Drept

• Noţiunea ordinii publice în dreptul internaţional privat

Normele conflictuale indică legea competentă a cârmui raportul juridic cu element de extraneitate. Această lege competentă poate fi legea forului sau legea străină. Practica soluţionării conflictelor de legi arată că nu este posibilă aplicarea legii străine competente în cazurile în care această aplicare ar contraveni ordinii publice a ţării forului. In acest fel, ordinea publică apare ca unul din mijloacele prin care se limitează aplicarea legii străine şi deci a normei conflictuale care trimite la această lege străină. Autorii subliniază că nu se poate determina conţinutul noţiunii de ordine publică. In fiecare caz concret, instanţa va decide, dacă o lege străină contravine "ordinii publice» la momentul respectiv şi în situaţia internaţională dată. In general, se admite că în noţiunea de ordine publică intră normele fundamentale pentru sistemul de drept al instanţei care nu permit aplicarea regulilor străine, deşi sunt competente conform normelor conflictuale ale instanţei.

• Ordinea publică din dreptul internaţional nu se confundă cu ordinea publică din dreptul intern

Ordinea publică în dreptul internaţional privat a fost elaborată în cursul sec.XIX-lea, luându-se ca punct de plecare ordinea publică în dreptul intern, fără însă a se confunda cu aceasta. In dreptul naţional, ordinea publică arată caracterul imperativ al unor norme juridice de la care părţile nu pot deroga prin actele lor juridice, spre deosebire de normele supletive. Astfel, de exemplu, normele privind capacitatea persoanelor şi starea civilă sunt, în acest înţeles, de ordine publică. In dreptul internaţional privat, ordinea publică împiedică aplicarea unei legi străine care este normal competentă potrivit normelor conflictuale. In materia capacităţii persoanelor şi stării civile se admite aplicarea legii străine potrivit principiului lex patriae, deoarece ordinea publică nu se opune la aceasta, exceptând desigur unele situaţii. Rezultă că noţiunea de ordine publică nu are acelaşi înţeles în dreptul intern şi în dreptul internaţional privat, ele fiind distincte.

• Ordinea publică în dreptul internaţional privat nu se confundă cu normele teritoriale

Norma teritorială este aceea care limitează aplicarea legii străine. Norma teritorială exprimă ideea că judecătorul aplică propria sa lege raportului juridic litigios. In cazul normei teritoriale competenţa judecătorească şi competenţa legislativă coincid. Astfel, de exemplu, în materie de imobile este competentă instanţa din ţara unde acestea sunt situate, legea aplicabilă fiind a aceleiaşi ţări (lex rei sitae) ordinea publică în dreptul internaţional privat intervine în cazul în care dreptul străin este normal competent să reglementeze un raport juridic, potrivit normelor conflictuale ale ţării forului.

Aplicarea dreptului străin normal competent este însă înlăturată, deoarece contravine ordinei publice a ţării forului. În mod frecvent ordinea publică se invocă împotriva legilor care ţin de statutul personal, cum sunt cele privind divorţul şi filiaţia, ceea ce arată că ordinea publică, nu se confundă cu normele teritoriale, de vreme ce se invocă împotriva normelor care au efect extrateritorial.

S-a arătat chiar că ordinea publică în dreptul internaţional privat se poate invoca împotriva unei legi teritoriale, pentru a înlătura luarea ei în considerare. Astfel, dreptul asupra unui bun mobil dobândit în străinătate potrivit legii competente nu va fi recunoscut dacă acea lege este contrară ordinii publice în dreptul internaţional privat al ţării unde se invocă acel drept. Rezultă că normele sunt considerate teritoriale numai din punctul de vedere al conflictului de legi în spaţiu, dar ele sunt extrateritoriale din punct de vedere al conflictului de legi în timp şi spaţiu. Ordinea publică în drept internaţional privat poate interveni în domeniul ambelor feluri de conflicte de legi menţionate, deşi cu efecte diferite, după cum se va vedea din cele ce urmează.

De asemenea, norma conflictuală aplicabilă este aceea în vigoare în momentul naşterii raportului juridic, în timp ce ordinea publică se apreciază în momentul litigiului în legătură cu care se invocă (caracterul de actualitate a ordinii publice), ceea ce arată că ordinea publică nu este o modalitate de determinarea a legii competente, alături de normele conflictuale, ci numai o excepţie, un corectiv în aplicarea legii străine declarată competentă de norma conflictuală.

Din cele arătate rezultă că nu poate fi primită opinia potrivit căreia ordinea publică ar desemna o categoria de legi, care s-ar opune categoriei de legi ce nu sunt de ordine publică. Sunt legi de ordine publică, adică cele care scapă statutului personal. În domeniul acestor legi nu se admite aplicarea legilor străine. În această opinie, noţiunea de ordine publică este inutilă, de vreme ce este identică legilor teritoriale. Dar am văzut că ordinea publică poate fi invocată şi împotriva legilor teritoriale, ceea ce înseamnă că este vorba de noţiuni distincte care nu trebuie confundate.

• Ordinea publică în dreptul internaţional privat nu se confundă cu normele de aplicare imediată

Deşi uneori se pune semnul egalităţii între aceste noţiuni, totuşi ele se deosebesc foarte clar. Ordinea publică se invocă după ce s-a desemnat legea străină ca fiind competentă şi împotriva acesteia pentru a nu fi aplicată, acordându-se întâietate legii forului care se substituie celei străine. Norma de aplicare imediată intervine într-un moment diferit, deoarece nu presupune desemnarea prealabilă a legii străine. Norma de aplicare imediată intervine deoarece se consideră că raportul juridic respectiv exprimă interese sociale atât de importante, încât nu se poate aplica decât legea forului. În acest fel, conflictul de legi este înlăturat de la început. Aşadar, observăm că cele două noţiuni nu numai că intervin în momente deosebite, dar ele presupun şi un mod de determinare a legii competente.

• Ordinea publică în dreptul internaţional privat nu intervine în cazul oricăror deosebiri de reglementare între legea forului şi cea străină

Deosebirile de reglementare între legile aflate în conflict (legea forului şi cea străină) pot fi esenţiale sau neesenţiale, de detaliu. Ordinea publică în dreptul internaţional poate interveni numai în primul caz, nu şi în cel de-al doilea caz. Simpla deosebire între legea locală şi cea străină nu este suficientă pentru a îndepărta legea străină. După cum am arătat, această deosebire constituie unul din factorii social-economici care condiţionează existenţa dreptului internaţional privat. Ordinea publică se invocă în cazul în care legea străină contravine unui principiu fundamental al ţării instanţei.

În legislaţia noastră găsim referire la ordinea publică în art.1581 din Codul civil al Republicii Moldova, precum în art.164 din Codul familiei al Republicii Moldova. Potrivit codului familiei, aplicarea normelor privind familia ale statelor străine sau recunoaşterea actelor de stare civilă bazate pe aceste legi nu poate avea loc dacă această aplicare sau recunoaştere este în contradicţie cu moravurile ţi ordinii publice din Republica Moldova. Textul menţionat nu arată însă care este conţinutul noţiunii de ordine publică. Acest conţinut îl găsim reglementat la art.1581 C.C. care relatează că «. Dacă este cazul, ordinea publică în dreptul internaţional privat se invocă nu împotriva legii străine, ci împotriva aplicării legii străine. Potrivit art.602 C.Civil, legea străină nu se aplică dacă aplicarea ei ar contraveni bazelor orânduirii statale a Republicii Moldova.

• Caracterele ordinii publice în dreptul internaţional privat

Caracterele esenţiale ale ordinii publice sunt configurate de modul în care acţionează aceasta în dreptul internaţional privat. Ele individualizează ordinea publică ca o noţiune proprie conflictelor între legile naţionale. Ordinea publică prezintă următoarele caracteristici:

1. Ordinea publică este un corectiv, un mijloc prin care se limitează aplicarea legii străine în raporturile cu elementul de extraneitate. În fiecare împrejurare concretă autoritatea locală va aprecia măsura în care legea străină contravine principiilor fundamentale ale propriului sistem de drept.
2. Ordinea publică este diferită în ceea ce priveşte conţinutul său de la ţară la alta. Astfel, în unele ţări este permisă, în anumite condiţii, stabilirea paternităţii din afara căsătoriei, pe când în altele, aceasta nu este permisă ori este permisă numai restrictiv, unde o asemenea acţiune ar fi respinsă ca fiind contrară ordinii publice locale. Tot astfel, în unele ţări nu se admite divorţul sau se admite în condiţii restrictive unde o acţiune de divorţ a unor străini ar fi respinsă ca fiind contrară ordinii publice a forului.
3. Ordinea publică este variabilă în timp, întrucât conţinutul ei poate fi modificat în cadrul aceluiaşi sistem de drept. Modificarea se poate produce prin schimbarea concepţiei legislative într-un anumit domeniu. Transformarea intervenită poate implica atât legea forului, cât şi legea străină competentă a se aplica unui raport cu element de extraneitate. Astfel, dacă se schimbă concepţia reglementării raporturilor dintre părinţi şi copii, ori privind divorţul ori raporturile patrimoniale dintre soţi, se schimbă corespunzător şi conţinutul ordinii publice. Conţinutul ordinii publice se poate schimba dacă se modifică oricare din legile în prezenţă, modificare de un anumit nivel calitativ, şi se ajunge la situaţia inversă aceleia care există, adică legea străină, deşi nu contravenea până atunci ordinii publice a forului, după modificare se consideră că este contrară acestei ordini publice sau invers, când legea străină nu mai este considerată contrară ordinii publice a forului, aşa cum era considerată înainte de modificarea intervenită. Ordinea publică prezintă deci un caracter de mobilitate, nu numai de la ţară la ţară, dar chiar în timp, în cazul aceleiaşi ţări.
4. Ordinea publică este actuală, în sensul că dacă din momentul naşterii raportului juridic şi până în momentul litigiului în legătură cu acest raport juridic s-a schimbat conţinutul ordinii publice, nu se ia în considerare conţinutul acesteia din momentul naşterii raportului juridic, ci cel din momentul litigiului. Astfel, actul încheiat în străinătate nu mai poate fi socotit contrar ordinii publice dacă între timp s-a schimbat legea forului, devenind asemănătoare celei străine.

• Efectele invocării ordinii publice

În această privinţă se disting două situaţii:

1. Ordinea publică se invocă în materia naşterii raportului juridic, adică în materia creării de drepturi. În acest caz, se consideră că ordinea publică are un efect negativ, în sensul că aplicarea legii străine este înlăturată şi deci raportul juridic nu se poate naşte. Astfel, de exemplu, doi soţi a căror lege naţională permite divorţul nu vor putea divorţa într-o ţară care nu-l cunoaşte sau îl cunoaşte în alte condiţii. Invocarea ordinii publice are în unele situaţii şi un efect pozitiv, în sensul că în locul legii străine înlăturate se aplică legea locală. Astfel, de exemplu, dacă o lege străină nu cunoaşte obligaţia de întreţinere între anumite categorii de persoane sau când prohibeşte căsătoria între persoane care nu sunt de aceeaşi religie ori de a aceeaşi rasă, intervine pe lângă efectul negativ şi efectul pozitiv, adică aplicarea legii locale.

Într-o altă părere se consideră că efectul ordinii publice îl constituie substituirea legii forului, celei străine, deci aplicarea legii forului în locul celei normal competente, deoarece distincţia dintre efectul negativ şi efectul pozitiv este mai degrabă aparentă decât reală, având în vedere că în orice litigiu trebuie dată o soluţie iar aceasta nu poate avea loc decât în temeiul unei legi, care este a forului. În această părere, deci, nu se neagă efectul negativ al invocării ordinii publice, dar se consideră că aceasta este urmat întotdeauna şi de efectul pozitiv, deoarece soluţia litigiului se dă potrivit legii forului care se aplică celei străine înlăturate, iar judecătorul este obligat să soluţioneze cauza cu care a fost investit chiar dacă legea străină a fost înlăturată.

Tot referitor la efectele ordinii publice, se pune problema limitelor în care legea forului se substituie legii străine. Aplicarea legii forului poate duce la înlăturarea unor prevederi ale legii străine care sunt contrare ordinii publice ori ansamblului dispoziţiilor legale străine ce nu contravin nemijlocit ordinii publice. De exemplu, unele din condiţiile stabilite de legea străină pentru încheierea adopţiei contravin ordinii publice, dar efectele adopţiei prevăzute tot de legea străină nu sunt contrare ordinii publice.

Prin corelarea ideilor, s-ar impune şi limitarea substituirii legii forului în locul legii străine. Rezultă că substituirea legii forului celei străine trebuie să fie limitată, adică numai pentru acele dispoziţii ale legii străine care contravin ordinii publice, aplicându-se restul dispoziţiilor legale străine care interesează cauza şi nu sunt contrare ordinei publice. Rezultatul la care se ajunge trebuie să aibă un caracter unitar, adică să nu existe contraziceri între dispoziţiile legale aplicabile - ale forului pe de o parte, şi a celei străine pe de altă parte, în aceeaşi cauză. Determinarea întinderii substituirii legii forului celei străine, în limitele arătate, se face însă în fiecare caz de către instanţa de judecată.

1. Ordinea publică se invocă în materia drepturilor dobândite. În acest caz, efectele invocării ordinii publice sunt mai atenuate decât în primul caz, în sensul că pot fi unele raporturi juridice care nu ar fi putut lua naştere pe teritoriul legii locale deoarece s-ar fi opus "ordinea publică», dar care, o dată născute în ţara străină, sunt recunoscute chiar pe teritoriul legii forului. Astfel, de exemplu, legea străină care permite poligamia nu-şi va putea găsi aplicare într-o ţară care n-o cunoaşte, pentru încheierea unei căsătorii de către o persoană deja căsătorită, dar o căsătorie odată încheiată, chiar de către o persoană deja căsătorită în ţara sa şi după legea sa, va putea fi luată în considerare în ţara care nu cunoaşte poligamia, în privinţa unor efecte juridice, de exemplu, privitor la pensia de întreţinere.

Efectul atenuat de invocării ordinii publice în materia drepturilor dobândite nu se produce în toate cazurile, adică în mod automat. Instanţa judecătorească va decide pentru fiecare caz în parte dacă dreptul dobândit în străinătate va produce efecte în ţara forului, iar în situaţia afirmativă şi a măsurii în care aceste efecte se vor produce, adică în ce constă efectul atenuat a invocării ordinii publice. Rezultă că este posibil ca un drept dobândit în străinătate să nu producă efecte deloc în ţara forului.