Drept

1. Noţiunea legii străine. Temeiul aplicării legii străine

• Noţiunea legii străine

Prin legea străină trebuie să înţelegem dreptul străin, indiferent care este izvorul său: act normativ, cutumă, practica judiciară etc. Astfel, de exemplu, dacă dreptul străin aplicabil ar fi cel englez, precedentul judiciar este obligatoriu. Prin urmare, legea străină nu trebuie înţeleasă în sensul restrâns de lege propriu-zisă ci de sistem de drept.

Legea străină poate avea sensuri diferite: sistemul de drept al statutului subiect de drept internaţional public (poate fi un stat unitar, cât şi federaţie); sistemul de drept al statutului confederat (cazul statelor federaţii); sistemul de drept al unei categorii sociale dintr-un stat (cutuma unui trib, obicei a unui grup religios (dreptul mozaic)). Din alt punct de vedere, legea străină desemnează ansamblul reglementărilor, deci sistemul juridic, aplicabile materiei respective, fără a deosebi dacă sunt emise de organele legislative ori formate pe cale cutumiară ori jurisprudenţială. In sfârşit, legea străină desemnează o altă lege decât cea a forului, de exemplu, pentru o instanţă engleză sesizată, legea scoţiană şi nord-irlandeză sunt legi străine.

• Temeiul aplicării legii străine

Legea străină nu se aplică în virtutea autorităţii ei proprii, căci aceasta ar constitui o încălcare a principiilor suveranităţii şi egalităţii statelor. Legea străină se aplică deoarece aşa dispune norma conflictuală a ţării în care se aplică acea lege străină. De aceea, legea străină nu se aplică decât în cazurile şi în condiţiile prevăzute de norma conflictuală.^[1]

Legea străină poate fi aplicată într-un raport cu element de extraneitate ca lex causae (lege competentă) sau ca o condiţie a identităţii de reglementare. In mod obişnuit, aplicarea legii străine nu este condiţionată de principiul reciprocităţii. Acest principiu este stipulat expres în legislaţia noastră prin art.1580 C.C. care prevede că «instanţa de judecată aplică legea străină, indiferent de faptul dacă dreptul R. Moldova se aplică raporturilor analoage în statul străin respectiv, cu excepţia cazurilor în care aplicarea normelor de drept străin pe principiul reciprocităţii este prevăzută de legea R. Moldova».

Aplicarea legii străine reprezintă o obligaţie juridică, identificându-se cu finalitatea dreptului internaţional privat de a găsi cele mai bune soluţii pentru relaţiile cu element de extraneitate. Corecta aplicare a legii străine contribuie la desfăşurare normală şi eficientă a relaţiilor internaţionale.^[2]

Colaborarea juridică dintre state. Pornind de la necesitatea aplicării legii străine şi pentru a înlătura dificultăţile ce pot interveni în legătură cu această aplicare, în vederea creării unui cadru juridic care să permită dezvoltarea relaţiilor lor politice, economice, tehnico-ştiinţifice şi de altă natură, statele au încheiat diferite convenţii ori alte acte internaţionale, prin care se rezolvă unitar sau se creează facilităţi pentru soluţionarea problemelor generale ridicate de aplicarea legii străine. In acest sens, pot fi menţionate, de exemplu, tratatele de asistenţă juridică, cele privind evitarea dublei impuneri şi prevenirea evaziunii fiscale, precum şi convenţiile consulare încheiate de ţara noastră cu alte ţări în care se găsesc prevederi de natură a facilita aplicarea reciproca a legilor celeilalte părţi contractante. Astfel, tratatele de asistenţă juridică, obligă organele centrale ale instituţiilor părţilor contractante să pună reciproc la dispoziţie informaţii despre actele sale legislative în materie de drept civil şi penal, precum şi despre practica instituţiilor justiţiei. Ca urmare a prevederilor din convenţiile internaţionale, există posibilitatea de a se cunoaşte mai uşor conţinutul legilor străine şi practica aplicării acestora în statele respective. În acelaşi timp, existenţa unor asemenea convenţii simplifică la maxim colaborarea organelor ce sunt obligate să-şi dea concursul la procurarea tuturor actelor normative şi doctrinare pentru instanţa sesizată cu soluţionarea unei cauze cu element străin.

2. Titlu cu care se aplică legea străină

În legislaţiile statelor, problemele generate de aplicarea legii străine prezintă aspecte diferite. Ele sunt determinate de titlu cu care este luat în considerare dreptul străin. Principalele sisteme care sunt admise prevăd că legea străină se aplică în calitate de element de fapt sau element de drept ori se încorporează în sistemul de drept al forului.

• Legea străină este element de fapt

În această opinie, legea străină este considerată un simplu element de fapt. În absenţa unei înţelegeri internaţionale, legea unui anumit stat nu se impune autorităţilor dintr-un alt stat. Aplicarea legii străine are în vedere distincţia existentă în dreptul procesual civil între elementele de fapt şi elementele de drept. În statul de origine, legea străină este întotdeauna un element de drept. Dar legea străină nu beneficiază de regimul recunoscut legii locale. Nefiind inclusă în ordinea juridică locală, legea străină constituie un fapt material, adică intră în materialul probator dintr-un proces alături de alte probe reglementate de legea procesuală a forului.

În dreptul englez, legea străină este socotită ca un simplu fapt. Dacă se invocă un drept dobândit în străinătate, judecătorul trebuie să aprecieze valabilitatea operaţiunii, conform propriului sistem juridic. În acest scop, el va lua în considerare legea sub imperiul căreia dreptul a fost dobândit. Pentru a stabili deci drepturile şi obligaţiile părţilor decurgând dintr-un contract încheiat în străinătate, se va ţine seama de legea străină.^[3]

• Legea străină este element de drept

Potrivit acestei concepţii, legea străină reprezintă un element de drept. În orice situaţie, legea străină îşi păstrează natura şi caracterele sale proprii.

În măsura în care se aplică pe teritoriul ţării forului, legea străină rămâne tot un drept străin. Competenţa legii străine este dată de prevederile normelor conflictuale ale forului. Fără ca legea străină să devină o parte competentă a dreptului local, admiterea competenţei sale este pe deplin justificată. Dar poziţia legii străine nu este egală cu a legii locale. Cu toată extinderea şi intensificarea relaţiilor economice internaţionale, aplicarea dreptului străin poate fi înlăturată prin intervenţia ordinii publice, calificării, retrimiterii sau fraudei la lege. În cazurile când legea străină nu se aplică, dreptul local are o competenţă subsidiară generală^[4]. Asemenea abordare a legii străine au adoptat-o majoritatea statelor europene.

• Legea străină este receptată de sistemul juridic al forului

Conform acestei teorii, legea străină se încorporează în sistemul de drept al ţării forului. Ordinea juridică al unui stat excluzând ceea ce nu face parte din sistemul de drept intern, legea străină se poate aplica numai ca lege proprie. Prin desemnarea de către norma conflictuală a forului, legea străină se transformă dintr-o lege străină într-o lege a forului, fiind considerată ca o lege internă^[5]. Fondată de doctrina italiană, teoria receptării legii străine se aplică în două variante. Receptarea legii străine poate fi materială şi formală.

În varianta receptării materiale legea străină îşi pierde caracterul iniţial, transformându- se într-o lege locală. Se presupune că sistemul de drept al forului elaborează o lege nouă ce are acelaşi conţinut ca legea străină.

În varianta receptării formale, legea străină se integrează în sistemul de drept al forului. Legea este receptată fără aşi schimba sensul şi valoarea sa juridică.^[6]

3. Aplicarea din oficiu a legii străine (ex oficio)

Legea străină aplicabilă într-un raport cu element de extraneitate poate să cuprindă uneori dispoziţii neconvenabile părţilor. Pentru a evita aplicarea lor, părţile au interesul să nu invoce competenţa legii străine. Astfel, de exemplu, legea străină nu permite divorţul prin consimţământul mutual, pe când legea locală admite desfacerea căsătoriei prin efectul voinţei soţilor. În această privinţă, se pune problema dacă instanţa poate aplica din oficiu legea străină. Soluţiile admise de sistemele de drept naţionale reflectă concepţiile despre legea străină.

În dreptul englez, instanţa nu poate aplica legea străină din oficiu. Legea străină constituind un simplu fapt, trebuie invocată şi dovedită de părţi în faţa instanţei. Tot ceea ce nu cunoaşte instanţa se probează ca orice element de fapt a procesului. Probele fiind prezentate numai de către părţi, instanţa are un rol pasiv.

În legislaţia franceză, norma conflictuală nu prezintă un caracter de ordine publică, în înţelesul dat de dreptul intern. Pentru a fi aplicată, legea străină trebuie invocată de partea interesată. Dar judecătorul are posibilitatea să aplice şi din oficiu legea străină.

În dreptul german, instanţa are obligaţia să aplice din oficiu legea străină independent de manifestarea de voinţă a părţilor. Cu toate acestea părţile au posibilitatea, în domeniul contractelor, să dispună asupra legii aplicabile. Prin acordul lor, părţile contractante pot să aleagă ori să înlăture legea străină aplicabilă.^[7]

(!) În dreptul nostru, legea străină se aplică în baza normelor conflictuale, fără a depinde de aprecierea instanţei sau voinţei părţilor. Instanţele Republicii Moldova au obligaţia ca din oficiu să determine şi să aplice legea străină. Acest lucru reiese din dispoziţia art.1576, art.1578 C.C. şi art.13 C.P.C. care arată că legislaţia unui stat străin se aplică în conformitate cu legea sau tratatul internaţional la care Republica Moldova este parte. Dar nu toate normele conflictuale au caracter imperativ. În unele materii, cum sunt obligaţiile contractuale, forma actelor juridice părţile pot să desemneze legea aplicabilă. În acest caz, conform art.1578, alin.3 «partea care invocă o lege străină poate fi obligată de către instanţa de judecată să facă dovada conţinutului ei».

O problemă ce s-ar impune de a fi soluţionată este situaţia aplicării unui drept cu o pluralitate de sisteme de drept (cum ar fi cazul statului federal, unei confederaţii sau unui sistem de drept bazat pe personalitatea legilor (statul Israel)). Soluţia dată de legislaţia noastră în acest sens este dată de art.1579 C.C. care prevede că «în cazul în care legea străină aplicabilă aparţine unui sistem de drept în care coexistă mai multe sisteme de drept şi este imposibilă determinarea dintre acestea a sistemului de drept aplicabil, dreptul acelui stat determină dispoziţiile aplicabile ori se aplică sistemul legislativ cu care raportul de drept civil respectiv prezintă cele mai strânse legături». Astfel, legea federală sau legea oficială a acelui stat are un set de norme conflictuale de soluţionare a conflictelor interprovinciale sau interpersonale ce determină legea aplicabilă pentru un anumit raport de drept privat.

4. Proba legii străine

4.1. Stabilirea conţinutului legii străine

În sistemul de drept intern, dispoziţiile legale nu fac parte din domeniul probei judiciare. Normele juridice sunt prezumate ca fiind cunoscute de orice persoană de la data publicării lor - nemo censetur ignorare legem. Cu atât mai mult, aplicând legea şi celelalte acte normative, judecătorul trebuie să cunoască dreptul - iura novit curia. Instanţa nu poate refuza judecata pentru motivul că părţile nu au făcut dovada normei juridice respective.

Aplicarea legii străine presupune cunoaşterea ei. Dar cum se ajunge la aceasta? Se poate porni de la acelaşi principiu ca în dreptul intern că judecătorul cunoaşte legea? Au deci părţile obligaţia de a face dovada legii străine? Determinarea conţinutului legii străine depinde de modul de considerare a naturii sale juridice. În funcţie de reglementările existente se desprind mai multe sisteme:

1. După un sistem, legea străină fiind element de fapt, se probează de către părţi. Cel mai adesea dovada se face cu experţi cunoscători ai dreptului străin din activitatea lor practică. Rolul instanţei se reduce la aprecierea probelor prezentate. Instanţa nu se poate referi la legea străină decât în măsura în care aceasta a fost probată cu ocazia procesului. Dacă părţile se referă la o lege străină, instanţa este obligată a o aplica cu conţinutul stabilit de ele, chiar dacă legea ar avea în realitate alt conţinut. Există astfel posibilitatea ca părţile să poată deforma conţinutul legii străine, fie din interes fie din eroare sau prin fraudă, dându-i un alt conţinut decât acela pe care îl are în realitate, adică părţile dispun asupra soluţie procesului. Pentru soluţionarea litigiului, instanţa nu poate folosi cunoştinţele pe care le are privitor la legea străină din altă parte decât cu ocazia procesului, de exemplu, dintr-un alt proces judecat anterior. Prin urmarea această normă juridică străină trebuie dovedită de fiecare dată când se invocă. Această reglementare se găseşte în dreptul englez. O anumită particularitate o prezintă dreptul francez. Legea străină este considerată element de fapt datorită dificultăţii lor de a o cunoaşte. De aici rezultă că dacă instanţa cunoaşte legea străină o aplică chiar dacă părţile nu au făcut dovada conţinutului ei^[8]. Dovada conţinutului legii străine se face cel mai adesea cu ajutorul certificatelor de cutumă. În caz de certificate contradictorii, se foloseşte expertiza. Instanţa are dreptul să verifice dispoziţiile legii străine din punct de vedere al constituţionalităţii lor şi al aplicării acestora în timp.
   1. Într-o altă reglementare, instanţa aplică legea străină dacă o cunoaşte. În cazul că legea străină nu este cunoscută, instanţa trebuie să ia măsurile pentru a o cunoaşte. Când cunoaşterea legii se dovedeşte a fi deosebit de dificilă, instanţa poate cere părţii, sub sancţiunea respingerii pretenţiei, să facă dovada conţinutului legii străine. Această reglementare se găseşte în dreptul german. În practica judiciară din Germania se folosesc diferite mijloace pentru stabilirea conţinutului legii străine, având o însemnătate mai mare expertizele, certificatele de cutumă şi consultaţiile ştiinţifice care se pronunţă asupra cazului concret, nu în general, în abstracto.^[9]Acest principiu este aplicat şi în legislaţia Republicii Moldova conform art.1578 alin.1 care prevede că «la determinarea legii străine, instanţa de judecată stabileşte conţinutul normelor ei prin atestări obţinute de la organele statului străin care a editat-o, ţinând cont de interpretarea ei oficială şi de practica aplicării ei în statul străin respectiv». Pentru soluţionarea litigiilor de drept internaţional privat nu este suficient să existe numai norme conflictuale care să prevadă aplicarea legii străine, ci mai este necesar ca sistemul judiciar al fiecărei ţări să cunoască un sistem de măsuri de garanţie şi control privitoare la aplicarea legii străine normal competente. În lipsa unui asemenea sistem de măsuri înseamnă că recunoaşterea competenţei legii străine este pur teoretică, fără a exista siguranţă că se va aplica just. În acest scop instanţa de judecată apelează la concursul altor organe cum ar fi Ministerul Afacerilor Externe, Ministerul Justiţiei, Procuratura Generală ş.a.
   2. În dreptul italian, se porneşte de la ideea că legea străină la care face trimitere norma conflictuală proprie, se transformă în lege naţională (italiană). În consecinţă, stabilirea conţinutului legii străine se face ca şi pentru legea proprie. Instanţa poate cere părţii să aducă textul legii străine.^[10]

4.2. Imposibilitatea de a stabili conţinutul legii străine

În unele cazuri, conţinutul legii străine nu se poate stabili. Motivele care determină imposibilitatea de a proba legea străină sunt de natură diferită, cum ar fi dificultăţile de informare sau interesul părţilor. Asemenea situaţii apar mai des în acele sisteme de drept în care stabilirea conţinutului legii străine revine părţilor, iar instanţa are rolul de a aprecia probele prezentate de părţi ca, de exemplu, cel englez. Se cunosc mai multe soluţii:

1. În locul legii străine competente se aplică legea forului. Această soluţie este justificată diferit în sistemele de drept. Astfel, în dreptul englez se invocă prezumţia de asemănare între legea engleză şi cea străină. In realitatea nu este vorba de o prezumţie, care presupune cel puţin probabilitatea unei identităţi între legea proprie şi cea străină. In dreptul francez se invocă plenitudinea competenţei dreptului forului. Se afirmă că acest drept se poate aplica şi raporturilor care - în principiu - sunt trecute în competenţa legii străine. De aceea, dacă această din urma lege nu se poate determina, se aplică legea forului. Această explicaţie presupune că aplicarea legii forului este regula, iar aplicarea legii străine este excepţia.
2. O altă soluţie pentru cazul în care nu se poate stabili conţinutul legii străine este respingerea acţiunii. Astfel, în practica instanţelor americane care aplică prezumţia de asemănare cu dubla limitare menţionată, dacă această prezumţia nu se aplică, acţiunea întemeiată pe legea străină se respinge. In acest sens, în 1965 o instanţa americană a respins acţiunea unui cetăţean american introdusă împotriva societăţii Arabian Oil Co. In speţă s-a decis aplicarea dreptului de la locul săvârşirii accidentului, adică dreptul Arabiei Saudite. Reclamantul nu a reuşit a stabili conţinutul legii străine şi a cerut să se aplice dreptul american. Acţiunea a fost respinsă. Speţe în care s-a respins acţiunea pentru nestabilirea conţinutului legi străine se găsesc şi în practica judecătorească engleză şi a altor ţări.
3. In locul legii străine imposibil de stabilit, se aplică dreptului unui alt stat străin, considerat ca fiind asemănător sau mai apropiat faţă de legea străină nedovedită ori care face parte din acelaşi grup de legislaţii. Această soluţia nesocoteşte diversitatea legislaţiilor şi este greu de aplicat în practică deoarece instanţele judecătoreşti au posibilităţi reduse de a cunoaşte dreptul comparat şi a stabili comparaţii ori asemănări în temeiul cărora se declară apoi un anumit drept ca fiind aplicabil.
4. In practica unor instanţe judecătoreşti se găseşte soluţia în sensul aplicării principiilor generale ale unul drept comun tuturor statelor, cu care se presupune că se aseamănă şi legea străină nedovedită. Soluţia ridică obiecţii deoarece de cele mai multe ori se va aplica legea forului pe motiv că exprimă principiile fundamentale ale dreptului.
5. În literatura noastră juridică s-a combătut soluţia de a respinge acţiunea care ar însemna pentru părţi un mare prejudiciu. În dreptul nostru, în cazul în care, cu toate eforturile depuse nu se poate stabili conţinutul legii străine, instanţa aplică legea Republicii Moldova, iar dacă legea Republicii Moldova nu conţine dispoziţii, se aplică principiile de bază ale sistemului nostru de drept. Acest principiu este stipulat expres prin art.1578, alin.4 C.C. Legea străină la care trimite norma conflictuală a Republicii Moldova fiind considerată element de drept, greşita ei interpretare dă dreptul la exercitarea căilor ordinare şi extraordinare de atac, admise în sistemul nostru de drept. Astfel, potrivit art.400, alin.1, lit.d din Codul de procedură civilă, partea interesată poate declara recurs când instanţa a interpretat greşit actul normativ şi a schimbat natura acestuia, iar potrivit alin.2, lit.a)-d) aceluiaşi articol recurs se mai declară când instanţa nu a aplicat legea care urma să fie aplicată, a încălcat-o sau a aplicat-o greşit. De aici rezultă ca în cazul interpretării eronate a normei conflictuale a ţării noastre care stabileşte legea competentă se admite recursul.

^[1]   Filipescu Ion P., op.cit., p.186.

^[2]   Macovei I., op.cit., p. 137-138.

^[3]   Macovei I., op.cit., p. 138-139 ;(citat după Chesaire G.C., Privat international Law, London, 1965, p.4 şi urm.)

^[4]   Ibidem.

^[5]   Prospero Fedozzi, Il diritto internazionale privato, Padova, 1939, p.167 şi urm

^[6]   Macovei I., op.cit., p.133-140.

^[7]   Ibidem.

^[8]   Filipescu Ion P., op.cit., p.191-192

^[9]   Ibidem.

^[10] Ibidem.