Drept

1. Aspecte generale

Noţiunea de concentrare economică nu se regăseşte în Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene.

Termenul de concentrations a fost introdus prin Regulamentul (CEE) nr. 4064/89 al Consiliului din 21 decembrie 1989 privind controlul concentrărilor economice între agenţii economici. Regulamentul (CE) nr. 139/2004 al Consiliului din 20 ianuarie 2004 privind controlul concentrărilor economice între întreprinderi [Regulamentul (CE) privind concentrările economice] a înlocuit Regulamentul (CEE) nr. 4064/89.

În legislaţia noastră, Legea nr. 21/1996 dedică un capitol întreg concentrărilor economice în cadrul art. 10 - art. 15. Prevederile legii dispun cu privire la operaţiunile care sunt considerate sau nu concentrări economice, la condiţiile în care sunt notificate şi supuse controlului Consiliului Concurenţei, cu privire la obligaţiile care decurg şi cu privire la sancţiuni. Consiliul Concurenţei a adoptat în acest sens Ordinul nr. 385 din 5 august 2010 pentru punerea în aplicare a Regulamentului privind concentrările economice.

Regulamentul (CE) nr. 139/2004 nu arată ce se înţelege prin concentrare economică, ci doar oferă elemente cu ajutorul cărora se poate contura o definiţie. Potrivit doctrinei, prin concentrare economică se înţelege situaţia în care un număr de operatori economici deţine o pondere ridicată a activităţii economice pe o piaţă, exprimată prin totalul vânzărilor, activelor sau forţei de muncă utilizată.

Conform art. 3 alin. (1) din Regulamentul (CE) nr. 139/2004 realizarea unei operaţiuni de acest fel implică o modificare de durată a controlului prin:

• fuzionarea a două sau mai multe întreprinderi independente anterior sau părţi ale unor întreprinderi (lit. a);
• preluarea, de către una sau mai multe persoane care controlează deja cel puţin o întreprindere sau de către una sau mai multe întreprinderi (lit. b);
• achiziţionarea de valori mobiliare sau de active, fie prin contract sau prin orice alte mijloace, a controlului direct sau indirect asupra uneia sau mai multor întreprinderi sau părţi ale acestora (lit. b).

Regulamentul privind concentrările economice adoptat de Consiliul Concurenţei precizează că noţiunea de concentrare economică include acele operaţiuni care au ca rezultat modificări de durată ale controlului întreprinderilor, şi prin urmare, în structura pieţei, cuprinzând şi operaţiunile care conduc la crearea de societăţi în comun care îndeplinesc în mod durabil toate funcţiile unei entităţi economice autonome.

În literatura noastră juridică se face distincţie între mai multe tipuri de concentrare economică, în funcţie de natura activităţii întreprinderilor implicate:

• orizontală, care se realizează între operatori economici care au un obiect de activitate identic sau similar;
• verticală, care reuneşte operatori economici din domenii de activitate diferite, care acţionează pe pieţe diferite;
• conglomerată, care presupune combinarea unor operatori economici cu profile de activitate din cele mai diferite, acţionând pe pieţe diferite.

2. Modalităţi de realizare a concentrărilor

Potrivit art. 3 din Regulamentul (CE) nr. 139/2004, concentrările economice se pot realiza prin trei modalităţi, şi anume:

• prin fuziunea mai multor întreprinderi;
• prin preluarea controlului altor întreprinderi de către una sau mai multe întreprinderi;
• prin constituirea unei societăţi în comun concentrative.

Fuziunea reprezintă operaţiunea prin care două sau mai multe întreprinderi independente anterior, devin o singură entitate economică. Aceasta se realizează prin absorbţie şi contopire.

Absorbţia are loc atunci când un operator economic îşi sporeşte activitatea înglobând un alt operator economic care îşi încetează astfel activitatea.

Fuziunea presupune că doi sau mai mulţi operatori economici se contopesc pentru a alcătui o persoană juridică nouă. Unele fuziuni pot reduce concurenţa pe o piaţă prin crearea sau consolidarea unui jucător dominant. Situaţia astfel creată poate afecta consumatorii prin preţuri mari, printr-o gamă redusă de opţiuni sau mai puţine inovaţii. Comisiei Europene i-au fost notificate două fuziuni de proporţii, ambele din sectorul farmaceutic, şi anume Sanofi/Synthelabo şi Pfizer/Pharmacia. Comisia a constatat că ambele contopiri ar putea denatura concurenţa, limitând gama de medicamente pentru care ar putea opta pacienţii. În ambele situaţii, părţile au propus să transfere către concurenţi o parte dintre produsele lor, pentru a reface concurenţa.

Preluarea controlului se realizează prin obţinerea de către un operator economic a unei influenţe determinante asupra unuia sau mai multor operatori economici sau asupra unor părţi ale acestora.

Preluarea se face de către persoane sau întreprinderi care sunt titulare sau beneficiare ale drepturilor care le conferă controlul sau deţin cel puţin prerogative de a le exercita.

Controlul poate fi unic sau comun, după cum este exercitat de o singură persoană sau de cel puţin doi asociaţi.

După modul de exercitare, distingem între controlul direct sau controlul indirect, exercitat prin persoane interpuse.

Controlul total corespunde achiziţionării întreprinderii în întregime, iar cel parţial intervine atunci când a fost achiziţionată o parte din întreprindere.

Controlul poate influenţa întreaga strategie economică a întreprinderii (control strategic) sau numai problemele curente ale acesteia (control operaţional).

În funcţie de baza juridică a controlului, acesta poate fi de fapt sau de drept.

Societatea comună concentrativă reprezentă o concentrare economică care are ca obiect sau efect coordonarea comportamentului concurenţial al întreprinderilor rămase independente [art. 10 alin. (3) din Legea nr. 21/1996].

Autoritatea de concurenţă stabileşte dacă operaţiunea este sau nu compatibilă cu un mediu concurenţial normal în funcţie de două criterii.

Primul criteriu se referă la situaţia în care două sau mai multe societăţi-mamă reţin, într-o măsură semnificativă, activităţile de pe aceeaşi piaţă ca şi societatea în comun ori de pe o piaţă situată în amonte sau în aval faţă de cea a societăţii în comun ori pe o piaţă vecină aflată în strânsă legătură cu această piaţă. Cel de-al doilea criteriu se referă la posibilitatea de a elimina concurenţa pentru o parte semnificativă a produselor sau a serviciilor în cauză prin crearea societăţii în comun.

Art. 3 alin. (5) din Regulamentul nr. 139/2004 stabileşte trei situaţii în care dobândirea controlului nu constituie concentrare economică.

un prim caz este cel al instituţiilor de credit sau a altor instituţii financiare sau a societăţilor de asigurări, ale căror activităţi obişnuite includ tranzacţionarea şi negocierea de valori mobiliare în contul lor sau în contul altora, care deţin temporar valori mobiliare ale unei întreprinderi pe care le-au dobândit în vederea revinderii, cu condiţia ca acestea să nu îşi exercite drepturile de vot conferite de valorile mobiliare în cauză pentru a determina comportamentul concurenţial al întreprinderii în cauză, sau cu condiţia să îşi exercite aceste drepturi de vot numai pentru pregătirea cesionării integrale sau parţiale a întreprinderii în cauză sau a activelor acesteia sau a cesionării valorilor mobiliare în cauză, şi ca cesiunea să aibă loc în termen de un an de la data achiziţiei. Comisia poate prelungi acest termen, la cerere, în cazul în care respectivele instituţii sau societăţi pot dovedi că cesionarea nu a fost posibilă, în condiţii rezonabile, în termenul stabilit.

O altă situaţie vizează controlul dobândit de o persoană mandatată de autorităţile publice în conformitate cu legislaţia statului membru referitoare la lichidarea, falimentul, insolvenţa, încetarea plăţilor, concordatul sau alte proceduri similare.

De asemenea, nu constituie concentrare economică controlul dobândit de holdinguri financiare cu condiţia, totuşi, ca drepturile de vot legate de participaţiile deţinute să fie exercitate, în special în ceea ce priveşte numirea membrilor organelor de conducere şi supraveghere ale întreprinderilor la care deţin participaţiile, doar pentru a menţine valoarea integrală a investiţiilor respective şi nu pentru a determina, direct sau indirect, comportamentul concurenţial al respectivelor întreprinderi.

La aceste situaţii, art. 10 din Legea nr. 21/1996 adaugă o a patra, respectiv cea a întreprinderilor (inclusiv cele care fac parte din grupuri economice) care realizează operaţiuni de restructurare sau reorganizare a propriilor activităţi.

3. Notificarea concentrărilor economice

Toate concentrările economice care depăşesc pragurile valorice prevăzute în legislaţie trebuie notificate Comisiei Europene la nivel comunitar, sau Consiliului Concurenţei la nivel naţional. Notificarea trebuie efectuată înainte de punerea în aplicare şi după încheierea acordului, anunţarea ofertei publice sau preluarea pachetului de control.

Legislaţia comunitară şi naţională stabilesc un prag de minimis (de sensibilitate) sub care se prezumă că o concentrare economică nu afectează concurenţa.

Art. 1 alin. (2) din Regulamentul nr. 139/2004 determină această limită prin raportare la cifra de afaceri totală realizată la nivel mondial de toate întreprinderile implicate (5000 de milioane EUR) sau la nivel comunitar de către fiecare din cel puţin două întreprinderi implicate (250 de milioane EUR), cu excepţia cazurilor în care fiecare dintre întreprinderile implicate realizează mai mult de două treimi din cifra sa totală de afaceri la nivel comunitar într-unul şi acelaşi stat membru.

Legea nr. 21/1996 stabileşte prin art. 14 pragul valoric prin raportare tot la cifra de afaceri, precizând că procedura de notificare nu se aplică atunci când cifra de afaceri cumulată a întreprinderilor implicate în operaţiune nu depăşeşte echivalentul în lei a 10.000.000 euro şi când cel puţin două dintre întreprinderile implicate nu au realizat pe teritoriul României, fiecare în parte, o cifră de afaceri mai mare decât echivalentul în lei a 4.000.000 euro. Echivalentul în lei se calculează la cursul de schimb comunicat de Banca Naţională a României valabil pentru ultima zi a exerciţiului financiar din anul anterior realizării operaţiunii.

În urma notificării, Comisia Europeană sau autoritatea de concurenţă pot emite decizii prin care declară concentrarea compatibilă sau incompatibilă cu piaţa comună.

În cazul în care se constată că o concentrare a fost deja pusă în aplicare şi că a fost declarată incompatibilă cu piaţa comună, Comisia Europeană poate să solicite întreprinderilor implicate să o dizolve şi să restabilească situaţia existentă anterior punerii în aplicare a concentrării. În cazurile în care prin dizolvarea concentrării acest lucru nu este posibil, se poate lua orice altă măsură adecvată prin care să se asigure că întreprinderile implicate dizolvă concentrarea sau îndeplinesc măsurile prevăzute în decizia Comisiei Europene.

Curtea Europeană de Justiţie are competenţă deplină în ceea ce priveşte controlul deciziilor prin care Comisia Europeană a aplicat o amendă sau o penalitate cu titlu cominatoriu.

Pe plan intern, validitatea oricărei operaţiuni de concentrare economică va depinde de analiza şi decizia pe care Consiliul Concurenţei o va lua cu privire la operaţiune. Deciziile adoptate de Consiliul Concurenţei se comunică părţilor; acestea pot fi atacate în contencios administrativ la Curtea de Apel Bucureşti în termen de 30 de zile de la comunicare.

În termen de 30 de zile de la notificarea deciziei, Guvernul, la propunerea ministrului de resort, poate lua, pe răspunderea sa, o decizie diferită de cea a Consiliului Concurenţei pentru raţiuni de interes public general. Decizia este executorie şi va fi publicată împreună cu decizia Consiliului Concurenţei în Monitorul Oficial.

4. Sancţionarea operaţiunilor de concentrare economică

Potrivit art. 51 alin. (1) din Legea nr. 21/1996, constituie contravenţii şi se sancţionează cu amendă de la 0,5% la 10% din cifra de afaceri totală realizată în anul financiar anterior sancţionării: nenotificarea unei concentrări economice, înainte de punerea în aplicare a acesteia; realizarea unei operaţiuni de concentrare economică; începerea unei acţiuni de concentrare economică declarată incompatibilă printr-o decizie a Consiliului Concurenţei.

În cazul în care cifra de afaceri, realizată în anul financiar anterior sancţionării, nu poate fi determinată, va fi luată în considerare cea aferentă anului financiar în care întreprinderea sau asociaţia de întreprinderi a înregistrat cifra de afaceri, an imediat anterior anului de referinţă pentru calcularea cifrei de afaceri în vederea aplicării sancţiunii.

Întreprinderile sau asociaţiile de întreprinderi nou-înfiinţate, care nu au înregistrat cifră de afaceri în anul anterior sancţionării, vor fi sancţionate cu amendă.