Drept

• Înţelesul noţiunii

În limbajul curent, a denigra înseamnă a ponegri, a defăima sau a discredita. Ca act de concurenţă neloială, denigrarea constă în afirmarea sau răspândirea, sub orice formă, în scop de concurenţă, de fapte privitoare la o altă întreprindere, de natură a-i prejudicia reputaţia. Răspândirea de informaţii peiorative şi răuvoitoare cu privire la persoana, întreprinderea sau produsele unui concurent ori la produsele unui grup determinat de concurenţi îmbracă forma denigrării, ca act de concurenţă neloială. Denigrarea poate fi directă sau indirectă. Denigrarea directă presupune răspândirea de afirmaţii mincinoase cu privire la un concurent, pe când cea indirectă constă în atribuirea unor calităţi despre care se afirmă că partea concurentă nu le posedă.

• Obiectul denigrării

Denigrarea vizează persoana, întreprinderea, produsele sau serviciile concurentului. Denigrarea persoanei concurentului poate să privească anumite trăsături de caracter ale acestuia, cum ar fi expunerea unui afiş care poartă menţiuni peiorative pentru un concurent calificat ca fiind fără scrupule. Denigrarea care vizează întreprinderea concurentului se poate realiza prin referiri la competenţa profesională a acestuia.

Denigrarea poate produselor sau serviciilor concurentului se referă, cel mai adesea la calitatea (publicarea unui articol care neagă parfumurilor franţuzeşti meritele pe care le recunoaşte altora) sau preţul acestora (sloganul publicitar Prea scumpă pulpa de miel, conduceţi Volkswagen Polo îi face pe consumatori să reţină doar faptul că mielul se vinde prea scump).

• Condiţiile denigrării

Pentru reţinerea denigrării, ca act de concurenţă neloială, trebuie îndeplinite cumulativ o serie de condiţii:

• între autorul şi victima denigrării să existe un raport de concurenţă;
• victima denigrării să fie identificată sau identificabilă;
• să existe o discreditare conţinută într-un mesaj.
• Denigrarea prin publicitate

Prin publicitate comercială clientela unui vad comercial poate fi deturnată, provocând declinul economic al competitorilor şi chiar eliminarea acestora de pe piaţa relevantă. Acţiunile privind combaterea publicităţii comerciale sunt, prin natura lor, acţiuni de concurenţă. Publicitatea comercială se înscrie în limitele legale atunci când urmăreşte informarea consumatorilor şi nu are caracter incitativ.

Legea nr. 148/2000 privind publicitatea recunoaşte existenţa a trei tipuri de publicitate interzisă: publicitatea subliminală, publicitatea înşelătoare şi publicitatea comparativă. Publicitatea subliminală este orice publicitate care utilizează stimuli prea slabi pentru a fi percepuţi în mod conştient, dar care pot influenţa comportamentul economic al unei persoane [art. 4 lit. (d) din Legea nr. 148/2000].

Publicitatea înşelătoare este aceea care, în orice mod, inclusiv prin modul de prezentare, induce sau poate induce în eroare persoanele cărora li se adresează ori care iau contact cu aceasta şi care, din cauza caracterului înşelător, poate afecta comportamentul economic al acestora sau care, din acest motiv, prejudiciază sau poate prejudicia un concurent [art. 3 lit. (b) din Legea 158/2008].

Publicitatea comparativă este publicitatea care identifică în mod explicit sau implicit un concurent ori bunuri sau servicii oferite de către acesta [art. 3 lit. (c) din Legea 158/2008].

• Publicitatea înşelătoare

Pentru determinarea caracterului înşelător al publicităţii, trebuie analizate toate elementele care o compun. Prevederilor art. 5 din Legea nr. 158/2008 arată că se poate determina caracterul înşelător al publicităţii numai dacă se ţine cont toate aspectele acesteia, în special de informaţiile referitoare la:

• caracteristicile bunurilor şi serviciilor, cum ar fi: disponibilitatea, natura, modul de execuţie şi de ambalare, compoziţia, metoda şi data fabricaţiei sau a aprovizionării, măsura în care acestea corespund scopului destinat, destinaţia, cantitatea, parametrii tehnico- funcţionali, producătorul, originea geografică sau comercială ori rezultatele testelor şi încercărilor asupra bunurilor sau serviciilor, precum şi rezultatele care se aşteaptă de la acestea;
• preţul sau modul de calcul al preţului, precum şi condiţiile în care sunt distribuite produsele sau prestate serviciile;
• natura, atribuţiile şi drepturile comerciantului care îşi face publicitate, cum ar fi: identitatea şi bunurile sale, calificările şi deţinerea drepturilor de proprietate industrială, comercială sau intelectuală ori premiile şi distincţiile acestuia.

Enumerarea elementelor luate în considerare de art. 5 în vederea determinării caracterului înşelător al publicităţii nu are caracter limitativ.

O reglementare cu caracter special este Codul de reglementare a conţinutului audiovizualului^[1]. Potrivit art. 114 alin. (1) din Cod, informaţiile prezentate în spoturi publicitare sau în emisiuni de teleshopping nu trebuie să inducă în eroare publicul, direct ori prin omisiune, cu privire la:

1. caracteristicile produsului în special, natura, identitatea, proprietăţile, compoziţia, cantitatea, durabilitatea, originea sau provenienţa şi metodele de fabricaţie ori de producţie,
2. atribuirea de efecte sau de proprietăţi pe care produsul nu le posedă;
3. preţul produselor sau tarifele serviciilor, care trebuie să includă taxa pe valoarea adăugată şi toate taxele suplimentare;
4. condiţiile în care sunt distribuite produsele sau sunt prestate serviciile.

În practică, regăsim numeroase cazuri în care operatorii economici recurg la publicitate înşelătoare pentru a atrage clienţii. Consiliul Naţional al Audiovizualului a constat că un spot transmis pe posturile de televiziune constituie publicitate înşelătoare întrucât induce în eroare consumatorii cu privire la condiţiile concrete de achiziţionare a serviciilor oferite.

Mesajul al cărui conţinut era: Un calcul corect arată că 4 servicii ori 4 luni gratuite duce la cea mai bună ofertă: 16 luni de servicii gratuite. Vino la sediile RCS&RDS şi primeşti luni gratuite la fiecare serviciu nou contractat: televiziune, internet, telefonie fixă şi mobilă, DIGI! inducea telespectatorilor ideea greşită că RCS&RDS oferă potenţialilor săi clienţi 16 luni de gratuitate pentru achiziţionarea celor patru servicii.

În Germania, Oficiul pentru Concurenţă Neloială (Wettbewerbszentrale) s-a sesizat cu privire la spotul publicitar lansat de Opel, care promitea garanţie pe viaţă, făcând apel în acest sens la simbolul matematic pentru infinit 'W. Spotul a fost criticat pentru publicitate înşelătoare pentru că Opel nu oferă de fapt garanţie pe viaţă, ci o limitează la 160.000 de kilometri, iar după pragul de 50.000 de kilometri costurile pentru reparaţiile efectuate în garanţie se împart între Opel şi proprietarul maşinii.

• Publicitate comparativă

Publicitatea comparativă presupune confruntarea între propriile produse sau servicii cu cele ale unui concurent, într-o manieră care să pună în evidenţă, faţă de public, avantajele produselor proprii în raport cu celelalte produse.

Potrivit art. 3 lit. (c) din Legea nr. 158/2008, publicitatea comparativă este publicitatea care identifică în mod explicit sau implicit un concurent ori bunuri sau servicii oferite de acesta.

Publicitatea este comparativă atunci când un mesaj publicitar face referire, chiar implicit, la un concurent sau la bunuri ori servicii oferite de acesta. Elementul necesar în vederea constatării caracterului comparativ al unui anunţ publicitar este identificarea, explicită sau implicită, a unui concurent al persoanei care publică reclama sau a unor bunuri ori servicii oferite de acesta. În principiu, publicitatea comparativă este permisă în unele state cum ar fi Marea Britanie, Olanda, Elveţia, Ţările Scandinave şi interzisă în altele. În dreptul nostru, publicitatea comparativă este permisă numai în condiţiile prevăzute în art. 6 din Legea nr. 158/2008. Legea română transpune, în totalitate, dispoziţiile art. 4 al Directivei 2006/114/CE. Jurisprudenţa a apreciat că reclama comparativă care implică elemente de neloialitate în scopul obţinerii unor avantaje de piaţă, este ilicită atunci când comparaţia este inexactă şi neobiectivă

Publicitatea comparativă este licită dacă îndeplineşte, cumulativ, condiţiile prevăzute în art. 6 din legea nr. 158/2008:

1. a) nu este înşelătoare, potrivit dispoziţiilor art. 3 lit. b) şi ale art. 5 din prezenta lege, precum şi ale art. 5-7 din Legea nr. 363/2007;
   1. compară bunuri sau servicii care răspund aceloraşi nevoi ori sunt destinate aceloraşi scopuri;
   2. compară, în mod obiectiv, una sau mai multe caracteristici esenţiale, relevante, verificabile şi reprezentative ale respectivelor bunuri ori servicii, care pot include şi preţul;
   3. nu discreditează sau denigrează mărcile, denumirile comerciale, alte semne distinctive, bunuri, servicii, activităţi ori situaţia unui concurent;
   4. în cazul produselor cu denumire de origine, se referă, în fiecare caz, la produse cu aceeaşi denumire;
   5. nu profită în mod neloial de reputaţia unei mărci, a unei denumiri comerciale sau a altor semne distinctive ale unui concurent ori a denumirii de origine a produselor concurente;
   6. nu prezintă bunuri sau servicii ca imitaţii ori reproduceri ale bunurilor sau serviciilor purtând o marcă ori o denumire comercială protejată;
   7. nu creează confuzie între comercianţi, între cel care îşi face publicitate şi un concurent sau între mărci, denumiri comerciale, alte semne distinctive, bunuri ori servicii ale celui care îşi face publicitate şi cele ale unui concurent.

• Sancţiuni

Denigrarea, ca act de concurenţă neloială este considerată contravenţie de către art. 4 lit. (e) din Legea nr. 11/1991. Această contravenţie constă în comunicarea, chiar făcută confidenţial, sau răspândirea de către un comerciant de afirmaţii mincinoase asupra unui concurent sau asupra mărfurilor şi serviciilor sale, afirmaţii de natură să dăuneze bunului mers al întreprinderii concurente.

Potrivit art. 4 lit. (d) din Legea nr. 11/1991, faptele de concurenţă neloială care vizează publicitatea mincinoasă constituie contravenţie. Elementul material al contravenţiei constă în comunicarea sau răspândirea în public de către un comerciant de afirmaţii asupra întreprinderii sale sau activităţii acesteia, menite să inducă în eroare şi să îi creeze o situaţie de favoare în dauna unor concurenţi.

Dispoziţiile Legii nr. 11/1991 se completează cu cele din Legea nr. 158/2008. Nerespectarea de către comercianţi a prevederilor privind publicitatea înşelătoare şi comparativă constituie contravenţie (art. 4-6 din Legea nr. 158/2008).

Aplicarea sancţiunii contravenţionale poate fi însoţită şi de o serie de măsuri complementare: încetarea publicităţii înşelătoare sau a publicităţii comparative ilegale sau interzicerea publicităţii înşelătoare sau a publicităţii comparative care nu a fost încă adusă la cunoştinţa publicului, însă acest lucru este iminent. Sancţiunile se aplică cu celeritate fără să existe o dovadă a unui prejudiciu real, a intenţiei ori a neglijenţei celui care îşi face publicitate.

În vederea eliminării efectelor de durată ale publicităţii înşelătoare sau ale publicităţii comparative ilegale, comerciantul va fi obligat să publice, pe cheltuiala sa, procesul-verbal de constatare şi sancţionare a contravenţiei sau a hotărârii judecătoreşti, integral ori în extras. Publicarea se va face atât prin intermediul unui ziar de largă circulaţie, cât şi prin intermediul mijlocului de comunicare folosit pentru difuzarea anunţului publicitar interzis.

 

^[1] Decizia nr. 187 din 3 aprilie 2006 a Consiliului National al Audiovizualului, www.cna.ro.

57