Drept

1. Noţiunea de retrimitere

Conflictul de legi este posibil nu numai între legile materiale (de drept civil, dreptul familiei etc.) ale diferitor ţări, ci şi între sistemele de drept conflictuale. Conflictul între normele conflictuale se poate prezenta sub formă pozitivă sau formă negativă.

În primul caz, fiecare din normele conflictuale în concurs revendică reglementarea raportului juridic respectiv pentru sistemul de drept căruia aparţine. Astfel, de exemplu, în cazul unui cetăţean francez, care are domiciliul în Anglia unde încheie un anumit act juridic, pentru reglementarea capacităţii lui, referitor la acel act, norma conflictuală franceză pretinde aplicarea legii materiale (asupra capacităţii) naţionale, deci cea franceză, iar norma conflictuală engleză pretinde aplicarea legii domiciliului, deci cea engleză.

Problema retrimiterii nu se pune când suntem în prezenţa unui conflict pozitiv de legi, care de regulă se soluţionează prin aplicarea normei conflictuale a forului, de către instanţa în faţă căreia a ajuns litigiu.

În cel de-al doilea caz, adică conflictul negativ, nici una din normele conflictuale în prezenţa nu pretinde reglementarea raportului juridic respectiv pentru sistemul de drept căruia aparţine. Ambele sisteme de drept prin normele conflictuale respective, se declară necompetente a cârmui raportul juridic. Ar fi astfel exemplul unui cetăţean englez, care ar avea domiciliul în Franţa:

In această situaţie, când legea forului se declară necompetentă a cârmui raportul juridic şi atribuie competenţa unei alte legi, se zice că ea trimite la acea lege. Când această din urmă lege nu acceptă competenţa care-i se oferă şi declară, privitor la acel raport juridic, competentă o altă lege, de exemplu cea a forului sau a unui stat terţ, atunci se spune că ea retrimite la acea lege.

Aşadar, retrimiterea înseamnă procedeul juridic prin care legea străină desemnată ca aplicabilă potrivit normei conflictuale a forului refuză competenţa ce i se oferă de a se aplica şi atribuie, la rândul ei, prin normele conflictuale proprii, această competenţă legii unui alt stat.^[1]

Se ridică, însă, problema cum trebuie înţeleasă trimiterea la legea străină? Dacă o considerăm ca o trimitere numai de normele materiale ale legislaţiei străine, rezultă neaplicarea teoriei retrimiterii. Dacă o considerăm ca o trimitere la întregul drept străin, înseamnă aprobarea acestei teorii.^[2]

Prin urmare, retrimiterea este posibilă sau nu în funcţie de răspunsul care se dă la întrebarea: trimiterea dispusă de legea forului la legea străină se consideră făcută la întregul sistem de drept, inclusiv normele lui conflictuale, sau numai la legea materială străină?

2. Apariţia retrimiterii

Retrimiterea a apărut în practica instanţelor franceze din secolul al XVIII-lea. Problema retrimiterii s-a pus în unele speţe în care legile din Normandia erau în conflict cu legile din Paris. Tot astfel, retrimiterea a fost aplicată, începând cu sec.XIX şi în practica engleză. Condiţiile specifice ale conflictelor între legile provinciale a determinat însă un interes redus pentru retrimitere.

Instituţia retrimiterii a fost consacrată de Curtea de Casaţie franceză în speţa Forgo. Aceasta constă în următoarele: un copil bavarez, din afara căsătoriei, cu numele de Forgo, este adus în Franţa de la vârsta de cinci ani. El trăieşte aici tot restul vieţii şi moare la vârsta de 68 ani, lăsând o succesiune mobiliară importantă. Deşi locuise tot timpul în Franţa, el nu dobândise ceea ce numea legea franceză de atunci, domiciliul legal în Franţa deoarece nu îndeplinise formalităţile prevăzute pentru aceasta de legea franceză. El avea numai domiciliul "de fapt» în Franţa, iar "domiciliul legal» îl avea în Bavaria. Forgo nu a lăsat testament. La moartea lui Forgo, rudele sale colaterale după mamă au introdus în faţa instanţei franceze o petiţie de ereditare. Potrivit legii franceze, succesiunea mobiliară era cârmuită de legea naţională a defunctului, adică cea bavarează, care prevedea un drept de succesiune în favoarea colateralilor după mamă, din afara căsătoriei.

Dacă s-ar fi aplicat această lege succesorală, succesiunea ar fi trebuit să se deschidă în favoarea moştenitorilor menţionaţi. Dar legile conflictuale bavareze supuneau succesiunea mobiliară legii domiciliului de fapt al defunctului^[3], adică legii franceze succesorale. Instanţa franceză a acceptat retrimiterea dispusă de norma conflictuală bavareză, şi a aplicat legea franceză potrivit căreia rudele din afara căsătoriei nu aveau nici nu drept de moştenire. In acest fel, succesiunea a revenit statului francez, ca succesiune vacantă.

• Formele retrimiterii

Există două forme de retrimitere:

1. Retrimiterea de gradul I sau simplă este aceea făcută de legea străină la legea forului. Dacă retrimiterea este acceptată, instanţa sesizată aplică, în ultima analiză, propria sa lege materială. Un exemplu de astfel de retrimitere este acela în cazul speţei Forgo.
2. Retrimiterea de gradul II sau complexă se face de dreptul străin la legea unui stat terţ. Dacă se ivesc unele dificultăţi în determinarea legii competente, se va aplica legea materială indicată de normele forului.

Astfel, de exemplu, dacă un cetăţean danez (a cărui lege personală este legea domiciliului) ar avea domiciliul în Anglia, unde ar deceda şi s-ar ridica în faţa instanţelor din Germania un litigiu în privinţa succesiunii, legea acestei din urmă ţări trimite la legea naţională a defunctului (legea daneză), iar această din urmă lege retrimite la legea domiciliului (legea engleză), retrimitere care este acceptată. În ultimă instanţă deci, succesiunea va fi cârmuită de dreptul succesoral englez, ca lege a domiciliului defunctului.

Din punct de vedere teoretic, retrimiterile pot continua şi mai departe de gradul al doilea, formând un şir neîntrerupt. Dar importanţă practică, în cadrul conflictelor de legi, prezintă numai retrimiterea efectuată de legea forului.

• Argumente invocate împotriva admiterii retrimiterii^[4]

1. Norma conflictuală aplicabilă este a forului. Principiul în dreptul internaţional privat este că se aplică norma conflictuală a forului, şi nu aceea care aparţine sistemului de drept străin. Admiterea retrimiterii nesocoteşte acest principiu, deoarece instanţa se conduce după norma conflictuală străină pentru a determina legea materială aplicabilă.
2. Retrimiterea duce la un şir neîntrerupt de noi retrimiteri (cercul vicios). Dacă trimiterea dispusă de norma conflictuală a forului se consideră făcută la întregul sistem de drept străin, atunci şi retrimiterea trebuie, de asemenea, considerată la întregul sistem de drept al forului, adică inclusiv normele sale conflictuale. În această situaţie, aceste norme conflictuale dispun o nouă retrimitere la legea străină, căci legea forului este declarată necompetentă, iar legea străină la legea forului ş.a.m.d. aflându-ne într-un permanent du-te-vino, din care nu se poate ieşi. Dacă se primeşte retrimiterea înseamnă că s-a ieşit arbitrar din acest du-te-vino.
3. Dacă legea străină nu trebuie aplicată într-o materie în care ea însăşi se declară necompetentă, atunci nici legea forului nu trebuie aplicată într-o materie în care ea însăşi se declară necompetentă. Ceea ce este valabil pentru legea străină trebuie să fie valabil şi pentru legea forului. Admiterea retrimiterii ar însemna că legea forului cedează în faţa dispoziţiilor legii străine, că instanţa locală ascultă de legea străină.
4. Prin trimiterea dispusă de norma conflictuală a forului s-a vrut ca în acea cauză să se aplice legea străină, ceea ce nu se poate realiza dacă se primeşte retrimiterea.
5. În cazul retrimiterii de gradul II, dacă legea statului terţ se declară necompetentă şi face trimiterea la legea altui stat şi aceasta procedează la fel, înseamnă că se poate face înconjorul lumii fără să se poată determina legea competentă.

• Argumente invocate pentru admiterea retrimiterii^[5]

1. Legea străină trebuie înţeleasă în sens larg cuprinzând şi normele conflictuale. Trimiterea făcută de legea forului la legea străină trebuie considerată ca fiind o trimitere la întregul sistem de drept străin, adică inclusiv normele sale conflictuale. Aceasta se justifică prin motive de ordin practic şi de ordin teoretic. Motivele de ordin practic constau în aceea că retrimiterea funcţionează mai întotdeauna în favoarea legii forului, astfel că ţara instanţei sesizate nu are decât de câştigat. Motivele de ordin teoretic constau în aceea că există o strânsă legătură, o unitate între legea materială străină, şi norma conflictuală străină, care se nesocoteşte dacă trimiterea la legea străină s-ar înţelege ca fiind făcută numai la legea materială. Obiecţiunea "cercului vicios» trebuie înlăturată deoarece retrimiterea funcţionează ca un mijloc pentru determinarea legii aplicabile în cazul în care legea străină nu primeşte competenţa ce i se oferă de norma conflictuală a forului.
2. Legea străină trebuie aplicată când ea se declară competentă. Retrimiterea trebuie admisă, căci astfel ar însemna să se aplice legea străină într-o materie în care ea însăşi se declară necompetentă.
3. Foreign court theory. Instanţa forului ar trebui să judece ca şi cum s-ar găsi în ţara străină la a cărei lege face trimitere norma conflictuală proprie, căci aceasta s-a vrut prin trimiterea la legea străină. Într-o asemenea situaţie, instanţa ar aplica normele conflictuale străine, deci ar aplica legea materială a forului, dar nu ca urmare a retrimiterii, ci ca urmare a trimiterii normei conflictuale străine. Rezultatul este acelaşi ca şi în cazul admiterii retrimiterii, însă fără a se face referire la aceasta.
4. Retrimiterea asigură executarea hotărârii judecătoreşti. Retrimiterea trebuie admisă, deoarece numai astfel hotărârea judecătorească va avea eficienţă, căci dintre toate ţările în care este probabil că se va invoca efectele acesteia, cea mai probabilă este ţara cu a cărei lege raportul juridic are legătură prin elementul său străin.
5. Retrimiterea de gradul IIpoate fi un mijloc de coordonare a sistemului de drept în prezenţă. Obiecţiunea împotriva retrimiterii privind posibilitatea înconjurului lumii (p.5) fără a determina legea aplicabilă este numai teoretică, dar nu şi practică, datorită numărului limitat de puncte de legătură într-o anumită situaţie avută în vedere. Astfel, într-o problemă de statut personal privind pe un cetăţean englez domiciliat în Danemarca şi care urmează să fie soluţionată de o instanţă franceză, rezultatul se prezintă în felul următor: norma conflictuală franceză trimite la legea naţională, adică cea engleză; aceasta din urmă retrimite la legea daneză, care cunoaşte de asemenea, principiul legii domiciliului. Aşadar, instanţa franceză va aplica legea materială daneză, care ar fi fost aplicată şi de instanţa engleză ori cea daneză dacă ar fi fost sesizate cu soluţionarea aceleiaşi probleme de statut personal. Armonizarea soluţiilor este evidentă.

• Cazurile în care nu se aplică retrimiterea

Se consideră că nu se aplică retrimiterea în următoarele situaţii:

1. Părţile au ales legea aplicabilă contractului lor (autonomia de voinţă). În lipsa unei manifestări de voinţă a părţilor în sens contrar, este de presupus că părţile, în cazul autonomiei de voinţă au înţeles să aleagă reglementarea existentă pentru acel contract în sistemul de drept respectiv, cu excluderea normelor sale conflictuale. În acest sens, Convenţia de la Haga din 15 iunie 1955 asupra legii privind vânzarea internaţională de bunuri mobiliare corporale (art. 2 p. 4) impunând principiul desemnării de către părţi a legii aplicabile, exclude retrimiterea.
2. Când se aplică regula locus regit actum. În această situaţie se admite că trimiterea pe care o face norma conflictuală este la dispoziţiile legii locului încheierii actului privind forma exterioară a acestuia, neluându-se în consideraţie normele conflictuale ale sistemului de drept respectiv. Astfel, în dreptul englez forma actului privind imobilele este supusă legii locului situării acestora (lex rei situs). Dacă un asemenea act ar fi fost încheiat într-o ţară care consideră că forma exterioară a actului este supusă regulii locus regit actum, imobilul fiind în Anglia, se admite că nu se aplică retrimiterea, deoarece scopul regulii amintite nu ar mai putea fi obţinut.
3. Când retrimiterea de gradul II nu permite determinarea legii aplicabile.

• Sisteme de drept care nu admit retrimiterea

În această situaţie desigur că retrimiterea nu-şi găseşte aplicare. Astfel, de exemplu, nu admit retrimiterea: Codul civil italian 1942 (art.30), Codul civil brazilian (art. 16 din legea introductivă la codul civil din 1942), Codul civil sirian 1944 (art.29), Codul civil portughez 1966, cu unele excepţii (art.16 şi urm.), Proiectul Benelux privind unificarea dreptului internaţional privat, cu unele excepţii (art.1), Codul civil grec 1946 (art. 32), Codul civil egiptean din 1948 (art. 22). Codul civil al Republicii Moldova nu admite expres retrimiterea prin stipulările art.1583 care menţionează că «orice trimitere la legea străină în conformitate cu dispoziţiile prezentei cărţi trebuie privită ca trimitere la dreptul material şi nu la dreptul conflictual al statului respectiv».

^[1]   Filipescu Ion P., op.cit., p. 114 şi urm.

^[2]   EorycnoBCKHH M.M., op.cit., p.91.

^[3]   Aşadar, în spaţa Forgo s-a ridicat problema calificării noţiunii de domiciliu, folosită atât de norma conflictuală franceză, cît şi de norma conflictuală bavareză. Ambele norme conflictuale prevedeau că succesiunea mobiliară este supusă legii domiciliului defunctului de la data decesului. Norma bavareză înţelegea prin domiciliu, locul unde se află de fapt locuinţa persoanei, pe când norma franceză condiţiona existenţa domiciliului în Franţa nu numai de locuinţa de fapt în această ţară a persoanei, ci şi de îndeplinirea unei anumite formalităţi, care în speţă nu era îndeplinită. In consecinţă, norma bavareză înţelegea prin domiciliu, domiciliu de fapt, iar norma franceză înţelegea prin aceeaşi noţiune, domiciliul de drept.

^[4]   Filipescu Ion P., op.cit., p.119; Batiffol §i P.Lagarde, op.cit., p.362 vol.I; Jacota M.V., op.cit., p.42; Radu I., op.cit., p.290 §i urm.; Loussouarn Y. §i Bourel P., op.cit., p.264 §i urm.

^[5]   Filipescu Ion P., op.cit., p.121; .Пунц H.A., op.cit., 1970, p.321 §i urm.; Cheshire G.C., op.cit., p.62 §i urm.; Graveson G.H., Conflict of Laws, Privat international law, London 1974, p.67; Jacota M.V., op.cit., p.42.