite a părţilor contractante; iar dacă această voinţă nu s-a exprimat ori nu poate fi precizată, se preconizează ca instanţa de judecată să decidă în funcţie de temeinicia intereselor aflate în conflict; adică să determine momentul şi locul încheierii contractului, de la caz la caz, fie în avantajul ofertantului, fie în acela al destinatarului.

1. a) Teoria monistă. Conform acestei teorii, momentul şi locul încheierii contractului trebuie să rămână legate (de unde şi denumirea de teorie monistă), aşa cum ele sunt considerate în sistemele clasice; şi că oride câte ori părţile nu au localizat contractul în tipm şi spaţiu, urmează ca instanţa de judecată să aplice, după împrejurări, fie sistemul recepţiunii, fie sistemul expedierii acceptării.

• Dacă se apreciază că interesele ofertantului trebuie să prevaleze, instanţa va aplica sistemul recepţiunii, urmând ca destinatarul să suporte aşa-numitele - impropriu - riscuri, adică: până la receptarea acceptării, ofertantul poate revoca oferta, iar în caz de litigiu, destinatarul va trebui să se deplaseze la instanţa domiciliului sau reşedinţei ofertantului.
• Dacă însă se apreciază că interesele destinatarului trebuie să prevaleze, se va aplica sistemul expedierii acceptării; ca urmare, destinatarul poate revoca acceptar ea înaite de receptare, iar în caz de litigiu, ofertantul va trebui să se deplaseze la instanţa domiciliului sau reşedinţei destinatarului.

1. b) Teoria dualistă. Conform acestei teorii, momentul şi locul încheierii contractului sunt stări de fapt distincte (de unde şi denumirea de teorie dualistă), pe care părţile contractante le pot liber determina, precum tot astfel o poate face, în caz de litigiu, şi instanţa de judecată.

Determinarea momentului şi locului încheierii contractelor în dreptul român actual. Codul civil nu a prevăzut o regulă privitoare la momentul şi locul încheierii contractelor între persoane care nu se află de faţă, ci numai aplicaţii particulare; astfel, potrivit art. 1533, acceptarea mandatului poate să rezulte din executarea acestuia de către mandatar; iar potrivit art. 814, încheierea donaţiei implică acceptarea ei de către donator, fie în actul autentic de donaţie, fie într-un act autentic posterior ce necesită de a fi comunicat donatorului în timpul vieţii acestuia.

O asemenea regulă a fost prevăzută ulterior de Codul comecial român, care a consacrat în mod expres teoria informaţiunii, prin dispoziţia art. 35, alin. 1, conform căreia: între persoanele depărate, contractul "nu este perfect dacă acceptarea n-a ajuns la cunoştinţa propunătorului în termenul hotărât de dânsul sau în termenul necesar schimbului propunerii şi acceptării, după natura contractului"; iar jurisprudenţa a adus acestei teorii corectivul că recepţiunea acceptării prezumă informaţiunea; aşa s-a ajuns la adoptarea în materia contractelor comerciale a sistemului recepţiunii acceptării, sistem care a fost extins, prin analogie, şi în materia contractelor civile.

De aceea, în dreptul român, regula este că recepţiunea determină momentul şi locul încheierii contractului între persoane care nu se află de faţă.

Această regulă are însă doar o valoare supletivă, în sensul că ea se aplică numai dacă părţile contractante nu au stabilit ele însele momentul şi locul încheierii contractului.

În adevăr, ca un ecou al teoriilor recente, jurisprudenţa şi doctrina consideră de comun acord că, în principiu, momentul şi locul încheierii contractului depind de voinţa comună a părţilor contractante; ele pot asocia momentul şi locul încheierii contractului; de exemplu, aşa cum acestea sunt legate în sistemul expedierii ca şi însisitemul recepţiunii acceptării; sau le pot disocia; de exemplu, momentul încheierii să fie acela al expedierii acceptării, iar instanţa competentă de a soluţiona litigiile eventuale izvorâte din contract să fie aceea a domiciliului ofertantului.

În fine, în ce priveşte contractul încheiat prin telefon, s-a impus interpretarea conform căreia, în lipsa unei înţelegeri a părţilor, momentul încheierii este acela al acceptării ofertei de către destinatar (ca şi între persoanele aflate de faţă), iar locul încheierii este acela unde s-a receptat acceptarea, adică localitatea de unde a vorbit ofertantul (ca între persoanele care nu se află de faţă conform sistemului recepţiunii acceptării).

Secţiunea 3. Încheierea contractelor personal sau prin reprezentare

Contractele sunt susceptibile de a fi încheiate personal sau prin reprezentare.

Din cuprinsul şi economia reglementărilor legale privitoare la formarea contractelor rezultă regula încheierii contractelor personal de către părţi şi că numai prin excepţie, în situaţiile şi condiţiile anume prevăzute de lege, încheierea contractelor are loc pe calea reprezentării.

Această reglementare este realistă, întrucât în practică cele mai numeroase contracte se încheie personal de către părţi şi numai în situaţii mai rare prin reprezentareauneia sau a ambelor părţi.

Reprezentarea. În dreptul civil, ca şi în alte ramuri de drept, sunt situaţii în care actele juridice se încheie prin intermediul altor persoane decât cele înbeneficiul cărora ele se săvârşesc, adică prin procedeul tehnic al reprezentării.

Aplicată la încheierea contractelor, reprezentarea se diferenţiază în reprezentare perfectă şi reprezentare imperfectă.

1. a) reprezentarea perfectă (directă sau imediată), uzitată mai ales în relaţiile contractuale civile, constă în procedeul prin care o persoană, numită reprezentant, încheie un contract în numele şi pe seama altei persoane, numită reprezentat, astfel încât efectele contractului se produc direct în persoana reprezentatului.

Reprezentarea perfectă poate fi: legală, în cazul minorilor sub 14 ani, a persoanelor puse sub interdicţie ori sub curatelă, care sunt reprezentate la încheierea contractelor sau a altor acte juridice de către ocrotitorii lor legali (art. 97-157 C. fam.); sau convenţională, adică sub forma unui contract de reprezentare, reglementat sub denumirea de contract de mandat (art. 1532-1559 C. civ.), contract prin care mandatarul îl reprezintă pe mandant.

Reprezentarea legală poate fi totală, ca în cazul minorilor sub 14 ani, care sunt reprezentaţi de către ocrotitorii lor legali, părinţi sau tutori, în toate actele juridice, sau parţială, ca în cazul mandatului tacit reciproc dintre soţi, care priveşte numai actele referitoate la administrarea, folosinţa şi dispoziţia asupra bunurilor comune ale soţilor (art. 35 C. fam.).

Reprezentarea convenţională sau contractuală poate fi: expresă, ca în cazul mandatului expres, sau tacită, ca în cazul mandatului tacit (art. 1533 C. civ.); simplă, când reprezentantul reprezintă pe un singur reprezentat, adică pe o singură parte contractantă, sau dublă, când reprezentantul reprezintă pe ambii reprezentanţi, adică pe ambele pxrţi contractante; prin reprezentarea dublă se realizează aşa-numitul contract cu sine însuşi, care în dreptul român este expres interzis în cazul reprezentării persoanelor incapabile (art. 1308 C. civ.).

1. b) Reprezentarea imperfectă(indirectă sau mediată), uzitaă în relaţiile contractuale comerciale, constă în procedeul prin care o pesoană, numită comisionar, încheie un contract în nume propriu însă pe seama unei alte persoane, numită comitent; ea se realizează prin contractul de comision (art. 405-412 C. com.).

În dreptul contemporan, reprezentarea are un rol important, atât în ce priveşte realizarea operaţiunilor juridice ale persoanelor aflate sub ocrotire legală, cât şi în ce priveşte mijlocirea a numeroase operaţiuni contractuale civile şi comerciale.

Secţiunea 4. Încheierea contractelor în cazul stipulaţiei pentru altul

Pe lângă reprezentare, contractul se poate încheia în beneficiul altei persoane decât cea care a participat la încheiere şi prin stipulaţia pentru altul.

Stipulaţia pentru altul sau, cum i se mai spune, contractul în folosul unei terţe persoane, este contractul prin care o persoană, numită promitent, se obligă faţă de o altă persoană, numită stipulant, să îndeplinească o anumită prestaţie în folosul unei terţe persoane, numită terţ beneficiar sau pur şi simplu beneficiar.

Deci, în cazul stipulaţiei pentru altul, contractul se încheie între stipulant şi promitent; terţul beneficiar nu participă şi nici nu este reprezentat la încheierea contractului; de aceea, el nu poate cere rezoluţiunea sau rezilierea contractului, ci numai executarea prestaţiei stipulate în favoarea sa.

Secţiunea 5. Forma şi dovada contractelor comerciale

Forma şi dovada exteriorizează, ambele, acordul de voinţă al părţilor contractante.

Ele sunt cerinţe distincte: forma priveşte existenţa contractului, iar dovada priveşte confirmarea existenţei contractului; cu distincţia că la unele contracte forma şi dovada sunt separate, iar la alte contracte forma include dovada; de exemplu, contractul verbal poate fi dovedit prin orice mijloc de probă, cu martori, prin mărturisire ş. a.; pe când contractul solemn poate fi dovedit numai prin înscrisul întocmit cu ocazia încheierii acestuia (înscrisul constituie atât forma cât şi dovada contractului).

Este de asemenea de precizat că orice contract trebuie exprimat într-o anumită formă, după caz, aleasă de către părţile contractante sau prevăzute de lege; aceasta întrucât, atâta timp cât consimţământul părţilor nu este exteriorizat, contractul nu poate lua naştere, nu poate exista; iar în ce priveşte dovada, un contract care nu poate fi dovedit nu poate fi nici executat silit, ceea ce înseamnă că practic este ineficient (idem est non esse aut non probare).

De aceea, exprimarea curentă conform căreia contractul există independent de forma şi de dovada sa trebuie înţeleasă în sensul că, în ce priveşte contractele consensuale, părţile sunt libere de a alege forma contractului şi de a-şi preconstitui sau nu mijloace de dovedire a contractului.

Forma contractelor.Consensualismul cât şi formalismul cuprind un aspect de fond, acela al stabilirii conţinutului contractelor, şi un aspect de formă, acela al exteriorizării acordului de voinţă al părţilor contractante.

Privite sub aspectul formei, consensualismul priveşte contractele a căror formă o aleg părţile contractante iar formalismul contractele a căror formă este prevăzută de lege.

Prin comparaţie, consensualismul este superior formalismului, deoarece obligă părţile contractante să-şi respecte cuvântul dat, angajamentele luate, independent de forma contractului; totodată, consensualismul este de natură a înlesni încheierea contractelor şi a promova astfel celeritatea circuitului contractual; însă, cu rezerva că încheierea cu prea multă uşurinţă a unor contracte importante, ca şi eventuale manopere dolosive ale părţilor contractante sunt posibile mai degrabă consensual decât prin îndeplinirea unor formalităţi prestabilite; iar în ce priveşte securitatea contractuală, formalismul este superior consensualismului, deoarece protejează părţile contractante atât în raporturile dintre ele, spre a nu contracta cu uşurinţă, cât şi în raporturile cu terţe persoane.

În ce priveşte evoluţia consensualismului şi a formalismului, este de observat că spre deosebire de dreptul roman, în care regula o constituia formalismul şi excepţia consensualismul, în dreptul modern consensualismul a devenit regula şi formalismul excepţia; însă, cu timpul, şi mai ales cu începutul secolului al XX-lea, a avut şi are loc un declin al consensualismului şi o renaştere a formalismului, şi anume: prin reglementarea de noi contracte solemne, cu precădere în materie imobiliară; prin înmulţirea contractelor la încheierea cărora legea sau practica impun întocmirea de înscrisuri contractuale; şi prin cerinţa legii ca unele contracte să fie supuse Înregistrării sau publicităţii, ceea ce necesită redactarea lor în scris.

Iar ca urmare a acestei evoluţii s-a modificat şi înţelesul noţiunii de formalism; de la un înţeles restrâns, de evocare a contractelor formale,, la care forma este prevăzută ca o cerinţă de valabilitate (ad validitatem - ad solemnitatem), la un înţeles larg, de calificare ca formale a tuturor contractelor la care forma este cerută de lege fie ca o cerinţă de valabilitate, fie în alte scopuri.

Libertatea alegerii formei contractelor. Conform consensualismului, forma de manifestare a acordului de voinţă este lăsată la aprecierea părţilor con tractante.

Iar cum în dreptul român consensualismul cârmuieşte încheierea contractelor, înseamnă că de regula forma contractelor o aleg părţile contractante; astfel, părţile pot întocmi contractul în scris, îl pot exprima verbal sau prin semne, ca la vânzările prin licitaţie ş. a.

1. Abateri de la libertatea alegerii formei contractelor. Aceste abateri constau în impunerea unor forme prestabilite; o grupare aproximativă a abaterilor este şi cea care urmează.

• Contracte scrise. Unele contracte trebuie întocmite, conform legii, în scris; fie ca o cerinţă de valabilitate, ca în cazul contractului de donaţie, care trebuie întocmit în formă autentică (art. 813 C. civ.); fie ca mijloc de probă, la contractele a căror valoare depăşeşte suma anume prevăzută de lege (art. 1191, alin. 1, c. civ.); fie în alte scopuri, ca de exemplu, pentru realizarea înregistrării sau a publicităţii, formalităţi prevăzute de lege pentru unele contracte.
• Contracte scrise tipizate. Cu privire la aceste contracte este de observat că: unele formulare tip sunt prevăzute de lege; de exemplu, pentru contractele de Închiriere a locuinţelor; altele sunt întocmite de către una din părţile contractante; de exemplu, pentru unele contracte privind prestarea de sevicii către populaţie.
• Contracte a căror formă este stabilită prin uzanţe. Aşa sunt, de exemplu: contractul de vizionare a unui spectacol, care se încheie prin simpla cumpărare a biletului de intrare sau vânzarea - cumpărarea în magazinele cu autoservire, care se realizează prin luarea mărfii de către cumpărător şi efectuarea plăţii.

Înscrisurile contractuale. În dreptul contemporan, contractele mai importante trebuie încheiate în forma intelectualizată a înscrisurilor; mai mult, în practică, părţile recurg adesea la forma scrisă chiar şi în situaţiile în care un contract verbal ar fi îndestulător.

Înscrisurile contractuale prezintă avantajul că încorporează cu mai multă exactitate voinţa părţilor şi constituie totodată cele mai certe mijloace de probaţiune (scripta manent); aşa se explică de ce legea prevede că un înscris nu poate fi combătut decât prin alt înscris (art. 1191, alin. 2, C. civ.).

În ce priveşte valoarea înscrisurilor contractuale, este de făcut o triplă distincţie: a) de regulă, înscrisurile constituie mijloace de probă, adică sunt cerute de lege adprobationem; aceasta fiind tot de regulă, contractele sunt consensulae; b) prin excepţie, şi anume la contractele solemne, înscrisurile constituie cerinţe de valabilitate, adică sunt cerute ad solemnitatem - ad validitatem; de exemplu, în cazul donaţiei; c) tot prin excepţie, înscrisurile constituie atât cerinţe de valabilitate cât şi instrumente pentru exercitarea drepturilor rezultate din unele contracte, adică sunt cerute ad disponendum; de exemplu, înscrisurile la purtător prin care se constată încheierea contractelor din sistemele de loterie.

Dovada contractelor.Dovada contractului apare ca necesară numai în situaţiile în care debitorul nu recunoaşte existenţa contractului pe care l-a încheiat sau a obligaţiilor pe care şi le-a asumat; numai în asemenea situaţii administrarea dovezii are rost; şianume, de a obliga pedebitor la executare; dimpotrivă, ori de câte ori părţile îşi execută de bunăvoie obligaţiile asumate dovada contractului nu are nici un rost.

Din principiul consensualismului rezultă regula conform căreia părţile sunt libere să-şi preconstituie ori să nu-şi preconstituie probe în vederea dovedirii contractului pe care îl încheie; însă, în caz de preconstituire, părţile trebuie să aleagă una sau alta dintre probele prevăzute de lege, adică înscrisurile sau mxrturia (art. 1171-1198 C. civ.); iar în caz de litigiu se poate regurge, după împrejurări, la prezumţii şi mărturisire (art. 1199-1206 C. civ.), precum şi la expertiză, cercetarea la faţa locului şi la interogatoriu (art. 201-225 C. pr. Civ.).

Cazuri de obligativitate a probei scrise a contractelor. Prin excepţie de la regula libertăţii preconstituirii probelor, dovada contractelor, al căror obiect depăşeşte o anumită valoare, nu se poate face decât prin acte autentice sau sub semnătură privată (art. 1191 ,alin. 1, C. civ.); cu atenuarea că, dacă este vorba de drepturi de care părţile pot dispune, ele pot conveni ca şi contractele care depăşesc valoarea prevăzută de lege să poată fi dovedite cu martori (art. 1191, al in. 3, C. civ.).

În ce priveşte contractele sub semnătură privată prin care se asumă obligaţii bilaterale, ele sunt supuse formalităţii multiplului exemplar, adică trebuie întocmite în atâtea exemplare originale câte pxrţi contractante cu interese contrare există 9art. 1179 C. civ.).

În ce priveşte contractele sub semnătură privată prin care se asumă obligaţii unilaterale privitoare la sume de bani sau la alte bunuri de gen, ele trebuie scrise de cei care se obligă, ori ca la sfârşit, înainte de a semna, să scrie formula bun şi aprobat, cu arătarea sumei sau a câtimii bunirilor (art. 1180 C. civ.).

Cazuri exprese de admitere a probei testimoniale pentru dovedirea contractelor. Conform dispoziţiilor art. 1197 şi 1198 C. civ., proba cu martori este admisibilă în mod excepbional pentru dovada actelor juridice, deci şi a contractelor, în urmxtoarele cazuri:

• când există un început de dovadă scrisă, adică orice scriere provenind de la partea căreia i se opune sau de la autorul ori reprezentantul acesteia şi care face verosimil faptul pretins.
• când partea s-a aflat în imposibilitate, materială sau morală, de a -şi procura dovada scrisă despre contractul pe care l-a încheiat.
• precum şi când, deşi contractul a fost întocmit în scris, înscrisul contractual nu a put ut fi conservat.