Drept

1. Înţelesul noţiunii

A dezorganiza înseamnă a distruge, a strica ordinea, funcţionarea normală şi bunul mers. În raporturile de concurenţă, dezorganizarea constituie un comportament neloial care vizează destabilizarea funcţională a întreprinderii rivalului lezat. În literatura juridică se face distincţie între dezorganizarea întreprinderii rivale şi dezorganizarea generală a pieţei. În prima ipoteză, destabilizarea funcţională a întreprinderii concurentului se realizează prin diferite mijloace precum spionajul, coruperea personalului, deturnarea clientelei şi boicotul. Dezorganizarea pieţei constă în atingerea adusă ansamblului concurenţilor care fabrică sau distribuie un produs. În dreptul nostru, art. 4 din Legea nr. 11/1991 califică drept dezorganizare o serie de acte neloiale precum: spionajul economic, atragerea personalului şi acapararea agresivă a clientelei întreprinderii concurente.

2. Spionajul economic

Spionajul, ca act de concurenţă neloială, constă în obţinerea şi folosirea secretelor comerciale ale concurentului, în scopul dezorganizării întreprinderii acestuia. În doctrină spionajul economic este definit ca fiind deconspirarea sau exploatarea de către agentul economic agresiv a secretelor de producţie sau de gestiune ale concurenţilor

Spionajul economic se află în strânsă legătură cu secretul comercial. Acesta din urmă dobândeşte valoare economică prin faptul că nu este accesibil publicului, el conferind unei întreprinderi un avantaj concurenţial. În general, prin secret comercial se înţelege o informaţie valoroasă sau potenţial valoroasă pe care deţinătorul încearcă să o păstreze secretă prin intermediul unor contracte de confidenţialitate cu angajaţi, contractanţi sau parteneri şi prin intermediul unor măsuri de securitate fizică şi electronic.

Noţiunea de secret comercial a fost introdusă în dreptul nostru prin art. 1¹ lit. (b) din Legea nr. 298/2001 şi este definita ca fiind informaţia care, în totalitate sau în conexarea exactă a elementelor acesteia, nu este în general cunoscută sau nu este uşor accesibilă persoanelor din mediul care se ocupă în mod obişnuit cu acest gen de informaţie şi care dobândeşte o valoare comercială prin faptul că e secretă, iar deţinătorul a luat măsuri rezonabile, ţinând seama de circumstanţe, pentru a fi menţinută în regim secret. De fapt, reglementarea internă redă textul art. 39 alin. (2) din Tratatul privind aspectele drepturilor de proprietate intelectuală legate de comerţ (TRIPS).

Art. 11 lit. a) din Legea nr. 11/1991 conferă titularilor de secrete comerciale posibilitatea de a se apăra prin acţiune în concurenţă neloială împotriva practicilor neloiale care presupun o utilizare a acestor secrete de natură să afecteze poziţia comercianţilor concurenţi pe piaţă. Această utilizare se realizează prin practici de genul: neexecutării unilaterale a contractului sau utilizării unor proceduri neloiale, abuzului de încredere, incitării la delict şi achiziţionării de secrete comerciale de către terţii care cunoşteau de respectiva achiziţie.

Neexecutarea unilaterală a contractului presupune ca secretul comercial să facă obiectul unui contract. Suntem în prezenţa unei practici neloiale de acest gen atunci când este încălcată obligaţia contractuală cu privire la păstrarea şi utilizarea secretului.

Prin utilizarea unor proceduri neloiale înţelegem că secretul comercial a fost dobândit prin mijloace ilicite. În această categorie judecătorul poate include o paletă foarte largă de comportamente, precum: violarea corespondenţei, spargerea codurilor de securitate, sustragerea documentelor care conţin informaţia secretă, interceptarea comunicaţiilor sau fotografierea neautorizată a echipamentelor.

În cazul abuzului de încredere, deţinătorul secretului comercial îl încredinţează unui terţ, care îl divulgă. Specifice acestei tip de practică neloială sunt comportamente privind divulgarea secretului de către un fost salariat sau de către un eventual co-contractant, care a intrat în posesia acestuia cu ocazia negocierilor nefinalizate prin încheierea unui contract cu deţinătorul legitim al secretului.

Incitarea la delict constituie o altă practică neloială care constă în fapta unei persoane de a-l determina pe cel care cunoaşte un secret comercial şi este ţinut de o clauză de confidenţialitate, să îl divulge. Practica neloială prinde contur dacă incitarea este urmată de divulgarea şi de utilizarea secretului de către instigator.

Terţii care achiziţionează secrete comerciale, în cunoştinţă de cauză, de la persoane care nu au dreptul să le divulge, recurg la o practică neloială.

Toate aceste practici conferă deţinătorului legitim al secretului posibilitatea de a recurge la acţiunea în concurenţă neloială ori de câte ori clientela este deturnată. Se admite că acţiunea în concurenţă neloială se poate introduce şi dacă prejudiciul este numai potenţial, adică utilizarea neloială a secretului comercial este de natură să determine o deturnare a clientelei. În ultimul caz, reclamantul nu poate obţine acoperirea prejudiciului, ci numai obligarea pârâtului la încetarea utilizării informaţiei obţinute în mod neloial.

Prevederile Legii nr. 11/1991 sancţionează cazuri particulare care pot să apară ca urmare a utilizării neloiale a secretului comercial:

• divulgarea, achiziţionarea sau folosirea unui secret comercial de către un comerciant sau un salariat al acestuia, fără consimţământul deţinătorului legitim al respectivului secret comercial şi într-un mod contrar uzanţelor comerciale cinstite;
• oferirea, promiterea sau acordarea, mijlocit sau nemijlocit, de daruri ori alte avantaje salariatului unui comerciant sau reprezentanţilor acestuia, pentru ca prin purtare neloială, să poată afla procedeele sale industriale, pentru a cunoaşte sau folosi clientela sa ori pentru a obţine un alt folos pentru sine ori pentru o altă persoană în dauna unui concurent;
• folosirea în scop comercial a rezultatelor unor experimentări a căror obţinere a necesitat un efort considerabil sau a altor informaţii secrete în legătură cu acestea, transmise autorităţilor competente în scopul obţinerii autorizaţiilor de comercializare a produselor farmaceutice sau a produselor chimice destinate agriculturii, care conţin compuşi chimici noi;
• divulgarea unor informaţii secrete, cu excepţia situaţiilor în care dezvăluirea acestor informaţii este necesară pentru protecţia publicului sau cu excepţia cazului în care s­au luat măsuri pentru a se asigura că informaţiile sunt protejate contra exploatării neloiale în comerţ, dacă provin de la autorităţile competente;
• divulgarea, achiziţionarea sau utilizarea secretului comercial de către terţi, fără consimţământul deţinătorului său legitim, ca rezultat al unei acţiuni de spionaj comercial sau industrial;
• divulgarea sau folosirea secretelor comerciale de către persoane aparţinând autorităţilor publice, precum şi de către persoane împuternicite de deţinătorii legitimi ai acestor secrete pentru a-i reprezenta în faţa autorităţilor publice.

3. Atragerea personalului întreprinderii concurente

Dezorganizarea întreprinderii concurente prin atragerea salariaţilor se află în strânsă legătură cu spionajul economic, pentru că, indirect, prin angajarea personalului întreprinderii rivale, se facilitează accesul la secretele comerciale ale concurentului sau poate fi deturnată clientela.

În principiu, orice angajat este liber să renunţe la locul de muncă în favoarea unui alt loc de muncă oferit de întreprinderea concurentă. Simpla angajare a foştilor salariaţi ai întreprinderii concurente nu este, prin natura ei, neloială. Noul angajator poate fi acuzat de un comportament neloial numai dacă, prin angajarea salariaţilor concurentului, urmăreşte un scop ilicit. Domeniul de aplicare al unei astfel de practice neloiale este precis determinat de textele legale.

În doctrina juridică sunt delimitate situaţiile în care un angajat este ţinut de o clauză de neconcurenţă de cele în care clauza de neconcurenţă lipseşte. Potrivit art. 4 lit. (a) din Legea nr. 11/1991, constituie act de concurenţă neloială oferirea serviciilor de către salariatul exclusiv al unui comerciant unui concurent ori acceptarea unei astfel de oferte.

În opinia noastră, noţiunea de salariat exclusiv este strâns legată de cea de loialitate şi trebuie interpretată atât în sensul că salariatul este legat de angajator printr-o clauză de neconcurenţă, cât şi în sensul că orice salariat are o obligaţie de loialitate, onestitate şi profesionalism faţă de angajator. În practica noastră judiciară s-a stabilit că prin societăţi concurente se înţeleg acele societăţi al căror obiect actual, de fapt, coincide, nefiind obligatoriu ca obiectul real să fie absolut identic cu el, dar suficient ca o activitate să coincidă, iar prin societate cu acelaşi obiect, legea înţelege să se refere la obiectul de activitate prevăzut în actul constitutiv.

O altă modalitate de dezorganizarea a întreprinderii concurente prin atragerea personalului este prevăzută în art. 4 lit. (h) din Legea nr. 11/1191 şi constă în concedierea sau atragerea unor salariaţi ai unui comerciant, în scopul înfiinţării unei societăţi concurente care să capteze clienţii acelui comerciant sau prin angajarea salariaţilor unui comerciant în scopul dezorganizării activităţii sale. În această formă, dezorganizarea întreprinderii se poate realiza prin două modalităţi, şi anume:

• concedierea sau atragerea unor salariaţi ai unui comerciant, în scopul înfiinţării unei societăţi concurente care să capteze clienţii acelui comerciant;
• angajarea salariaţilor unui comerciant în scopul dezorganizării activităţii sale.

Prima modalitate implică o decizie de concediere care aparţine unei persoane, care,

concomitent, înfiinţează o nouă societate comercială, cu un obiect de activitate similar cu cel al concurentului şi acţionează pe aceeaşi piaţă relevantă. În acest caz, concedierea trebuie să mascheze o deturnare de personal. Atât timp cât motivele concedierii sunt imputabile angajaţilor, sunt incidente regulile din Codul muncii.

Atragerea salariaţilor unei firme concurente prin promisiunea de avantaje pecuniare nu constituie, în sine, un act de concurenţă neloială. Cu toate acestea, dacă se constată că promisiunile au fost făcute cu scopul de a-l dezorganiza pe fostul angajator, ne aflăm în prezenţa unui act de concurenţă neloială.

4.Acapararea agresivă a clientelei

Acapararea agresivă a clientelei constituie o modalitate de dezorganizare a concurentului din exterior, fără vreo complicitate din interiorul întreprinderii. Atragerea clientelei de către un concurent prin uzanţe necinstite, prin serviciile prestate şi prin personal autorizat este licită. În literatura juridică română această practică este cunoscută sub denumirea de deturnare a clientei. Potrivit art. 4 lit. (g) din Legea nr. 11/1991, deturnarea clientelei unui concurent prin folosirea legăturilor stabilite cu această clientelă în cadrul funcţiei deţinute anterior la acel comerciant constituie concurenţă neloială. Actul de concurenţă neloială poate fi săvârşit de către un salariat, un reprezentant sau un asociat al unui comerciant.

Încheierea de contracte prin care un comerciant asigură predarea unei mărfi sau executarea unor prestaţii în mod avantajos, cu condiţia aducerii de către client a altor cumpărători cu care comerciantul ar urma să încheie contracte asemănătoare constituie o altă modalitate neloială de acaparare a clientei [art. 4 lit. (c) din Legea nr. 11/1991]. Metoda este denumită de doctrină bulgăre de zăpadă sau vânzare piramidală, iar instanţele judecătoreşti au calificat-o drept o escrocherie, prin care comerciantul obţine profit cu ajutorul unor manopere frauduloase.