Pin It

Dreptul german reprezintă cea de a doua sursă principală a sistemelor naţionale pe care le putem numi şi romaniste, al doilea canal prin care s-a alimentat marele sistem de drept romano-germanic.

Cercetarea istoriei dreptului german pune foarte lesne în evidenţă unitatea fundamentală dintre aceştia şi dreptul francez, unitate ce îndreptăţeşte încadrarea lor într-unul şi acelaşi mare sistem de drept.

Există, desigur, astfel cum am mai arătat, între sistemul francez şi cel german deosebiri, care uneori sunt însemnate. Există în conţinutul normativ, dar şi în expresia tehnică ale acestora diferenţe care pentru specialist prezintă o importanţă deosebită. Toate aceste diferenţe însă rămân la suprafaţa lucrurilor. Pătrunzând în interior se poate lesne observa un fond normativ comun datorat atât receptării paralele a dreptului roman, cât şi a unor numeroase elemente identice ce se puteau întâlni în cutumele franceze şi germane, care au trecut în codificările moderne. Trebuie notată apoi structura identică a sistemului izvoarelor dreptului, în care legea scrisă ocupă poziţia dominantă, precum şi locul principal pe care îl ocupă în ambele cazuri, codurile civile. De altfel, codul francez a reprezentat un exemplu - chiar dacă nu a fost urmat decât în parte - pentru autorii proiectului codului civil german.

înrudirea dintre cele două sisteme apare evidentă dacă vom căuta să le comparăm cu celălalt mare sistem juridic occidental: common-law. Deosebirile dintre acesta şi ,,dreptul continental" scot în evidenţă profundele asemănări dintre subsistemele acestuia din urmă, cel francez şi cel german.

Perioada originilor sistemului german se situaează în cel de al doilea şi al treilea secol al mileniului nostruperioadă în care este recunoscută exclusivitatea cutumei ca sursă de drept. Cu începere din secolul al XIII-lea îşi fac apariţia acele consolidări ale cutumei ce poartă denumirea de „Oglinzi".

Peste acest drept cutumiar s-a suprapus, începând din secolul al XV-lea, dreptul roman. Impactul dintre dreptul cutumiar şi cel roman a lăsat urme. Dreptul roman a devenit aplicabil, însă numai cu titlu subsidiar. Această subsidiaritate a fost însă profund minată de o regulă procedurală, care şi-a făcut loc cu trecerea timpului, potrivit căreia partea ce invocă în susţinerea pretenţiilor sale norme de drept roman se bucura de fundata intentio, în sensul că adversarului său îi revenea sarcina de a dovedi existenţa unei norme de drept german care înlocuise regula romană. în cazul în care o astfel de probă nu se putea face, dreptul roman se aplica fără nici o rezervă.

Un moment de seamă în procesul de formare a sistemului german este reprezentat de codificarea realizată în Prusia în anul 1794. Iniţiativa elaborării unui cod general, care să cuprindă nu numai materia dreptului privat, dar şi pe cea a dreptului constituţional, a celui administrativ, a celui canonic, ba chiar şi a dreptului penal a aparţinut lui Frederic cel Mare. Allgemeines Landrecht cuprinzând 17.000 de paragrafe este opera unui mare jurist practician al timpului, Carl Gottlieb Svarez.

Marea perioadă de înflorire a dreptului german a rămas însă în secolul al XIX-lea. Fărâmiţarea Imperiului German nu a condus la desfiinţarea dreptului privat, care sub denumirea de „drept comun" a rămas acelaşi în multe din statele apărute pe ruinele fostului imperiu. O doctrină şi o jurisprudenţă uniforme au facilitat aplicarea acestui „drept comun". Este epoca de înflorire a celebrei Şcoli istorice, ilustrată de nume cum sunt cele ale lui Friederic Karl von Savigny. Einhorn, Puffendorf, Dernburg. Potrivit acestei şcoli, în dreptul german se deosebeau aşa-numitul „drept al pandectelor" sau ,,dreptul roman actual", pe de o parte şi „dreptul privat german" ale cărui instituţii se dezvoltaseră în afara influenţei dreptului roman, pe de altă parte.

Cel dintâi a dat de altfel naştere curentului „pandectis" ilustrat îndeosebi de lucrările lui Savigny, Sistemul dreptului roman actual (System des heutigen romichen Rechts), a lui Dernburg, Pandekten, sau al lui Windseheid, Manual •de drept al Pandectelor (Lehrbuch des Pandekten Rechts). Cel de al doilea a fost şi el ilustrat de opere importante, dintre care cea mai cunoscută este lucrarea lui Otto Gierke. Deutsches Privatrecht.

Cele mai însemnate realizări legislative ale acestui secol au fost codul civil (Burgerliches Gesetzbuch) promulgat în 1869 şi intrat în vigoare, odată cu începutul noului secol, la 1 ianuarie 1900, şi codul civil general austriac (Allgemeines burgeriliches Gesetzbuch). De altfel, întreaga dezvoltare a dreptului privat în ţările de limbă germană a avut loc în jurul acestor două coduri.

Dorinţa de unificare a dreptului privat din ţările germane (cu excepţia Austriei) a fost ideea care i-a condus pe cei dintâi. Justus Thibaud, profesor la Heidelberg, a publicat la 1814, de pe poziţiile şcolii dreptului natural, o carte intitulată „Despre necesitatea unui drept civil comun german'1" subliniind că unificarea dreptului privat în Germania ar fi fost de natură să contribuie la uniformizarea moravurilor şi obiceiurilor.

În anul 1849, a fost adoptat un cod comercial unificat pentru toate statele germane şi s-a luat hotărârea elaborării unui cod comun al obligaţiilor, care nu a fost însă finalizată niciodată. Este interesant de observat că unificarea legislativă a întregii Germanii, care s-a realizat cu aproape un secol mai târziu decât cea a Franţei, a fost întârziată de o piedică de ordin constituţional. Constituţia lui Bismarck nu conferea puterii centrale, competenţa de a emite coduri în materie de drept privat.

În anul 1873 doi lideri ai partidului naţional-liberal, Miquel si Lasker, au propus elaborarea codului civil. Totuşi, abia în anul 1888, comisia a publicat primul proiect al codului. Proiectul, în cea de a doua versiune, a fost supus Reichstagului în anul 1896, dar nu a fost adoptat decât după efectuarea unei noi serii de modificări substanţiale. Intrarea sa în vigoare a fost fixată, astfel cum am arătat, la 1 ianuarie 1900.

Codul civil german, cunoscut după iniţialele denumirii sale, B.G.B. (Biirgerliclies Gesetzbuch), reprezintă unul dintre cele mai importante, dar şi mai originale monumente legislative ale marelui sistem juridic romano-germanic Limbajul tehnicist pe care îl promovează, anumite particularităţi în definirea unor concepte de bază, structura sa originală, toate acestea îl fac să difere într-o măsură însemnată de codul civil francez, asigurându-i o poziţie particulară în cadrul marelui sistem de drept romano-germanic.

Unul dintre izvoarele principale ale conţinutului normativ al codului a fost dreptul roman. Astfel, cea mai mare parte a soluţiilor promovate de cod îşi găsesc izvorul în acel „drept comun" german de origine romană.

Structura acestui cod cuprinde o parte generală a codului, care cuprinde toate principiile ce stau la baza reglementării raporturilor civile. în afara acestei părţi generale, care reprezintă cartea I a proiectului, B.G.B.-ul cuprinde patru părţi speciale. Prima parte dintre acestea (cartea a doua) cuprinde materia obligaţiilor. Este interesant de remarcat că această parte este împărţită într-o parte generală şi una specială. Nu trebuie aşadar confundată partea I a codului, care face obiectul cărţii I, cu partea generală a dreptului obligaţiilor care face obiectul cărţii aII-a din cod. cartea a treia, cuprinde materia bunurilor, cea de a patra se referă la dreptul familiei, în timp ce partea a cincea, şi ultima. reglementează materia succesiunilor.

Limbajul codului german este inaccesibil persoanelor necunoscător. Caracteristic acestui stil este faptul că fiecare termen are un sens invariabil, codul neschimbând expresiile de dragul eleganţei stilului. Studierea codului devine şi mai dificilă din cauza tehnicii trimiterilor de la un paragraf la altul. Se poale spune că B.G.B.-ul abuzează de astfel de trimiteri.

Un alt element specific al B.G.B.-ului este ceea ce, în doctrina germană, s­a denumit „cazuistica abstractă". Dacă acest cod are o întindere atât de mare este datzorită faptului că legea trebuie să reglementeze în detaliu toate consecinţele, să cuprindă toate aspectele ce s-ar putea înfăţişa instanţelor. Pentru acesta, codul german evită formulările generale, regulile cu un conţinut larg. atât de frecvente în codul francez bunăoară, pentru o puzderie de reguli de detaliu, care fac distincţii de o subtilitate excesivă.

Faţă de codurile de tip francez, care reclamă intervenţia jurisprudenţei pentru clarificarea consecinţelor pe care le antrenează textele de lege, deci la care, până ce instanţele nu desprind toate complicaţiile, sistemul de reguli nu poate fi cunoscut în întregime, în cazul B.G.B.-ului, cele mai multe consecinţe se pot cunoaşte din textul codului însuşi, intervenţia jurisprudenţei nemaifiind necesară."

Avantajul acesta nu poate fi, desigur, contestat. El se adaugă, de altfel, la celelalte calităţi pe care le relevă rigoarea formulării şi perfecţiunea sistematizării. întrebarea care rămâne, după părerea noastră, deschisă, este dacă aceste calităţi de netăgăduit prevalează totuşi asupra limpezimii, supleţii şi accesibilităţii codurilor de tip francez.

Începutul secolului al XX-lea a însemnat în Germania o perioadă de puternică dezvoltare economică şi culturală, ceea ce a ajutat la faptul ca noul cod civil să dea dovadă de un puternic liberalism şi individualism. O altă trăsătură caracteristică a codului german este reprezentată de existenţa aşa-numitelor clauze generale, care îi conferă o fizionomie proprie. Una din cele mai importante clauze generale este cea privitoare la buna-credinţă. Regula bunei- credinţe poartă în dreptul german denumirea de ,, Treue und Glauben " (fidelitate şi credinţă). Sensul acestei clauze este că, în interpretarea contractelor trebuie ţinută seama de cerinţa legalităţii şi a încrederii reciproce. Pe această cale. instanţele au căpătat posibilitatea de a desfăşura o adevărată operă de creaţie, dincolo de litera textului, dezvoltând ceea ce se numeşte o ,,jurisprudenţă de echitate". Cu timpul au fost create, în felul acesta, noi reguli de drept. Paralelismul cu fenomenul petrecut în dreptul englez la apariţia lui equity fiind destul de mare.

Ca si codul francez, B.G.B.-ul nu sancţionează abuzul de drept. Ideea de aparenţă, şi ea caracteristică dreptului german, a fost folosită de jurisprudenţă în scopul asigurării unei anumite securităţi a circuitului civil şi comercial. Dreptul german merge mai departe astfel, în dorinţa promovării comerţului juridic, decât dreptul roman, care nu sacrifica niciodată interesele adevăratului proprietar.

Absenţa formalismului său, în tot cazul, caracterul mai redus al acestuia în raport cu dreptul francez reprezintă una dintre cele mai tipice trăsături ale dreptului german. Unul din aspectele cele mai importante pentru înţelegerea B.G.B.-ului este reprezentat de reglementarea proprietăţii.

O reglementare specială este consacrată proprietăţii funciare, căreia codul îi conferă un regim destul de impropriu pentru a asigura o circulaţie uşoară a pământurilor.

Un astfel de sistem a condus la generalizarea cărţii funciare. Codul german nu cunoaşte sistemul transcripţiilor imobiliare, din codul francez. Orice transmisiune urmează a fi înscrisă în cartea funciară, despre care ,sc precizează că îndeplineşte trei funcţiuni: una defensivă, prezumând pe titular ca proprietar al bunului şi prezumând, în acelaşi timp, fiecare menţiune sau radiere ca exacte: o a doua, translativă, înscrierea adăugându-se acordului de voinţă, spre a desăvârşi transmisiunea, şi în sfârşit, una de publicitate, făcând transferul opozabil terţilor.

Elementele particulare se întâlnesc şi în reglementarea posesiunii. Caracteristic codului german este faptul că nu deosebeşte posesiunea calificată, cea exercitată animo sibi hebendi, de detenţiunea precară, în ambele cazuri

deţinătorul bucurându-se de prezumţia de proprietate.

După apariţia codului, când instanţele judecătoreşti au fost confruntate cu serioasele probleme puse de intrarea sa în vigoare, literatura de specialitate a început să se preocupe de o serie de aspecte teoretice. Problema de la care s-a pornit privea rolul judecătorului in interpretarea textului de lege atunci când acesta nu era clar sau complet.

De altfel, Şcoala juridică germană îşi pusese această întrebare încă înaintea apariţiei codului civil. Răspunsul pe care îl dăduse ea atunci era aşa- numita Begrijjsjunsprudenz (jurisprudenţa conceptuală). Potrivit teoriei amintite, rolul judecătorului consta, în cazul insuficienţelor sau lacunelor legislative, în a construi, a recompune deci, din textele izolate de lege, principiile generale pe care se sprijină aceasta şi apoi, printr-o coborâre de la general la particular, a deduce din. aceste principii răspunsul la problemele cu care este confruntat.

Şcolii jurisprudenţei conceptuale i-a luat locul aşa numita „jurisprudenţă a intereselor" (Interessenjurisprudenz) promovată de şcoala de la Tubingen. Ideea cardinală a acestui curent este aceea de a pune în balanţa interesele ce se confruntă în cadrul unui proces. Făcând o astfel de apreciere, judecătorul trebuie să se pună în situaţia legiuitorului, să întrevadă ce interese anume ocrotea acesta, spre a le promova la rândul său. Această orientare însă era singurul factor care îl lega pe judecător, acesta putând practic da orice soluţie credea de cuviinţă.

În perioada nazistă, noi tendinţe şi-au făcut loc în orientarea practicii judecătoreşti. Printr-o doctrină extrem de bogată, cu argumentele cele mai sofisticate, judecătorilor li se oferea drept criteriu de apreciere pentru soluţiile lor „instinctul naţional-socialist" sau chiar „simţul Fuhrer-ului". Acestea şi-au găsit, de altfel, consacrare în legile naziste de la Numberg.

După război, B.G.B.-ul a rămas aplicabil în ambele state germane. în Republica Democrată Germană, el s-a aplicat-cu o serie de modificări -până în anul 1976, când a fost adoptat un nou cod civil de o factură radical diferită.

La rândul său, în Germania Federală, B.G.B.-ul a suferit o serie de modificări însemnate. Trebuie menţionată astfel o anumită întărire a tendinţelor egalitare şi liberale ce a început să se manifeste îndată după prăbuşirea regimului nazist. în anul 1957 a fost înlocuit vechiul regim matrimonial, al uniunii de bunuri, de care dispunea numai soţul, printr-un regim de separaţie, care ocroteşte drepturile soţiei. Printre modificări se numără reglementarea contractelor de adeziune, legea îngrădind drepturile părţii mai puternice din punct de vedere economic.

De-abia în 1969 a fost adoptată o lege asupra statutului copiilor naturali, care, dacă nu a realizat egalitatea deplină între copiii născuţi în cadrul căsătoriei şi cei născuţi în afara ei, a întărit totuşi considerabil poziţia acestora din urmă. B.G.B.-ul nu recunoştea nici un drept succesoral copilului natural, în timp ce noua lege i-a recunoscut dreptul de a veni la succesiunea tatălui său.

O altă lege importantă, referitoare la autentificarea actelor juridice, a fost adoptată tot în anul 1969.

Codul a păstrat astfel, într-o oarecare măsură, inegalitatea copiilor „naturali" cu cei născuţi din căsătorie. A fost menţinută o formă de proprietate agricolă tradiţională care împiedică fărâmiţarea averilor în cazul deschiderii succesiunii, în sfârşit, au rămas în cod o serie de dispoziţii preferenţiale pentru negustori şi patronii de ateliere meşteşugăreşti.

„Cu toate aceste modificări - scrie Fritz Sturm, neiertător critic ai sistemului juridic german - , codul civil a păstrat trăsăturile sale caracteristice originale. El continuă să poarte amprenta timpului său. Fruct al şcolii pandectiste şi al conceptualismului juridic german din secolul al XIX-lea, el duce abstracţia la extrem şi se exprimă într-un limbaj în acelaşi timp riguros şi de neînţeles pentru profan".

Cel de al doilea monument legislativ - poate nu chiar atât de însemnat ca B.G.B.-ul, dar care în orice caz trebuie notat în această privire de ansamblu asupra dreptului privat german este codul de comerţ.

Cu patru decenii mai vechi decât Codul civil Allgemeine Deutsches

Handelsgesetzbuch (prescurtat A.D.H.) codul comercial general german, datează din 1861.

B.G.B.-ul a preluat o serie de reguli care fuseseră stabilite mai înainte în A.D.H., cum ar fi cele referitoare la încheierea şi interpretarea contractelor sau la dobândirea de bună credinţă, care trebuiau abrogate din acesta. B.G.B.-ul devenea altfel dreptul comun în materie de drept privat.

Codul de comerţ a fost revizuit. Principala reformă, care a produs o însemnată schimbare de orientare în materie, a fost reprezentată de părăsirea criteriului obiectiv al actului de comerţ şi înlocuirea sa cu criteriul subiectiv, legal de calitatea părţii care îl încheie.

Astfel, noţiunea centrală a dreptului comercial a devenit cea de întreprindere comercială (Handelgewerbe sau Unternehmen). Aceste modificări care au avut loc în 1897 au fost atât de însemnate, încât de la această dată se poate vorbi despre un nou cod comercial.

Primul volum al codului tratează despre comercianţi, registrele comerciale, înscrierea şi radierea firmelor etc. Cel de al doilea cuprinde materia societăţilor comerciale, al treilea reglementează materiile contractelor, expediţie mărfurilor, transportul etc. În timp ce al patrulea se ocupă de reglementarea comerţului maritim.

În 1892 o lege de mare însemnătate a introdus, de asemenea, o inovaţie: societatea cu răspundere limitată, instituţie care a avut o atât de mare răspândire în dreptul comercial modern fiind receptată în Portugalia ((1901), în Austria (1906), în Polonia (1923), în Bulgaria (1924), în Franţa (1925), în Turcia (1926), în Ungaria (1930) etc.

O altă lege în aceeaşi materie este cea privind societăţile pe acţiuni, adoptată în 1965. Scopul acesteia era de a înlătura o lege, adoptată în 1937, în plin regim nazist, care reglementa materia în spiritul acelui Fuhrerprinzip, conferind directorului general puteri exorbitante. Noua lege a reintrodus structura şi funcţiile organelor tradiţionale ale societăţii anonime germane: direcţiunea (Vorstand) şi consiliul de supraveghere (Aufsichtsrat).

După unificarea Germaniei şi dispariţia R.D.G, întreaga legislaţie aplicabilă a fost cea din Germania Federală.