Drept

Contractul de franciză, denumit mai simplu franciză, a cunoscut una din cele mai spectaculoase evoluţii dintre toate tipurile de contracte utilizate în domeniul afacerilor internaţionale.

Succesul extraordinar pe care franciza l-a cunoscut ca instrument de cooperare internaţională se explică, în principal, prin acţiunea concentrată a doi factori:

• primul este tendinţa de globalizare a economiei mondiale;
• al doilea este tendinţa de fragmentare şi diminuare a riscurilor în afaceri.

Franciza este, prin excelenţă, sistemul cel mai dezvoltat de unificare economică internaţională, constituind suportul ideal pentru trans ferul internaţional de concepţii manageriale, tehnologice şi know - how, fiind tocmai conceput pentru a răspunde tendinţelor generale de globalizare a economiei mondiale şi unificare a pieţelor.

Dacă primul factor este evident, referitor la cel de-al doilea, hotărâtor în afirmarea francizei, îl reprezintă partajarea şi denumirea riscurilor în afaceri, prin apariţia şi propagarea internaţională a crizelor economice de pe o anumită piaţă sau dintr-o anumită zonă economică care pot fi evidente prin crearea unor politici globale care să aibă în vedere tocmai gestionarea riscurilor.

Franciza oferă avantajul împărţirii riscurilor între francizori şi beneficiari, care sunt două subiecte de drept comercial independente financiar cu gestiune şi contabilitate proprie.

Aşa cum se prezintă în momentul de faţă, franciza este mijlocul cel mai bun de investire şi de restructurare a unei economii naţionale, având meritul de a mobiliza capitalurile locale şi în acelaşi timp de a sprijini întreprinderile mici şi mijlocii, asigur ându-le succesul comercial, aşa cum s-a întâmplat în Europa Centrală şi de Est, care reprezintă în opinia scepticilor pieţe cu un grad mare de risc.

Disputa referitoare la locul de şi data apariţiei permanentă, însă în mod cert şi -a cunoscut dezvoltarea şi diversificarea în Statele Unite ale Americii, denumită "franchising" care reprezintă o nouă formă de distribuţie plecând de la cuvântul "franc", de origine franceză.

Legislaţia antitrust americană de la începutul acestui secol interzicea vânzarea directă a automobilelor către utilizatori, concesiune din care a apărut apoi un contract similar cu cel de franciză.

Începând cu anii '50 diversificarea continuă a domeniilor în care a pătruns noul sistem de distribuţie cuprinde piaţa americană a restaurantelor, a închirierilor de automobile, a hotelurilor, intermedieri mobiliare, confecţii, etc.

Din altă perspectivă dezvoltarea necontrolată a acestui sistem a dat naştere şi la abuzuri, astfel încât la 21.10.1979, prin legea federală "Full Disclosure Act", se aduce au numeroase restrângeri libertăţii francizorului de a crea şi impune beneficiarilor contractele dorite. Acest act normativ impunea francizorului să furnizeze anumite informaţii precontractuale beneficiarului despre modelele, know-how- ul şi experienţa sa precum şi despre trecutul său juridic.

Tot după anii '50 franciza se dezvoltă vertiginos şi în Franţa.

Astăzi pentru pieţele în expansiune-emerging market-franciza este cel mai adoptat mijloc de investiţie, având capacitatea de a introduce tehnici, servicii şi produse noi şi de a mobiliza în acelaşi timp capitalurile locale.

Contractul de franciză trebuie mai întâi înţeles şi definit din perspectiva sa economică, cea mai în măsură să ofere o imagine fidelă a ansamblului de operaţiuni comerciale menite să dez volte o activitate economică francizată.

Funcţia definitorie a francizei constă în aptitudinea acesteia de a transpune pe o altă piaţă, în aceleaşi condiţii şi parametrii, o afacere care şi-a dovedit deja succesul pe o altă piaţă.

Astfel,ansamblul de tehnici şi operaţiuni comerciale prin care deţinătorul afacerii de succes autorizează pe un alt comerciant să înceapă o afacere identică cu a sa, prin folosirea însemnelor comerciale şi a experienţei sale constituie esenţa economică a operaţiunii de francizare.

Poate cea mai sugestivă comparaţie pe care o putem face pentru a înţelege cel mai bine operaţiunea de "francizare", este comparaţia cu procedeul clonării din genetică. Prin francizare se realizează un transfer de cunoştinţe comerciale (know-how) şi semne distinctive de la un comerciant la altul, astfel încât cel de-al doilea să creeze o afacere identică cu a primului.

Definită mai judicios, franciza este o tehnică contractuală prin care revânzătorii, prestatorii de servicii sau fabricanţii tratează cu proprietarii de semne distinctive (embleme, mărci) deţinătorii de know-how tehnic şi comercial, cu scopul de a obţine de la ei comunicarea permanentă de know-how, asistenţa tehnică comercială şi dreptul de a folosi semnele lor distinctive.

Franciza a suferit un lung proces de conturare ca figură juridică şi entitate distinctă de alte figuri juridice cunoscute în marketing-ul distribuţiei.

Primele încercări de definire a francizei în Europa au fost făcute în Franţa unde, printr-o hotărâre din 29.11.1973 a Curţii de Apel Paris, se definea franciza ca fiind "un contract prin care o întreprindere concede către întreprinderi independente, în schimbul unei redevenţe, dreptul de a se prezenta sub denumirea sa socială şi sub emblemele sale pentru a vinde produse sau ser vicii. Acest contract se însoţeşte în general, de o asistenţă tehnică.

O asemenea definire a francizei nu ţinea cont de toate elementele contractului de franciză şi în special de aspectele legate de transmiterea către beneficiar a unui know-how.

Elementele specifice francizei sunt prinse mai bine în definiţia dată de Asociaţia franceză de Nominalizare care arată că franciza este "o metodă de colaborare între o întreprindere francizoare, de o parte, şi una sau mai multe întreprinderi beneficiare, de cealaltă parte. Franciza implică în prealabil, pentru întreprinderea francizoare, deţinerea în proprietate a unuia sau mai multor semne de atragere a clientelei (precum, denumirea socială, numele comercial, embleme, mărci), precum şi deţinerea unui know-how transmisibil către întreprinderile beneficiare, caracterizându-se printr-o gamă de produse şi servicii:

• prezentând un caracter original şi specific;
• exploatat după tehnici în prealabil experimentate".

Curtea de Justiţie a Uniunii Europene, în decizia din 28.01.1986, adoptă o definiţie mai detaliată a francizei: "o întreprindere care s-a instalat pe o piaţă ca distribuitor şi care, de asemeni, a putut pune la punct un ansamblu de metode comerciale, acordă în schimbul unei remuneraţii, către comercianţi independenţi, posibilitatea de a se stabili pe o altă piaţă, utilizând însemnele sale şi metodele comerciale care i-au adus succes".

Dincolo de metodă de distribuţie, este vorba de o formă de exploatare financiară, fără angajarea de capitaluri proprii, a unui ansambl u de cunoştinţe. Acest sistem permite comercianţilor să folosească experienţa şi metodele acelora care le-au dobândit după lungi eforturi şi cercetări, în folosul reputaţiei firmei.

Curtea, în aceeaşi decizie afirmă: "contractele de distribuţie se diferenţiază prin aceasta de contractele de cesiune de vânzare, sau de acelea care leagă revânzătorii selectaţi într-un sistem de distribuţie selectiv care nu comportă nuci utilizarea unui însemn, nici aplicarea unor metode comerciale uniforme, nici plata de redevenţe în schimbul unor avantaje consimţite.".

Ulterior s-au încercat şi alte definiţii.

Astfel, în 1987, Codul deontologic al francizei din Franţa conţine următoarea definiţie: "Franciza se defineşte ca o metodă de colaborare între o întreprindere, francizo rul, de-o parte şi una sau mai multe întreprinderi beneficiare, de cealaltă parte. Ea implică pentru francizor:

• proprietatea sau dreptul de folosinţă asupra însemnelor de atragere a clientelei: mărci de fabrică, de comerţ, de serviciu, embleme, denumirea socială, numele comercial, alte însemne şi simboluri, logos-uri;
• deţinerea unei experienţe, a unui know-how;
• o gamă de produse sau/şi servicii.

Reunirea acestor trei elemente într-o manieră originală formează conceptul "francizabil"."

În teritoriul de origine, America, franciza a rămas şi astăzi ataşată, într-o mare măsură, de contractele de distribuţie. Pentru legislaţia privind tratamentul proprietăţii intelectuale, relativ la regimul federal al taxelor, "franciza" include o convenţie care oferă unei părţi dreptul de a distribui, vinde, a furniza bunuri, servicii sau facilităţi, într-o zonă determinată.

În sistemul de drept românesc, franciza a fost pentru prima dată definită legal în art. 1 din O.G. 52/1997 privitoare la regimul juridic al francizei, publicată în M.O. nr. 224/30.08.1997, modificată şi completată prin Legea nr. 79/09.04.1998:

"Franciza este un sistem de comercializare a produselor, serviciilor şi tehnologiilor, bazat pe o colaborare strânsă şi continuă între persoane fizice şi juridice, inde pendente din punct de vedere financiar, prin care o persoană, denumită francizor, acordă unei alte persoane, denumită beneficiar, dreptul de a exploata o afacere, un produs sau un serviciu."

Această definiţie cuprinde unele elemente specifice din definiţiile anterioare însă este deficitară sub mai multe aspecte.

Astfel, partenerii contractului de franciză au o independenţă din toate puntele de vedere, nu doar financiar; de asemenea, sunt lăsate în afara definiţiei elementele esenţiale ale francizei: însemnele de atragere a clientelei; know-how şi asistenţa tehnică şi comercială.

Pentru a suplini carenţele arătate, legiuitorul, într-o tehnică legislativă alambicată a introdus o parte dintre elementele definitorii ale francizei în definiţiile date partenerilo r contractuali - furnizor şi beneficiar - iar altele sunt prezentate odată cu obligaţiile părţilor.

Prin Legea 79/1998- pentru aprobarea şi modificarea O.G. 52/1997 - definiţia francizei a fost modificată şi completată.

"Franciza este un sistem de comercializare - bazat pe o colaborare continuă între persoane fizice şi juridice, independente din punct de vedere financiar, prin care o persoană, denumită francizor, acordă unei alte persoane, denumită beneficiar, dreptul de a exploata sau de a dezvolta o aface re, un produs, o tehnologie sau un serviciu."

Se constată că noua definiţie nu schimbă carenţele criticate, lăsând ca temei legal pentru delimitarea contractelor de franciză, o definiţie sub acoperişul căreia îşi pot face loc o serie de alte contracte din gama contractelor de distribuţie - şi nu numai - care sunt departe de a se identifica cu franciza.

Au rămas, în continuare, în afara definiţiei elementele esenţiale ale francizei: know-how tehnic şi/sau comercial; asistenţa tehnică şi comercială; folosinţa de către beneficiar a însemnelor de atragere a clientelei ale furnizorului.

Din definiţie s-a scos enumerarea care determină obiectele posibile a fi comercializate prin intermediul francizei - "produse, servicii sau tehnologii" - ceea ce este o schimbare bună pentru că pe de-o parte, enumerarea era inutilă - nici un obiect de comercializare nu este de esenţa francizei, pe de altă parte, crea întrebări asupra naturii enumerării.

O definiţie legală corectă, în măsură să configureze contractul de franciză de alte contracte de distribuţie, licenţe sau cesiuni, îşi găseşte utilitatea atunci când legea impune părţilor o anumită conduită - de exemplu, obligaţia antecontractuală de informare corectă a beneficiarului de către furnizor - sau, raportându-se la legislaţia concurenţială, când prin calificarea unui contract putem intra sub incidenţa unei legi prohibitive sau excepţionale.

Doctrina a definit în mod constant franciza reliefând elementele specifice ale acesteia.

Într-o definiţie, se arată că "acordurile de franciză constau, esenţial, în licenţierea drepturilor de proprietate industrială sau intelectuală relative la mărci, embleme, sau a know-how-ului, care pot fi combinate cu restricţii asupra livrărilor sau cumpărărilor de produse.

Într-o altă lucrare, se conchide plastic: "a franciza înseamnă a permite altora să reuşească cum noi am reuşit, a reitera o reuşită".

Natura juridică a francizei

La momentul conturării noii figuri juridice, care este franciza, operau pe piaţa produselor şi serviciilor o serie de contracte menite asigure o bună distribuţie a produselor şi oferirea unor servicii şi produse finite de calitate.

Autorii francizei s-au servit de toate figurile juridice cunoscute până la apariţia ei pentru a oferi un instrument juridic nou, capabil să combine toate beneficiile contractelor "tradiţionale".

În acest fel, între părţile contractante se stabilesc raporturi obligaţionale complexe care au în comun scopul urmărit de cocontractanţi. Se poate observa posibilitatea descompunerii contractului de franciză într-o serie de contracte distincte, unele numite, altele nenumite. Vânzarea-cumpărarea, închirierea, licenţele de nume comercial, de marcă, de emblemă, design, brevete, know-how, asistenţa managerială, consulting-engenering-ul, distribuţia, exclusivitatea sunt "contracte" întâlnite curent în cuprinsul unei francize.

În lipsa unei reglementări legale speciale sau a unor clauze contractuale exprese, obligaţiile asumate vor fi interpretate conform regulilor aplicabile contractelor de bază cărora le aparţin după natura lor. Spre exemplu, drepturile şi obligaţiile beneficiarului asupra semnelor de atragere a clientelei, aparţinând furnizorului, vor fi supuse regulilor care guvernează licenţele.

Totuşi, cum arătăm, toate drepturile şi obligaţiile au o cauză unică şi sunt interdependente, împrejurare producătoare de efecte importante în ce priveşte executarea obligaţiilor contractuale şi/sau neexecutarea voluntară.

Vom exemplifica în continuare diferenţierea francizei faţă de unele contracte apropiate:

1. Franciza - asocierile voluntare

Franciza se delimitează de asocierile voluntare, formate de către comercianţii detailişti în jurul unui angrosist. Această formă de distribuţie apărută în SUA în anii '20 a cunoscut o evoluţie până către anii '50, însă din cauza neajunsurilor create de raporturile de dependenţă accentuată, a fost treptat abandonată, fapt ce a condus la dispariţia aproape totală a acesteia în cursul anilor '70, fiind înlocuită de reţelele francizate sau de sistemul sucursalelor.

Spre deosebire de franciză, asocierea voluntară nu are ca element esenţial existenţa unui know-how.

1. Franciza - concesiune exclusivă

Cel mai apropiat de contractul de franciză este contractul de concesiune exclusivă, considerat unul din cele mai evoluata sisteme de distribuţie.

Urmarea numeroaselor elemente comune care există între cele două contracte, unii autori au confundat cele două figuri distincte, iar alţii au considerat franciza doar o varietate a concesiunii. Au fost şi autori care au văzut în franciză tot o formă de distribuţie prin concesiune, însă forma cea mai recentă a acesteia.

Cel mai important punct de vedere, la care achiesam prezintă în mod just asemănările, însă evidenţiază şi diferenţele care există între contractul de franciză şi contractul de concesiune.

Confuzia între cele două contracte provine din asemănarea obiectului contractului de concesiune cu obiectul contractului de franciză de distribuţie.

Comparând cele două contracte constatăm că în vreme ce pentru unul anumite clauze sunt esenţiale, pentru celălalt sunt doar clauze accesorii. Astfel, clauzele despre asistenţa comercială şi tehnică sau licenţierea însemnelor de atragere a clientelei sunt inerente contractului de franciză, însă doar accesorii contractului de concesiune. Invers, clauza de exclusivitate care poate lipsi într-un contract de franciză este esenţială într-un contract de concesiune.

Contractul de franciză are, în principal, ca obiect, punerea la dispoziţia beneficiarului a unor semne de atragere a clientelei, a unor tehnici comerciale încer cate şi verificate în practică care au adus succes francizorului şi transmiterea permanentă a acestui know-how către beneficiar. Elementele definitorii francizei nu se regăsesc în obiectul unui contract de concesiune exclusivă care se poate realiza fără asistenţă, fără transfer de cunoştinţe sau tehnici de la concedent la concesionar.

Nu în ultimul rând, aşa cum am arătat anterior, doar o formă a francizei mijloceşte distribuţia de produse, franciza având o sferă mai largă de utilizare fiind şi un instrumen t în oferirea de produse.

1. Franciza - distribuţia selectivă

Franciza se diferenţiază şi de sistemul de distribuţie selectivă, definit ca acea operaţiune prin care un furnizor îşi selectează distribuitorii după calităţile lor comerciale. Distribuţia selectivă nu presupune know-how, şi nici transmiterea de însemne, ori acordarea de asistenţă distribuitorilor.

Distribuitorii nu sunt ţinuţi la plata unor redevenţe către furnizor. Distincţiile făcute în raport de concesiunea exclusivă sunt aplicabile şi în acest caz.

Sistemul de distribuţie selectivă are ca obiect, în general, distribuţia produselor de lux, de mare prestigiu şi de înaltă tehnologi

Subiectele contractului de franciză

1. A) Francizorul. Francizorul, conform raportului contractual, este partea obligată să asigure beneficiarului folosinţa însemnelor de atragere a clientelei, un know-how verificat şi asistenţă tehnică şi/sau comercială în schimbul cărora primeşte de la beneficiar o redevenţă periodică

Astfel spus, francizorul este titularul conceptului francizabil. Din definiţie rezultă următoarele atribute ce îl caracterizează:

1. a) Calitatea de comerciant
2. G. nr. 52/1997, în art. 1 (1) lit. b, defineşte francizorul ca fiind "un comerciant care:

• este titularul drepturilor asupra unei mărci înregistrate; drepturile trebuie să fie exercitate pe o durată cel puţin egală cu durata contractului de franciză;
• conferă dreptul de a exploata ori de a dezvolta o afacere, un produs, o tehnologie sau un serviciu;
• asigură beneficiarului o pregătire iniţială pentru exploatarea mărcii înregistrate;
• utilizează personal şi mijloace financiare pentru promovarea mărcii sale, cercetării şi inovaţiei, asigurând promovarea şi viabilitatea produsului".

La cele de mai sus, prin art. 1 alin. 1 din lege se completează imaginea francizorului arătându- se că este o persoană fizică sau juridică independentă din punct de vedere financiar faţă de beneficiar.

Dintre atributele legale ale francizorului ne oprim mai întâi asupra aceluia de comerciant prilej cu care vom analiza detaliat caracterul comercial sau necomercial al contractului de franciză

• Discuţia comportă două nivele de analiză, astfel:
• primul se referă la determinarea caracterului comercial sau necomercial al produsului sau serviciului pe care îl oferă beneficiarul către consumatori, adică obiectul "comerţului" exercitat de beneficiar.
• al doilea nivel al discuţiei vizează comercialitatea sau necomercialitatea chiar a obiectului contractului de franciză, adică a "conceptului francizabil" format din: folosinţa însemnelor de atragere a clientelei, a know-how-ului şi asistenţa tehnică şi/sau comercială.

Discuţia purtată în primul nivel ne oferă date asupra activităţii comerciale sau necomerciale a beneficiarului, şi nu a francizorului. Din acest punct de vedere am arătat în capitolul precedent că, în principal, activităţile desfăşurate în regim de franciză sunt comerciale, dar că există tendinţa de extindere a conceptelor francizabile în zonele necomerciale: consultanţa, avocatura, metode de învăţământ (Open School University) sau agricultura.

Distincţiile arătate ar putea să conducă însă către rezultate greşite în aprecierea naturii comerciale sau necomerciale a activităţii francizorului. Şi aici intervine al doilea nivel al discuţiei. Indiferent dacă obiectul de activitate al beneficiarului este unul comercial sau necomercial, obiectul contractului de franciză este unul şi acelaşi - exploatarea francizei, a conceptului francizabil. Deci, întrebarea care se pune: este sau nu franciza un obiect comercial astfel încât actele de exploatare ale ei să fie comerciale?

Arătăm că franciza are ca structură de compunere nişte însemne de atragere a clientelei( nume comercial, emblemă, marcă), un know-how şi asistenţă tehnică şi/sau comercială. Se remarcă faptul că franciza se bazează pe un cumul de cunoştinţe şi aptitudini, calităţi umane care sunt puse în valoare, ceea ce se exploatează fiind însăşi valoarea umană.

"Comerţul" de idei şi aptitudini excede zonei comerciale pentru că valoarea exploatată de francizor este una originală, nu este o valoare adăugată, nu se interpune în circuitul comercial. Francizorul este creator de valoare asemeni profesorilor, arhitecţilor, meşteşugarilor, avocaţilor etc. şi conform legii comerciale şi teoriei comerciale, obiectul lor de activitate excede zonei comerciale.

Chiar dacă activitatea francizorului se desfăşoară în mod organizat, ca o întreprindere, chiar dacă exploatarea francizei se face în mod profesional şi continuu, noţiunea de profit se lasă greu conturată, în lipsa evidenţei unui element speculativ.

Întrebările, în acest sens, abundă. Care este valoarea exactă a unei idei, dar a unei creaţii de succes? Care este preţul inteligenţei? Care sunt acele valori exacte ale creaţiilor pentru ca pe baza lor să putem introduce elementul de speculaţie şi să putem determina un profit? Unde se opreşte valoarea de creaţie şi unde începe profitul?

Este cert că asemenea disocieri nu se pot face şi nu se poate vorbi de un element speculativ şi de profit când este vorba de calităţile şi inteligenţa umană. Ar fi absurd să se spună despre un pictor că un tablou l-a costat x lei, iar profitul este diferenţa până la preţul de vânzare. Dar ar fi şi mai absurd să se afirme că 10% din costuri reprezintă talent consumat.

Dacă aceste realităţi nu le contestă nimeni, atunci includerea franc izei în zona valorilor de creaţie, nu a valorilor speculative, pare să nu mai întâmpine nici o piedică.

Francizorul va fi comerciant dacă alături de exploatarea francizei, prin intermediul contractelor de franciză, exercită el însuşi, în mod direct, o activitate comercială prin obiectul său.

S-ar putea susţine că există toate argumentele pentru a fi în faţa unui act comercial conex, însă aşa cum am arătat, exploatarea francizei îndeplineşte toate condiţiile unui act comercial propriu -zis, mai puţin elementul speculativ. Dacă însă elementul francizabil se grevează pe un contract de distribuţie având un rol accesoriu, pierzându-şi identitatea, vom fi în faţa unui contract comercial, dar nu în faţa unui contract de franciză, ci de distribuţie.

Evidentă este situaţia francizelor de serviciu şi de producţie unde francizorul nu oferă altceva beneficiarului decât un concept francizabil.

Franciza nu poate fi considerată nici act de comerţ subiectiv, conform Codului comercial român, pentru că aşa cum se arată în art. 4, acesta trebuie să nu fie civil prin natura sa.

Analizate separat elementele care compun "conceptul francizabil" conduc către aceeaşi concluzie.

Astfel, licenţierea unui însemn de atragere a clientelei (marcă, emblemă, nume comercial), a unui model industrial, a unui brevet sau a oricărui drept de proprietate intelectuală, este un act de natură civilă. La fel cesiunea unor asemenea drepturi ori contractele de editate a unor drepturi de autor, sau contractul de exploatare a cunoştinţelor care compun know-how-ul ca mijloc de distribuire a unor valori care sunt în afara comercialului. În fine, asistenţa tehnică şi/sau comercială comportă aceeaşi discuţie.

Revenind la franciză, pentru a face din exploatarea sa o activitate comercială, trebuie să existe o reglementare legală expresă care să deroge de la caracterul necomercial al operaţiunii, cum este de exemplu, situaţia leasingului imobiliar, definit de lege ca o activitate comercială realizată prin societăţi comerciale.

Într-o exprimare plastică, esenţa francizei este clonarea unei afaceri. Or, asemeni unei clonări, transferul către beneficiar este unul informaţional.

Aşa cum arătăm la început, O.G. nr. 52/1997 îl numeşte pe francizor "comerciant". Să fi intenţionat legiuitorul, prin aceasta, crearea unei noi excepţii, de la regula necomercialităţii şi introducerea francizei în zona comercială, sau este vorba doar de o inadvertenţă în exprimare?

În ce ne priveşte, dincolo de consideraţiile teoretice exprimate, suntem susţinătorii renunţării la vechile criterii de departajare a unor operaţiuni civile de cele comerciale, departajare care nu mai corespunde realităţilor economice moderne. Forţa realităţilor economice pare să fi înfrânt raţiunea tradiţională, aflându-ne în faţa unor situaţii de fapt care exced argumen telor clasice ale dreptului. Din semnalele existente evoluţia nu se va opri aici, o presiune tot mai mare făcându -se simţită în domeniile medical, învăţământ, avocatură sau celelalte profesii liberale, inclusiv pentru domeniul agricol şi cooperaţie.

1. b) Calitatea de titular al unor semne comerciale

Ordonanţa concentrează întregul pachet de semne de atragere a clientelei care ar putea constitui franciza, într-unul singur, anume cel de marcă. Cu siguranţă nu sa dorit limitarea cuprinsului francizei doar la mări excluzându-se celelalte semne de atragere a clientelei (numele comercial şi emblema), ci doar sa urmărit determinarea scopului economic, principal, al francizei - acela de a promova pe piaţă un produs sau un serviciu. Francizorul trebuie să fie titularul drepturilor asupra drepturilor transmise - marcă, nume comercial, emblemă.

Ce semnificaţie are noţiunea de "titular al drepturilor" asupra unei mărci înregistrate din reglementarea indicată? Deşi, în mod obişnuit, prin titularul drepturilor se desemnează persoana deţinătoare a dreptului de proprietate sau a altui drept real, în cazul francizei noţiunea acoperă şi pe deţinătorul dreptului de folosinţă exclusivă asupra unei mărci, în baza unui contract de cesiune sau de licenţă, pentru o durată şi un spaţiu det erminat.

Acest drept de folosinţă exclusivă se dobândeşte în baza unui contract principal de franciză încheiat cu titularul dreptului exclusiv şi dă dreptul beneficiarului să încheie contracte de subfranciză în zona oferită în exploatare exclusivă.

1. B) Beneficiarul. Beneficiarul (francizatu) este acea parte care, în schimbul semnelor distinctive şi a asistenţei tehnice şi/sau comerciale, plăteşte către francizor anumite sume cu titlu de redevenţă, alături, după caz, de taxele de intrare în reţea şi taxele de publicitate.

Beneficiarul, este conform legii, un comerciant, sub rezerva aplicaţiilor necomerciale ale francizei.

Conform definiţiei legale oferită de O. G. 52/1997 în art. 1 lit. c, "beneficiarul este un comerciant persoană fizică sau juridică, selecţionat de francizor, care aderă la principiul omogenităţii reţelei de franciză, aşa cum este ea definită de către francizor."

Se constată că legea nu aduce nici o limitare formei de exercitare a comerţului prin intermediul francizei. Astfel, beneficiarul este liber să aleagă între forma asociată, ca persoană juridică, sau forma individuală, ca persoană fizică. Evident, majoritatea beneficiarilor sunt persoane juridice, raţiunile acestei opţiuni excedând naturii contractului de franciză, ţinând mai mult de arg umente comerciale.

În situaţia unui comerţ de mici dimensiuni, beneficiarii pot opta pentru forma individuală, ca persoană fizică. Această formă de a face comerţ se pretează cel mai bine la aşa numitele francize mobile, în care beneficiarul se deplasează într-o zonă oferită în exclusivitate.

Dăm ca exemplu ca franciză mobilă care ar putea foarte bine face obiectul unui comerţ al persoanelor fizice, sistemul "Eis & Heib". Acest sistem de franciză are ca obiect oferirea spre vânzare de îngheţată şi preparare de gustări rapide prin intermediul de puncte mobile.

Beneficiarul este, de cele mai multe ori, selectat de către francizor în urma unor schimburi de informaţii reciproce prin care, pe de-o parte, francizorul informează pe beneficiar asupra conţinutului şi condiţiilor francizei, iar pe de altă parte, beneficiarul oferă francizorului informaţii asupra capacităţii sale de a exploata în bune condiţii franciza.

Beneficiarul este, de cele mai multe ori, un comerciant independent atât financiar şi organizatori, cât şi economic.

Beneficiarul are o identitate proprie, distinctă de cea a francizorului, deşi, în mod obişnuit, el se prezintă sub numele comercial al francizorului. În acest sens, arătăm că beneficiarul are o firmă proprie înregistrată la Registrul Comerţului, conform Legii nr. 26/1990, firmă care nu este identică cu firma francizorului.

Ca efect al independenţei juridice beneficiarul este direct şi singur răspunzător în raporturile cu clienţii, fie pe baze contractuale, fie pe baze delictuale.

Dincolo de independenţa instituţională şi juridică dintre francizor şi beneficiar există între cei doi raporturi contractuale specifice de natură a limita foarte mult libertatea comercială a beneficiarului, mijloc prin care se creează veritabile raporturi de dependenţă între francizor şi beneficiar.

Pentru a încheia un contract de franciză, beneficiarul trebuie să dispună de un capital iniţial minim suficient pentru plata taxelor de intrare în reţea şi pentru pregătirea personalului şi dotarea cu tot echipamentul necesar derulării comerţului francizat.

În fine, faţă de definiţia legală, mai precizăm că beneficiarul aderă în primul rând, la contractul de franciză asumându-şi toate obligaţiile specifice unui asemenea contract şi, prin aceasta, el aderă la "omogenitatea reţelei", având un impact deosebit în materia culturii organizatorice şi al transferului tehnologic, imperative obiective privind evoluţia în sens pozitiv al economiei de piaţă din România.

Conţinutul şi efectele contractului de franciză

Legea nr. 79/1998, prin care a fost aprobată Ordonanţa nr. 52/1997 privind regimul juridic al francizei, stabileşte, în mod destul de amănunţit, conţinutul contractului de franciză şi principiile cărora acesta trebuie să se conformeze. Potrivit acestui act normativ, contractul de franciză trebuie să cuprindă:

• obiectul contractului;
• drepturile şi obligaţiile părţilor;
• condiţiile financiare;
• durata contractului;
• condiţiile în care acesta poate fi modificat, prelungit sau reziliat.

La acestea ar trebui să mai adăugăm şi alte elemente, care iniţial existau în textul Ordonanţei nr. 52/1997, şi anume:

• tehnologiile, bunurile, serviciile furnizate de francizor;
• condiţiile în care beneficiarul poate folosi însemnele distinctive aparţinând francizorului (marca de fabrică sau comerţ, firma etc.).

Textul iniţial prevedea şi necesitatea prezentării know-how-ului transmis, aceasta fiind cuprinsă de cele mai multe ori într-un înscris separat. Nici acest aspect nu se mai regăseşte în textul actual, ca de altfel nici dispoziţia referitoare la precizarea condiţiilor în care drepturile născute din contract pot fi cesionate. Astfel de precizări ar trebui făcute cu atât mai mult cu cât acest contract are un caracter intuitu personae. Dar dispoziţiile referitoare la conţinutul contractului de franciză, aşa cum se regăsesc ele actualmente în art. 6 din Legea nr. 79/1998, sunt formulate în termeni destul de generali, fără a impune restricţii în ceea ce priveşte inserarea unor asemenea clauze.

Unul dintre scopurile care trebuiesc urmărite în redactarea c ontractului este acela de a proteja interesele membrilor reţelei de franciză şi drepturile de proprietate industrială sau intelectuală ale francizorului; de asemenea, trebuie urmărită eliminarea oricăror ambiguităţi şi incertitudinei în stabilirea drepturilor şi obligaţiilor părţilor, precum şi a responsabilităţilor ce le revin, ca de altfel în cazul tuturor contractelor.

Principiile cărora trebuie să li se conformeze contractele de franciză sunt stabilite prin intermediul art. 7 din O. nr. 52/1997. Astfel, potrivit textului menţionat, aceste principii ar fi:

• stabilirea unui termen care să permită beneficiarului amortizarea investiţiilor efectuate în temeiul contractului;
• comunicarea de către francizor, cu suficient timp înainte de expirarea termenului pentr u care contractul a fost încheiat, a intenţiei sale de a nu prelungi contractul după sau de a nu încheia un alt contract după acea dată;
• precizarea clară a condiţiilor în care contractul poate fi reziliat fără acordarea unui preaviz;
• precizarea condiţiilor în care drepturile izvorâte din contractul de franciză pot fi cesionate; dacă se convine asupra unui drept de preemţiune al francizorului în ceea ce priveşte transmiterea drepturilor respective, acesta va trebui să fie precizat în cuprinsul contractului;
• inserarea în contract a clauzelor de non-concurenţă, urmărindu-se astfel protejarea know-

how-lui;

• înlesnirea atingerii obiectivelor comune prin determinarea cu claritate a obligaţiilor financiare ale beneficiarului;
• protejarea imaginii şi mărcii francizorului prin inserarea unor clauze care să permită un control al acestuia; acest lucru este deosebit de necesar, imaginea şi credibilitatea întregii reţele de franciză depinzând de aceşti factori.

În schimbul dreptului de a utiliza marca francizorului, know-how-ul furnizat de acesta şi al altor drepturi decurgând din contract, dar şi al asistenţei comerciale şi tehnice din partea francizorului, beneficiarul este obligat la plata unei redevenţe periodice.

Din conţinutul contractului, pentru francizor rezultă următoarele obligaţii:

1. Să cedeze beneficiarului folosinţa mărcii sale împreună cu un complex de cunoştinţe; pentru aceasta trebuie să-i furnizeze elemente de engineering referitoare la amenajarea şi organizarea întreprinderii precum şi elemente de marketing cuprinzând metodele, mijloacele şi tehnicile de comercializare a produsului sau serviciului.

Transmiterea dreptului de a folosi anumite elemente ale fondului de comerţ al francizorului, precum marca, firma sau emblema, au ca scop atragerea clienţilor. Nu trebuie să se înţeleagă că aceste elemente ar trece în fondul de comerţ al beneficiarului, utilizarea lor cunoscând două limitări. Astfel, scopul în care vor fi utilizate nu poate fi altul decât cel prevăzut în contract, iar beneficiarul nu le poate aduce nici o modificare, spre deosebire de francizor, căruia i se recunoaşte acest drept.

1. Să transmită beneficiarului know-how-ul, aceasta fiind o condiţie definitorie pentru contractul de franciză. Pentru a putea fi transmis, know-how-ul trebuie, în primul rând, să aparţină francizorului, dar mai trebuie să îndeplinească anumite condiţii. Astfel, acesta trebuie să fie alcătuit din cunoştinţe noi, nebrevetate, verificate, nedezvăluite public, probate de către francizor în propria sa întreprindere. Practic, aceste cunoştinţe asigură reuşita afacerii. O altă condiţie pe care know-how-ul respectiv trebuie să o îndeplinească este aceea de a fi susceptibil de transmitere, această operaţiune fiind realizată de regulă printr-un document separat şi care poate avea forma unu i manual, a unui ghid etc.

Pentru ca aceste informaţii să poată fi valorificate este necesar ca francizorul să asigure beneficiarului asistenţă pentru ca acesta să îşi însuşească în mod corespunzător cunoştinţele respective.

1. Să acorde partenerului asistenţă în domeniul pregătirii profesionale, precum şi în cel tehnic, financiar şi juridic. Este evident că simpla transmitere a unor cunoştinţe sub forma know-how-ului, a tehnologiei sau a unui brevet de invenţie nu este suficientă pentru a se asigura şi o utilizare eficientă a acestora. Legislaţia europeană leagă obligaţia francizorului de a transmite informaţiile de obligaţia asigurării beneficiarului a unei pregătiri iniţiale şi a unei asistenţe tehnice şi comerciale permanente. Chiar dacă pregătirea iniţială nu este prevăzută expres în textul art. 6 din Legea nr. 79/1998, acest aspect este de natură a asigura nu numai reuşita afacerii unuia dintre beneficiari, ci a întregii reţele de franciză.
2. Să se îngrijească de publicitatea produsului sau serviciului, scu tindu-1 pe franchisee de asemenea cheltuieli. Doar dreptul de a folosi semnele distinctive ale francizorului, fără ca acestea să cunoască o promovare adecvată, nu prezintă suficientă eficienţă. Chiar dacă publicitatea este realizată pe plan naţional, dar şi local, de către francizor, asta nu înseamnă că este exclusă idea unei contribuţii a beneficiarului în acest sens; ba mai mult, acesta poate realiza el însuşi o campanie publicitară proprie pe plan local.
3. Să asigure aprovizionarea ritmică, constituirea stocurilor, completarea colecţiilor, modelelor, etc. Francizorul îşi asumă şi răspunderea ce derivă din calitatea de vânzător sau de fabricant. Limitele acestei obligaţii a francizorului trebuie stabilite prin clauzele contractului pentru a se evita anumite comportamente abuzive.
4. Să asigure exclusivitate teritorială asupra mărcii pe timpul valabilităţii contractului. Poziţia oarecum pe care francizatul o câştigă pe piaţă ca urmare a folosirii imaginii francizorului şi care îi aduce o clientelă preconstituită, ar fi practic anulată de existenţa în imediată apropiere a unui alt francizat.
5. Să garanteze investiţiile făcute de franchisee.

Beneficiarul, la rândul său, îşi asumă prin încheierea contractului următoarele obligaţii:

1. Să respecte regulile impuse de franc izor; aceste reguli au menirea de a asigura o imagine uniformă reţelei de franciză, această condiţie având menirea de a asigura individualizarea în cadrul pieţei. Această individualizare nu priveşte doar suprafaţa, ci merge până la nivel de detalii (amenajare interioară, forma localurilor, îmbrăcămintea angajaţilor etc.). Respectarea acestor aspecte este asigurată prin controlul exercitat în acest sens de către francizor, dar şi de transparenţa pe care beneficiarul trebuie să o asigure.
2. Să asigure păstrarea secretului know-how-ului, care reprezintă de fapt elementul de bază al contractului de franciză. De fapt în acest secret constă şi valoarea comercială a respectivelor cunoştinţe. Faptul că legea nu protejează prin dispoziţii exprese know-how-ul atrage necesitatea asigurării unui anumit grad de protecţie prin folosirea unor clauze contractuale în acest sens.
3. Să se aprovizioneze cu produsele franchiser-ului în condiţiile prevăzute prin contract şi să furnizeze informaţii care ar contribui la perfecţionarea tehnicilor de comercializare. Chiar dacă legea română nu conţine o dispoziţie expresă în acest sens, această lipsă este suplinită în general de inserarea în contract a unor clauze care prevăd această obligaţie.
4. Să plătească taxa şi redevenţele periodice potrivit convenţiei. Aceasta este obligaţia care îi revine în contrapartidă pentru dreptul de a folosi tehnologia şi semnele distinctive ale unei firme care şi-a câştigat o imagine pe piaţă şi de a beneficia de clientela atrasă de această imagine. De fapt, transmiterea know-how-ului şi pregătirea iniţială sunt remunerate prin intermediul acelei taxe care se plăteşte la încheierea contractului sau la un termen stabilit prin contract; această taxă mai poartă denumirea de taxă de intrare ("entry fee").
5. Să nu facă concurenţă francizorului sau altor membri ai reţelei de franciză. Această practică nu contravine regulilor unei pieţe libere, clauzele non-concurenţiale fiind limitate nu doar în timp şi spaţiu, ci şi în ceea ce priveşte obiectul. În legislaţia noastră, acţiunea acestor clauze este restrânsă la protejarea know-how-ului.
6. O altă obligaţie care revine destul de des beneficiarului, prin inserarea în contract a unor clauze în acest sens, este aceea de a asigura o cifră minimă de afaceri. Este normal ca francizorul, ca orice alt comerciant, să dorescă să realizeze un câştig cât mai ridicat ca urmare a încheierii unui asemenea contract; dacă avem în vedere că redevenţa se calculează proporţional cu cifra de afaceri nu mei este nevoie să aducem nici o altă justificare pentru existenţa în contractele de franciză a clauzelor privind cifra minimă de afaceri a francizatului. Ba mai mult, adeseori nerealizarea cifrei minime de afaceri prevăzute în contract poate duce chiar la rezilierea contractului înainte de ajungerea la termen.
7. Uneori se pune prin contract în sarcina beneficiarului obligaţia de a contribui cu o anumită sumă la publicitatea produsului sau serviciului ce face obiectul contractului, sau chiar de a realiza el singur publicitatea în condiţiile stabilite de francizor.

Ca şi în cazul precedent, contractul de franciză încetează prin ajungerea la termen (durata contractului poate fi până la 20 de ani) şi reziliere (care poate fi solicitată de oricare din părţi pentru neîndeplinirea obligaţiilor asumate). Potrivit legislaţiei noastre în domeniu, condiţiile de reziliere trebuie să fie arătate în mod explicit în cuprinsul contractului de franciză, acordându -se în acest sens o atenţie sporită enunţării clauzelor care pot atrage rezilierea fără preaviz a actului.

Alte modalităţi prin care poate înceta acest contract sunt încetarea existenţei uneia dintre părţi, cu atât mai mult cu cât contractul de franciză este un act juridic intuitu personae, şi anularea, atunci când a fost încheiat cu încălcarea condiţiilor pe care le prevede legea pentru încheierea valabilă a contractului. În principiu, anularea poate avea loc ca urmare a existenţei unui viciu de consimţământ sub forma erorii sau dolului, având în vedere caracteristicile acestui tip de act juridic.

Ca urmare a încetării contractului de franciză va dispare şi dreptul beneficiarului în ceea ce priveşte folosirea elementelor de individualizare ale francizorului, dar va începe să-şi producă efectele clauza de non-concurenţă, care are ca scop protejarea know-how-lui. Un alt efect posibil, atunci când încetarea contractului are loc ca urmare a conduitei culpabile a uneia dintre părţi, este naşterea unui drept al părţii căreia nu i se poate imputa încetarea raporturilor contractuale la despăgubiri.

Secţiunea 17.Contractul de depozit

Contractul comercial de depozit este un contract în virtutea căruia o parte (deponent) predă în păstrarea şi conservarea celeilalte părţi (depozitar) mărfuri pe care acesta din urmă se obligă să le restituie la termenul convenit.

Spre deosebire de contractul civil de depozit care este gratuit (art. 1539 C. civ.), contractul comercial de depozit este în toate cazurile oneros, preţul prestaţiei efectuate de depozitar fiind determinat de volumul, valoarea şi termenul de depozitare a mărfurilor.

Fiind un contract real, contractul comercial de depozit nu se formează decât în urma predării efectivă a mărfurilor în posesia depozitarului care, având obligaţia profesională de a le conserva, îşi asumă răspunderea contractuală corespunzătoar (de asemenea, depozitarul se obligă să nu folosească mărfurile şi să păstreze secretul operaţiei).

Dacă nu restituie la termen mărfurile solicitate de deponent, depozitarul îşi asumă riscul, dacă acestea pier din cauză de forţă majoră, având obligaţia să răspundă pentru daunele-interese formulate împotriva lor.

Constituind acte de comerţ, depozitarea mărfurilor în depozite are importante funcţii în comerţul internaţional, printre care principala este aceea că înlesneşte vân -zare-cumpărarea datorită documentului pe care îl eliberează depozitarul la primirea mărfurilor, denumit „recipisă-warant". Acest document constituind titlu de credit facilitează vânzarea mărfurilor pe care le reprezintă, deoarece, transmiterea lor se face prin „andosare (gir)" posesorul lui legal fiin d proprietarul lor.

Warantul facilitează şi obţinerea de credite, depunerea lui la banca creditoare constituind un gaj asupra mărfurilor aflate în depozit.