Dreptul hindus

Dreptul hindus nu reprezintă dreptul Indiei - nici al Indiei feudale, nici al fostei ,,perle a coloanei engleze", dar nici al Republicii India - ci este, astfel cum foarte precis a fost definit „dreptul comunităţii care, în India sau în alte ţări ale sud-estului asiatic, aderă la hinduism, cu alte cuvinte la religia brahmanică".

Pentru a înţelege sensurile acestui drept trebuie arătat că el presupune existenţa unei anumite structuri sociale, reprezentată de sistemul castelor, precum şi a unui mod de viaţă caracteristic, neîntâlnit ca atare în ţările în care brahmanismul este necunoscut. E neîndoielnic că prin faptul consacrării unei ierarhii sociale practic intangibile şi a unor relaţii sociale izvorâte din negurile antichităţii asiatice, la care se adaugă o ostilitate funciară împotriva oricărei înnoiri, dreptul hindus, alături de cel musulman, se vădeşte ca unul din cele mai conservatoare sisteme juridice cunoscute.

Sistemul castelor are implicaţii esenţiale, deoarece fiecăreia dintre cele patru categorii de caste: brahmani, şatria, vaisia şi sudra, urmate de categoria celor fără castă, li se aplică reguli de drept proprii. Aşadar, caracteristic sistemului hindus este multiplicarea numărului reglementărilor cu cel al castelor.

Fiecare din acestea are o cutumă proprie. Soluţionarea litigiilor dintre membrii castei se face de către adunările generale ale castelor, care aplică uneori sancţiuni severe, dintre care cea mai aspră este excluderea din castă, pedeapsă ce echivalează morţii civile.

Izvorul principal al doctrinei religioase, dar şi al dreptului, este reprezentat de textele sacre denumite Sruti, considerate ca expresia adevărului însuşi. Ele cuprind cele patru Vede (Eig-Veda, Sama-Veda, Yadur-Yeda şi Atharva-Veda), cărţile sfinte ale brahmanilor.

Pentru a înţelege configuraţia exactă a normelor, Sruti nu sunt suficiente, fiind necesar să se facă apel la alta cărţi, denumite Sastre, Este, am putea spune, cel de-al doilea izvor de drept.

Potrivit doctrinei hinduiste, comportamentul uman este determinat de: virtute, interes şi plăcere. Fără cunoaşterea acestei diviziuni conceptuale, înţelegerea semnificaţiei Sastrelor nu este posibilă, pentru că aceste cărţi sacre dezvoltă normele de conduită pe care trebuie să le realizeze supuşii pentru a îndeplini comandamentele superioare cuprinse în Sruti. Pentru a atinge virtutea, ei trebuie să practice ştiinţa dharthei, pentru a realiza interesul le stă la dispoziţie ştiinţa arthei, iar pentru a atinge plăcerea, ştiinţa karmei. E evident că dintre acestea cea mai însemnată pentru înţelegerea semnificaţiilor juridice este dharma. Aceasta nu cuprinde ea însăşi principii de drept propriu-zise, dar este relevantă prin faptul că indică ansamblul îndatoririlor concrete care revin fiecărei persoane în raport cu stadiul din existenţă pe care îl parcurge. Principiile dharmei sunt dezvoltate în aşa-numitele dharmasastre, care exprimă în substanţă adevărate tratate despre dharma. Amintim dintre ele cea privind legile lui Manu (Manava dharmasastra), cele ale lui Yajnavalkya şi cele ale lui Narada (Naradadharmasastra).

Consultarea dharmasastrelor nu poate fi completă fără studiul aşa- numitelor nibande, care reprezintă în esenţă comentarii ale acestora, elaborate între secolele al XlI-lea şi al XVII-lea ale erei noastre de autori rămaşi adesea anonimi.

Un loc deosebit între cărţile brahmanice este ocupat de Bhagavad-Gita. Astfel cum arată Ananda Coomaraswamv, această carte cu optsprezece capitole nu este, cum s-a spus adesea, opera unei „secte". Ea este studiată peste tot şi, adesea, este recitată în fiecare zi din memorie de milioane de hinduşi de toate credinţele. Ba poate fi considerată ca un rezumat al întregii doctrine vedice astfel cum o găsim în primele cărţi sacre.

Autorii moderni, care s-au aplecat asupra semnificaţiei juridice a scrierilor hinduse, semnalează că brahmanismul refuză ideea de lege, că el nu a văzut niciodată în aceste scrieri un corp de reguli juridice. Englezii, care începând din secolul al XVIII-lea şi-au impus dominaţia în India, au fost cei care le-au atribuit valoare juridică.

In realitate, normele de drept nu-şi găsesc sursa juridică în aceste cărţi sacre, ci în cutuma formată în rândul populaţiilor care trăiesc potrivit preceptelor acestor cărţi. Nu cărţile reprezintă, aşadar, tehnic vorbind, izvorul de drept, ci cutuma întemeiată pe învăţătura lor. René David spune despre dreptul hindus că este în realitate un drept cutumiar mai mult sau mai puţin dominat de o doctrină religioasă, hinduismul, care stabileşte regula de conduită si în conformitate cu care cutumele au fost, în diferite grade, modificate, orientate sau interpretate.

Interesant este însă faptul că aceste cutume sunt ele însele diverse şi numeroase. Există cutume regionale, ale unei localităţi, ale unui trib, ale unei secte şi chiar ale unei familii. Toate acestea au valoare juridică, dificultatea constând în cunoaşterea lor exactă.

Totuşi, pentru a înţelege particularităţile dreptului hindus este necesară cunoaşterea câtorva din instituţiile sale cele mai caracteristice.

Astfel, căsătoria este considerată ca un act sacru, hinduismul înlătură nu numai concepţia potrivit căreia, ea este un act juridic, ci trage consecvent toate concluziile ce se pot desprinde de aici, în sensul că nu recunoaşte nici unul din impedimentele la căsătorie întâlnite în legislaţiile moderne. Astfel, bunăoară, el admite poligamia; în trecut doar castele superioare aveau acest drept, dar în timpurile moderne el s-a extins la toate castele, inclusiv la Sudra, cu condiţia evidentă de a avea cu ce întreţine mai multe neveste.

Un impediment specific la căsătorie era diferenţa de castă. Căsătoriile, nu pot avea loc decât între membrii aceleiaşi caste, sub sancţiunea nulităţii.

Dreptul hindus cunoaşte, de asemenea, impedimente specifice rezultând din rudenie şi afinitate, cum ar fi cele dintre sapindas (persoanele care aduc ofrande funerare aceloraşi strămoşi).

Erau cunoscute, cel puţin în vechime, opt forme de căsătorie dintre care patru erau aprobate şi patru blamate, dar acceptate ca efecte juridice. în prezent nu mai există decât două forme: căsătoria brahmanică, încheiată prin traditio puellae ad meritum, fără a reclama o contraprestaţie din partea bărbatului, şi căsătoria asura, care presupune cumpărarea miresei de la părinţi săi.

Dreptul hindus tradiţional nu cunoaşte divorţul, ci doar o instituţie asemănătoare separaţiei de corp. De-abia după dobândirea independenţei, divorţul a fost introdus în legislaţie.

O altă instituţie foarte răspândită în India este adopţiunea. Răspândirea ei îşi găseşte justificarea în dorinţa de a asigura executarea anumitor obligaţii religioase de către urmaşi dar şi în cea de a asigura continuitatea familiei, perpetuarea numelui şi - am adăuga noi - menţinerea averilor în familie.

Elemente insolite întâlnim şi în organizarea familiei. în genere se întâlnesc două tipuri de familie: cea patriarhală şi cea colectivă. Familia patriarhală cuprinde un tată şi descendenţii săi. Când tatăl moare, familia se dizolvă, luând fiinţă familiile fiilor săi. în cazul familiei colective se păstrează o continuitate, ea urmând a exista sub conducerea fiului mai mare.

Regulile privitoare la succesiune sunt complicate, influenţate de structura familială şi sunt diferenţiate în raport de şcoala juridică care predomină. Potrivit şcolii Mitakahara, succesiunea se deschide doar asupra patrimoniului personal al lui de cuius iar nu asupra celui al familiei sau a părţii pe care ar fi deţinut-o aceasta din patrimoniul familial.

Există o succesiune testamentară şi una ab intestat. Aceasta din urmă se împarte, ca în sistemul german. Au vocaţia succesorală în primă ordine descendenţii masculini obligaţi să pregătească pinda (un fel de colivă din orez).

Aceştia sunt fiii, nepoţii de fii şi copiii acestora. In lipsa unor astfel de descendenţi, vin la succesiune soţiile, apoi fiicele defunctului şi fiii (bărbaţi) ai acestora.

Toţi cei de mai sus reprezintă prima parantelă. In lipsa unor astfel de rude, vocaţia trece la parantelă a doua (tatăl, mama, fraţii gemeni şi cosangvini, nepoţii şi fiii nepoţilor). Urmează apoi o a treia parantelă si aşa mai departe.

Devenind colonizatorii Indiilor, englezii au găsi o situaţie fără precedent. Mongolii, care stăpâniseră India timp de secole, eliminaseră - oficial vorbind - dreptul hindus, înlocuindu-l cu cel islamic. Judecătorii musulmani aplicau în mod exclusiv acest drept. Cu toate acestea, dreptul hindus nu a murit. S-a produs aici un proces unic poate în istoria dreptului, care demonstrează cât de ataşat era poporul indian de propriul său sistem de drept.

Dreptul hindus, deşi nu era sistemul juridic al puterii statale, a continuat să fie aplicat timp de secole, cu adevărat în clandestinitate, în cadrul panceaiatelor - adunările generale de castă despre care am amintit. In felul acesta el şi-a păstrat vigoarea, a evoluat chiar, astfel că englezii, care nu au repetat greşeala mongolilor de a impune populaţiei propriul lor sistem juridic, au fost nevoiţi să recunoască existenţa a două sisteme de drept: cel islamic, pentru populaţia mahomedană, şi cel hindus, pentru cea brahmanică (nu trebuie uitat că teritoriul coloniei britanice cuprindea, alături de Hindustanul brahman şi teritoriile locuite de populaţia indiană islamizată ce formează astăzi Republica Islamică Pakistan şi Republica Democrată Bangladesh).

Necunoscători ai limbii, ignorând dharmasastrele şi nibandele, judecătorii englezi s-au trezit în imposibilitatea de a aplica dreptul hindus. Ei au fost nevoiţi să recurgă, în aceste condiţii, la serviciile pandiţilor. înţelepţi din popor, presupuşi cunoscători ai cărţilor sacre, bucurându-se de o mare consideraţie în mase (Javaharlal Nehru însuşi purta cu mândrie titlul de pandit), aceştia au reuşit repede să devină adevăraţii judecători, astfel încât judecătorilor englezi nu le mai rămânea decât să sancţioneze avizele pe care le dădeau pandiţii.

Puterea lor a devenit cu atât mai mare cu cât ceea ce aplicau ei nu erau cărţile sacre, ci cutumele apărute în temeiul prescripţiilor acestora, care erau cu atât mai greu de cunoscut de către judecătorii englezi.

Împotriva puterii excesive pe care o dobândiseră pandiţii, s-au ridicat însă critici vehemente, venite chiar din sânul intelectualităţii indiene. Li s-a reproşat că abuzau adesea de această putere, că falsificau uneori cutuma şi înţelesul cărţilor sacre. Este de admis că faţă de autoritatea de fapt pe care o căpătaseră, faţă de lipsa totală de control, aceste învinuiri puteau fi fondate.

În dreptul hindus diferitele izvoare se completează şi se explică reciproc. Formaţi la şcoala common-law-ului, judecătorii englezi au fost adesea tentaţi să recurgă la principiile şi regulile dreptului englez pe care le cunoşteau mai bine. Astfel, a apărut în dreptul hindus trust-ul, instituţie specifică de common-law, sau elemente din sistemul britanic de proprietate funciară.

Încă din 1788, Sir William Jones propune o codificare a dreptului hindus ,,după modelul inestimabil al Pandectelor lui Iustinian". Aceasta a fost redactată de panditul Jagannatha, fiind apoi tradusă în limba engleză. în 1883 a fost înfiinţată prima comisie legislativă a Indiilor, care a reluat ideea unei codificări.

În 1859 a fost adoptat un cod de procedură civilă, abrogat apoi în 1908 cu ocazia adoptării unuia nou. în 1860 a fost adoptat un cod penal, iar un an mai târziu unul de procedură penală. în afara acestora au fost emise o serie de legi destinate să codifice regulile de common-law definite de jurisprudenţa instanţelor coloniale.

De notat că din 1765 până în 1857 justiţia a fost încredinţată companiei Indiilor de est, pentru ca de la această dată să treacă sub autoritatea coroanei britanice, întrucât regele Angliei purta si titlul de „împărat al Indiilor".

Menţionăm dintre aceste legi: Limitation Act, adoptată în 1859, privind prescripţia extinctivă, Succesions Act, adoptată în 1863, în materie de moştenire, care a fost înlocuită în 1925 cu o nouă reglementare. Contract Act din 1872 cu privire la contracte, Evidence Act, în acelaşi an, cu privire la probe, Transfer of Property Act, în 1882, modificate în 1929, Trusts Act în 1882 etc.

Dobândirea independenţei a însemnat pentru India începutul unei perioade de definire a sistemului juridic propriu. Au contribuit la aceasta atât o oportună reorganizare judecătorească, cât şi progresele realizate în opera de codificare. In acelaşi timp instanţele judiciare engleze sau organizate de puterea colonială au fost înlăturate şi s-a creat o ierarhie judiciară având în frunte Curtea Supremă a Indiei.

Principalul obiectiv al acestor instanţe a fost eliminarea unor soluţii eronate strecurate în jurisprudenţa anterioară, restabilirea în deplină conoştinţă de cauză a unor principii ale dreptului hindus şi continuarea unor noi direcţii de evoluţie, în dorinţa adaptării sistemului juridic tradiţional la cerinţele moderne.

Constituţia noului stat a proclamat menţinerea în vigoare a legilor adoptate înainte de dobândirea independenţei, dar cu anumite corective, impuse de necesitatea modernizării relaţiilor sociale, cum ar fi interzicerea poligamiei sau generalizarea divorţului, a prevăzut elaborarea unui cod civil unic pentru întreaga Indie şi a proclamat măsuri sociale de enormă importanţă, precum abrogarea tuturor discriminărilor de castă.

A apărut astfel un sistem juridic asemănător sub multe aspecte celui de common-law. Noul sistem a împrumutat, de la aceasta, îndeosebi caracterul jurisprudenţial, rolul deosebit care este conferit precedentului judiciar. Dreptul indian este el însuşi un drept al precedentelor, în pofida codificărilor realizate, deoarece, la fel ca în dreptul englez, litera legii nu este altceva decât consacrarea unor norme desprinse din practica judiciară.

Dreptul indian nu trebuie considerat ca fiind o ramură a celui englez. Există între cele două sisteme o sumă de deosebiri care împiedică orice asemănare grăbită. De exemplu, deosebirea dintre common-law şi equity, esenţială pentru dreptul englez, nu-şi găseşte loc în dreptul indian.

O diferenţă izbitoare poate fi întâlnită şi cu privire la tehnica legislativă. Legile indiene care se adresează unor mase în care procentul de analfabeţi e considerabil, iar ignoranţa atât de răspândită, folosesc tehnica ilustraţiilor, însoţind fiecare regulă de exemple concrete, care să uşureze înţelegerea ei. Este o tehnică pe care nu o mai întâlnim în nici un sistem legislativ, dar despre care se spune că ar fi concepută de însuşi Bentham. Pare că sistemul a dat rezultate excelente în mediul indian. Procedeul este explicabil, după părerea noastră, nu numai prin dorinţa de accesibilitate a legiuitorului, ci şi prin caracterul cazuistic al gândirii juridice indiene, atât de inspirată din dreptul englez.

Fondul de concepte ale dreptului hindus, supus unei critici complexe şi unei cenzuri riguroase, a oferit substanţa normativă a unui nou sistem de drept, care se înfăţişează folosind procedee şi reguli tehnice împrumutate din dreptul englez şi îmbogăţindu-se cu concepte corespunzătoare relaţiilor sociale moderne provenite din aceeaşi sursă.

Sistemul tradiţional birmanez este înrudit cu cel hindus, cel puţin în partea referitoare la populaţia ce practică, religia hinduistă.

Pentru populaţia budistă există un drept cutumiar care are la bază dreptul hindus, găsindu-şi fundamental dogmatic în 36 de cărţi sacre, denumite dammate, după Dharma-Sastra a hinduşilor.

Budismul, după cum se ştie, este o doctrină filozofică şi religioasă, apărută ca o reacţie împotriva brahmanismului, de la aceasta, care, potrivit legii lui Kamma, recunoaşte individual capacitatea de a-şi determina existenţa, realizarea scopurilor unui individ nedepinzând decât de el însuşi. Aceasta este, de altfel, şi premisa dreptului budist. Diferenţele dintre dreptul budist şi dreptul hindus tradiţional sunt minore. Sunt notate astfel inexistenţa preferinţei pentru linia masculină, în materie de succesiune, sau este consacrată căsătoria civilă, în locul celei religioase, care la hinduşi este exclusivă. Spre deosebire de dreptul hindus, sistemul birmanez admite divorţul, chiar prin consimţământul mutual. El admite poligamia şi, fapt curios, nu cunoaşte impedimentul rezultat din incest.

Dreptul musulman

Dreptul musulman guvernează încă în ziua de astăzi circa trei sute de milioane de oameni. Islamul este sistemul juridic aplicabil - într-o măsură mai mare sau mai mică - în toate statele arabe, în Pakistan şi în Bangladesh, în Iran şi Afganistan sau Indonezia. Singura ţară din lumea musulmană care a părăsit în întregime sistemul tradiţional, adoptând o legislaţie de tip european este, astfel cum am arătat, Turcia, în ţara noastră, dreptul musulman a fost practicat o perioadă destul de îndelungată de populaţia de origine turcă şi tătară din Dobrogea. După reintegrarea Dobrogei la România au fost create la Constanţa şi la Tulcea, iar după 1913 - la Silistra, Turtucaia, Bazargic şi Balcic, instanţe mahomedane, conduse de cadii. Ele erau competente să soluţioneze cauze privitoare la organizarea familiei, puterea părintească, căsătorie, divorţ şi succesiuni, potrivit dreptului musulman, pentru populaţia de religie islamică, redactarea actelor de procedură şi a sentinţelor făcându-se în limba română.

„Dreptul musulman nu va putea susţine în profunzime comparaţia cu marile construcţii juridice pe care ni le-au lăsat Roma sau Napoleon - scrie un jurist francez - Islamul (de la rădăcina selam - „supunere faţă de Dumnezeu") este în cele dintâi o religie, apoi un stat şi, în sfârşit, o cultură.

Avem de-a face cu o alăturare de reguli de comportare desprinse, ca sursă fundamentală, din Coran, cartea sfântă a musulmanilor, reguli care poartă, tocmai din această cauză, un vădit caracter religios. De aceea, sancţiunea nerespectării regulii de drept nu este niciodată înscrisă în cartea cea sfântă; ea este starea de păcat în care cade musulmanul care nu respectă poruncile divinităţii, astfel că, cel puţin teoretic, pedeapsa îi va fi aplicată de aceasta, cu ocazia judecăţii din urmă.

Religia Isalmului comportă două faţete diferite. Prima dintre ele este o teologie care fixează dogmele, precizând ceea ce trebuie să creadă fiecare musulman. Cea de-a doua este şariatul - care în româneşte s-ar traduce prin ,,calea de urmat" - cuprinzând regulile de care fiecare credincios trebuie să ţină seama, spre a pune în aplicare principiile fundamentale ale învăţăturii profetului. Şariatul este astfel un sistem de reguli de conduită, care nu distinge între obligaţiile civile de plată, de restituire a împrumutului etc., sau obligaţii diverse, cum ar fi cele de a ajuta pe cei săraci, de a ţine posturile, de a spune rugăciuni etc..

Materia cea mai dezvoltată în acest corp de reguli este cea a persoanelor. Aici, dreptul musulman îşi găseşte întreaga sa originalitate. De altfel, în Islam nu individul, ci familia constituie subiectul esenţial de drept.

Scopul căsătoriei este procrearea. Pentru ca un bărbat să aibă cât mai mulţi copii, el poate avea concomitent un număr de până la patru neveste, privilegiu de care nu se bucură însă, de obicei, decât cei înstăriţi.

Potrivit dreptului islamic, căsătoria este privită drept un contract ce se încheie nu între viitorii soţi, ci între părinţii acestora, contract al cărui obiect sunt, pe de o parte, mireasa pe care o dau părinţii săi, iar pe de altă parte, o sumă de bani, mahr, pe care o dau cei ai mirelui. Prin urmare, ea poate fi supusă, ca orice contract, unor modalităţi.

În dreptul şiit este permisă o formă de căsătorie temporală, care produce toate efectele unei căsătorii obişnuite, mai puţin cele succesorale. La sunniţi, este cunoscut repudiul condiţional sau la termen, stabilit chiar înainte de căsătorie. Toate acestea dau posibilitatea musulmanului de a schimba cu uşurinţă mai multe neveste în decursul vieţii.

O altă caracteristică a dreptului musulman constă în faptul că nu toate domeniile vieţii sociale îşi găsesc o reglementare asemănătoare. Legea, jurismul ce poate fi desprins din Coran - este incontestabil insuficient dezvoltat, motiv pentru care cele mai multe state musulmane s-au văzut nevoite să recepteze reglementari de tip occidental, spre a acoperi lacunele însemnate pe care le conţine dreptul coranic.

Iată de ce acesta nu trebuie înţeles nici ca un sistem universal, nici ca unul complet. La acesta trebuie adăugată marea diversitate ideologică existentă în lumea musulmană. In interiorul comunităţii musulmane se întâlnesc un mare număr de rituri, de şcoli care interpretează Coranul, fiecare într-o manieră proprie. Aceste rituri se împart în ortodoxe (sau sunnite) şi eretice. Pornind de la principii comune, aceste rituri se deosebesc sub numeroase aspecte de detaliu care implică şi o mare diversitate de soluţii juridice. Este uşor de înţeles în aceste condiţii cât de firavă este unitatea dreptului musulman.

Un alt aspect important îl reprezintă predilecţia juriştilor musulmani pentru raţionamentul analogic(qiyas), care ocupă un astfel de loc în dreptul musulman încât el a fost ridicat la rangul de izvor de drept.

Juristul musulman este obişnuit să gândească că dreptul e făcut din soluţii de speţă, date zi de zi, în considerarea nevoilor temporare, de moment, mai degrabă, decât din principii generale puse a priori, din care să se deducă apoi consecinţe în fiecare situaţie dată. Acest jurist îşi va refuza orice abstracţiune, orice sistematizare, orice codificare, el va evita generalizarea şi chiar definiţia.

Lipsa oricărei discipline riguroase devine astfel poate caracteristica cea mai pregnantă a dreptului musulman. Diviziunile de bază ale dreptului, aşa cum sunt întâlnite pe continentul european, în drept public şi privat sau în ramuri de drept, sunt complet străine de dreptul Islamului.

Originalitatea dreptului islamic apare şi mai evidentă prin cercetarea sistemului izvoarelor. Dreptul musulman este, în concepţia islamică, rodul revelaţiei divine. Regulile de comportare au fost relevate, potrivit învăţăturii musulmane, de Dumnezeu, prin intermediul arhanghelului Gabriel, profetului Mahomed.

Din ordinul califului Abu-Bekr, învăţăturile profetului au fost adunate de unul din discipolii acestuia, pe nume Zaid, într-o carte ce a căpătat denumirea de Coran (termenul ar putea fi tradus prin cuvântul „istorisire"), devenită cartea sfântă a lumii mahomedane.

Din cele peste 6200 de versete pe care le cuprinde, împărţite în 114 capitole, un număr de cinci până la şase sute pot servi ca un material din care se pot extrage reguli de comportare. Ele exprimă, în esenţă, într-o formă foarte concretă, decizii de speţă, diferite consultaţii oferite de profet, la cerere sau pentru a preveni anumite dificultăţi şi se referă, în marea lor majoritate, la materia relaţiilor de familie, succesiunilor, la condiţia femeii.

Coranul este un instrument legislativ incomplet. Lacunele de reglementare se cereau completate cu alte izvoare, singura condiţie pentru a se elabora un sistem de drept capabil să răspundă necesităţilor unei societăţi în plină expansiune.

Recurgerea însă la alte izvoare complementare se lovea, în concepţia musulmană, de dificultăţi insurmontabile. Coranul era considerat o operă relevantă şi infailibilă. Nu se putea admite cu uşurinţă nici că ea a greşit, nici că este incompletă, după cum era dificil de admis că lacunele din gândirea arhanghelului Gabriel, inspiratorul profetului, să fie completate prin dispoziţii ce nu sunt de natură divină.

Cuvântul inovaţie este un termen puţin agreat de musulmani. Pentru ca o regulă ce nu se găseşte în Coran să aibă şansa a se impune, trebuia făcut neapărat apel la tradiţie, la ceea ce există.

Completările la Coran şi-au găsit de aceea fundamentul în tradiţie. Corpul de reguli care o exprimă poartă numele de Sunna. Prin Sunna însă musulmanii nu înţeleg decât acea tradiţie legată de viaţa si activitatea lui Mahomed. Ea reprezintă modul de a fi şi de a se comporta al profetului, care trebuie să servească drept ghid credincioşilor. Cu alte cuvinte, ea cuprinde comportările, gesturile, spusele sau chiar tăcerile profetului, care pot servi drept principii de credinţă. în Sunna sunt, de asemenea, incluse exemplele date de discipolii profetului, pe când erau în viaţă.

Fiecare dintre principiile de credinţă cuprinse în Sunna formează obiectul unui hadith. In secolul al IX-lea au apărut celebre culegeri de hadith, dintre care mai cunoscute sunt cele legate de numele lui El-Bokhari şi ale lui Moslem. Fiecare hadith cuprinde două elemente: textul (matn) şi baza sa (isnad) care exprimă lanţul de transmiteri succesive, de la profet până în zilele noastre. Verificarea autenticităţii unui hadith presupune cercetarea fiecărei verigi a acestui lanţ, apreciindu-se spiritul religios, vârsta, moralitatea, puterea de înţelegere şi memoria fiecărui transmiţător, precum şi alte împrejurări, cum ar fi caracterul neîntrerupt al lanţului.

Acestei critici a originii i se alătură o critică de fond a fiecărui hadith. In acest caz operează însă un criteriu cantitativ, tipic pentru gândirea musulmană: un hadith este considerat autentic atunci când există mai multe motive pentru a-l admite decât pentru a-l respinge.

De reţinut, că Islamul nu cunoaşte o autoritate supremă religioasă, care să fie însărcinată cu interpretarea textelor sacre. Unitatea de interpretare este asigurată în aceste condiţii prin idjma, cel de-al treilea izvor al dreptului musulman, care oferă credinciosului criteriul cu ajutorul căruia el poate recunoaşte sensul exact al textelor sacre.

Acest criteriu este acordul unanim al comunităţii musulmane. Două maxime, atribuite profetului, fundamentează recursul la consimţământul unanim. Prima se găseşte într-un hadith, care proclamă: „Comunitatea mea nu va cădea niciodată de acord asupra unei erori". A doua este un text de Coran care afirmă: „Cel ce urmează o altă cale decât cea a drept-credincioşilor va merge în Infern". Aceste două texte sacre reprezintă, în concepţia musulmană, un temei suficient pentru a justifica autoritatea de izvor de drept a idjmaei.

Teoretic, ea este concepută ca reprezentând acordul unanim al tuturor acelor credincioşi, denumiţi mujtahedini, care posedă calităţile cerute pentru a-şi forma o opinie personală, exercitând idjtihadul, activitatea intelectuală de natură să ducă la realizarea preceptelor cuprinse în Coran sau în Sunna. Idjma se transmite ca şi hadith-urile, în mod oral, din generaţie în generaţie.

Practic, idjma poate fi cunoscută după tratatele marilor jurisconsulţi. „Savanţii sunt moştenitorii profetului", stabileşte o maximă. Acordul marilor jurisconsulţi asupra unei probleme conferă soluţiei la care s-au oprit puterea unei norme de drept.

Marile cuceriri au adus la islamism nenumăraţi adepţi cu obiceiuri şi mentalităţi cu totul diferite de cele ale cuceritorilor arabi. Cartea sacră şi Sunna nu puteau da răspuns în aceste condiţii unui mare număr de probleme. Idjtihadul, efortul creator de drept, a căpătat astfel noi dimensiuni şi a fost chemat să joace un rol cu totul deosebit de cel pe care îl avea de jucat atunci când Islamul era practicat de o mică comunitate umană. înţelepţii au trebuit să apeleze în consecinţă din ce în ce mai mult la propria lor raţiune, îmbogăţindu-şi corpul de doctrină, dar îndepărtându-se astfel, cum era firesc, de la ortodoxia primelor începuturi.

Metoda cu ajutorul căreia a avut loc idjtihadul a fost qiyas, raţionamentul prin analogie.

Tehnica lui qiyas constă în asimilarea unei situaţii ivite în practică cu o alta, avută în vedere într-un text sacru, ori într-un haditlh. Nu trebuie văzut în qiyas o activitate de interpretare a legii. într-adevăr, interpretarea presupune desprinderea sensului exact al legii, pentru a o aplica cât mai corect anumitor situaţii pe care le este destinată să le guverneze. Dimpotrivă, qiyas conduce la soluţionarea unor probleme pentru care legea nu a fost făcută.

Potrivit doctrinei tradiţionale, qiyas cuprinde patru elemente: a) rădăcina - prescripţia legală de la care porneşte raţionamentul; b) ramura - aspectul litigios ce urmează a primi o rezolvare; c) cauza - calitatea comună care apropie cei doi termeni ce urmează a fi comparaţi; d) judecata - raţiunea în temeiul căreia regula este extinsă de la un termen la celălalt.

Astfel cum s-a observat, aceste elemente par identice cu cele ale silogismului obişnuit, „rădăcina" fiind premisa majoră, „ramura" premisa minoră, „cauza" termenul mediu, iar „judecata" concluzia.

Importanţa pe care o reprezintă idjma pentru dreptul musulman este enormă. în timp ce Coranul şi Sunna sunt izvoare istorice şi, la drept vorbind, teoretice, sursa principală rămâne idjma.

Efortul creator de drept - idjtihad - rămâne însă, trebuie subliniat acest fapt, o operă a vremurilor trecute. El s-a desfăşurat în primele secole ale expansiunii arabe, dar a încetat când legitimitatea oricăror dezvoltări ale dreptului a fost contestată. Atunci poarta efortului creator (bab-el-idjtihad) a fost închisă. Legea a fost considerată elaborată şi orice încercare nouă de a o îmbogăţi a fost interzisă. Astfel se explică faptul că dreptul musulman se învaţă şi se aplică de secole după aceleaşi cărţi. El a dat dovadă de un conservatorism fără precedent.

În dreptul musulman cutuma a jucat un rol important. Cutuma (orf) a contribuit de la început la formarea sistemului juridic al Islamului. Pentru ca o cutumă să poată fi luată în considerare, ea trebuie să îndeplinească anumite condiţii, printre care şi pe aceea de a nu fi contrară idjmaei.

De remarcat că multe triburi musulmane, cum ar fi kabilii, berberii etc. ascultă doar de propriile lor reglementări şi cutume. Culegerile de cutume poartă, de pildă, în Algeria numele de Canoun, iar în Maroc de Azref, Abrid. sau Aghares.

Considerând sistemul de drept ca produs al revelaţiei, musulmanii nu pot, evident, concepe ca el să fie modificat sau înlocuit de către puterea temporară.

S-a admis, lotuşi, în toate timpurile, că această putere era competentă să completeze acele domenii de reglementare care nu erau epuizate de dreptul sacru. Astfel, împăraţii, regii şi prinţii musulmani au intervenit adesea cu măsuri legislative, adoptate cu avizul principalului lor consilier în materie juridică, marele muftiu sau şeic-al-Islam.

Mulţi autori socotesc actele de intervenţie ale puterii de stat mai degrabă drept acte de reglementare decât acte legislative.

În timp, multe din ţările musulmane au adoptat codificări civile după modelul european.

Indeosebi în ţările de rit şiit, procedeul de a crea noi reguli de drept, prezumând acordul de voinţă al părţilor, a condus la consacrarea unor instituţii necunoscute sau uneori contrare dreptului şariatului.

Dreptul musulman este o cutie a surprizelor şi contradicţiilor, ce are darul să te facă să cântăreşti de zece ori fiecare afirmaţie. El rămâne, însă, potrivit Prof.univ.dr.Victor Dan Zlătescu, asemenea tuturor sistemelor tradiţionale, o reglementare anacronică, sortit dispariţiei, ca urmare a profundelor transformări sociale pe care le cunosc statele lumii a treia.

Unul din criteriile ce definesc un mare sistem de drept este cel al existenţei unor instituţii caracteristice. Astfel, în Islam căsătoria nu este privită ca o taină, e deci eliberată de orice element mistic, fiind considerată un simplu contract. Se pare că, sub acest aspect, dreptul musulman a păstrat tradiţia cutumelor arabe anterioare islamizării, potrivit cărora căsătoria nu era altceva decât un contract prin care bărbatul îşi cumpăra soţia de la părinţii ei. Aceasta din urmă nici măcar nu era parte în contract, ci doar un simplu obiect. Aceeaşi concepţie domină - cel puţin în perioada iniţială - şi în dreptul islamic.

Poligamia este regula. Bărbatul - cel puţin în dreptul vechi - putea avea până la patru neveste, impedimentul la căsătorie intervenind numai atunci când acesta dorea o a cincea. In statele musulmane moderne, poligamia tinde să dispară şi - chiar dacă nu este prohibită expres de lege - persoanele care duc un mod de viaţă modern sunt monogame.

Printre motivele de divorţ întâlnim apostazia (trecerea la o altă credinţă a unuia dintre soţi), adulterul, repudierea, divorţul prin consimţământul mutual şi cel pronunţat în justiţie.

Particularităţi interesante găsim şi în materie de drept succesoral. Regulile fundamentale privind disoluţiunea succesorală îşi găsesc sorgintea în Coran şi în anumite hadith-uri.

Caracteristică este ordinea vocaţiunii succesorale. Se cunosc trei ordine de moştenitori, intitulate: zauil-faraid, hasbah şi zauil-arham.

O ultima instituţie specifică pe care o vom reţine este wakif-ul. Prin wakif sau habous (în ţările maghrebiene) se înţelege destinarea unui bun unei opere cu caracter pios sau de interes general, care există sau care urmează să capete fiinţă, constituitorul păstrându-si facultatea de a atribui uzufructul sau uzul bunului respectiv fie unor beneficiari intermediari, fie chiar lui însuşi. Asemănarea cu trust-ul anglo-saxon este izbitoare.

Ca şi acesta, wakif-ul este folosit pentru a încuraja donaţiile în favoarea săracilor şi fundaţiilor de moschei, şcoli, spitale, asigurarea bunului contra confiscărilor, păstrarea lor în familie etc.

Dreptul rabinic şi israelian

Din punct de vedere ştiinţific, dreptul israelian reprezintă o interesantă îmbinare între un sistem juridic modern, în care influenţele sistemului de common-law sunt evidente, şi sistemul juridic tradiţional, de natură religioasă, căruia îi sunt supuse anumite aspecte ale relaţiilor de familie.

Trebuie subliniată de la început, sub acest aspect, o distincţie ce ni se pare esenţială între dreptul Statului Israelian care se adresează tuturor resortisanţilor acestui stat, indiferent de religia lor, şi dreptul tradiaţional, care guvernează doar pe resortisanţii de religie iudaică.

Problemele statutului personal, de pildă, sunt reglementate în principal prin legea părţilor şi nu prin legea, civilă şi teritorială a statului. Ele sunt de competenţa jurisdicţiei exclusive sau concurente a instanţelor religioase, fiind aşadar scoase de sub competenţa exclusivă a tribunalelor civile.

Originile acestei situaţii se găsesc în imperiul Otoman. Regimul britanic a menţinut acest sistem, pentru ca, apoi, dreptul isreaelian să-l continue.

Suntem, de fapt în prezenţa unui dualism juridic: legi tradiţionale şi legi civile care nasc frecvente, conflicte de legi şi de jurisdicţii.

Căsătoria şi divorţul. Problemele căsătoriei şi divorţului sunt reglementate de legea personală a părţilor, deci de legea tradiţională a resortisanţilor israelieni şi de legea naţională (lex patriae) pentru străini.

Dreptul scris (Mariage Age Law, adoptată în anul 1950 - Legea privind vârsta încheierii căsătoriei) intervine cu un corectiv deosebit de puternic. Legea nu modifică expres regulile dreptului tradiţional, dar incriminează fapta celui care a celebrat sau a ajutat la celebrarea unei asemenea căsătorii impunând, aşadar, sancţiuni penale şi autorităţilor care oficiază căsătoria religioasă. Este un exemplu asupra modalităţii în care statul intervine, pentru a modifica de fapt, pe căi ocolite, dreptul tradiţional.

Incriminarea poate fi înlăturată însă în două situaţii, când tribunalul poate autoriza căsătoria unei femei care nu a împlinit 17 ani: a) dacă a dat naştere unui copil ori este însărcinată; b) când instanţa constată existenţa unor circumstanţe speciale, care recomandă căsătoria şi dacă femeia a împlinit 16 ani.

O reglementare cu caracter foarte specific poate fi întâlnită în materie de divorţ. Elementul esenţial în dreptul ebraic, tradiţional, din care decurg numeroase consecinţe, este că divorţul nu e de competenţa instanţelor judecătoreşti, ci reprezintă un act al părţilor. El constă în faptul că soţul remite soţiei un act de divorţ, purtând denumirea de ghet. Instanţa intervine doar în cazul dezacordului părţilor, când ea nu pronunţă desfacerea căsătoriei, ci stabileste numai dacă şi în ce condiţii o parte poate fi obligată să remită sau să primească un act de divorţ.

Ca urmare, hotărârea judecătorească nu are efecte asupra stării civile a părţilor, care rămân căsătorite până în momentul remiterii actului de divorţ.

Un motiv important, care conduce automat la desfacerea căsătoriei, şi care nu poate fi înlăturat nici prin împăcarea ulterioară a părţilor, nici prin renunţarea la acţiune a reclamantului este infidelitatea soţiei.

Aceste dispoziţii ale dreptului ebraic tradiţional sunt aplicabile doar în cazul în care ambii soţi sunt de religie mozaică. Dacă, însă, sunt de confesiuni diferite, căsătoria lor este reglementată de dreptul civil israelian, iar divorţul îşi găseşte temeiul într-o lege din 1969, purtând denumirea Matters of Disssolution of Marriage Law (Jurisdiction in Special Cases) - Legea privind materia desfacerii căsătoriei (Jurisdicţia în cazuri speciale). In aceste „cazuri speciale" care sunt căsătoriile mixte, competente sunt fie instanţă civilă, fie un tribunal religios.

Dintre multiplele efecte pe care le produce căsătoria legal încheiată, vom menţiona, datorită aspectelor specifice pe care le ridică, pe cele privind întreţinerea şi relaţiile patrimoniale dintre soţi.

Mărturia regimurilor matrimoniale trebuie studiată în raport cu Legea Spouses (Property Relations Law ) (Legea privind raporturile de proprietate dintre soţi), din 1973, intrată în vigoare la 1 ianuarie 1974.

Faţă de apariţia acestei legi s-au creat două situaţii legale diferite, cea a soţilor căsătoriţi înainte de 1974 şi cea a celor căsătoriţi ulterior legii.

In regimul anterior, va trebui distins între căsătoriile încheiate sub imperiul dreptului tradiţional şi cele guvernate sub dreptul civil (israelian).

Dreptul tradiţional impune o separaţie de bunuri, în sensul că soţul nu capătă un drept de proprietate asupra bunurilor soţiei, fiecare rămânând titularul propriului patrimoniu; soţul însă devine administratorul bunurilor soţiei, dobândind dreptul de a percepe fructele dar şi obligaţia de a-şi întreţine soţia şi copiii.

Intre soţi se încheie, odată cu căsătoria, o convenţie de ketoubah, care stipulează o sumă reprezentând dota.

Practica judiciară a introdus aici o inovaţie de natură, dacă nu să modifice, cel puţin să afecteze într-o măsură considerabilă regimul separaţiunii: la încetarea căsătoriei soţul trebuie să restituie nu numai dota primită (ketoubah- ul), ci şi o sumă suplimentară, stabilită de instanţă, ţinându-se seama de situaţia financiară a părţilor şi de contribuţia efectivă a fiecăreia dintre acestea la dobândirea şi conservarea bunurilor.

Dreptul civil (israelian) este mai consecvent decât cel tradiţional în păstrarea separaţiei de bunuri. Dacă el nu modifică cu nimic drepturile soţiei referitoare la ketoubah, astfel cum sunt stabilite de dreptul tradiţional, el nu recunoaşte soţului nici un drept asupra patrimoniului soţiei.

În literatura de specialitate israeliană se precizează că, pe baza acestei afirmări a independenţei patrimoniale a soţilor, jurisprudenţa a evoluat către o teorie a prezumţiei de proprietate. Este o evoluţie importantă şi plină de semnificaţii care, în fond după părerea noastră, a condus în cele din urmă la o transformare a concepţiei despre proprietatea separată în opusul ei.

Potrivit prezumţiei menţionare, bunurile dobândite în timpul căsătoriei prin eforturile comune ale soţilor aparţin în mod egal ambelor părţi. S-a instaurat, în felul acesta, în practică un regim de comunitate vădit inspirat din instituţia franceză denumită: „communaute reduite aux acquets ". Dacă un bun este dobândit pe numele unuia din soţi, celălalt are automat dreptul la jumătate şi poate opune acest drept atât titularului cât şi terţilor. La stabilirea cotei de 1/2 nu se ia în considerare contribuţia concretă a celuilalt soţ la dobândirea bunului.

Potrivit unei jurisprudenţe dominante, munca desfăşurată de femeie în gospodărie şi pentru creşterea copiilor, eliberând pe soţ de aceste sarcini, îi conferă dreptul de a fi considerată proprietară. Mai mult decât atât, jurisprudenţa a mers până acolo încât a aplicat prezumţia de comunitate şi în cazul în care părţile, fără a fi căsătorite, au trăit împreună în bună înţelegere o lungă perioadă.

S-a precizat însă că prezumţia nu se aplică bunurilor dobândite înainte de căsătorie sau de începerea convieţuirii şi nici celor provenite din donaţii sau succesiuni, cel puţin dacă - şi această precizare exprimă tot interesul problemei - intenţia părţilor de a exercita coproprietatea nu rezultă fără echivoc din circumstanţele cauzei.

Jurisprudenţa a ajuns la ideea de mandat tacit. Astfel, soţul netitular este presupus că şi-a dat consimţământul la actul săvârşit de titular, în absenţa unei raţiuni speciale de a admite contrariul când actul este, evident, lovit de nulitate.

Cea de a doua ipoteză priveşte soţii căsătoriţi după 1974 sub imperiul lui Spouses (Property Relations ) Law.

Principiul de la care porneşte legea că, în principiu - dacă părţile nu încheie o convenţie matrimonială în sens contrar - patrimoniile soţilor rămân distincte pe toată durata căsătoriei. Când aceasta ia sfârşit, părţile interesate sau moştenitorii sunt obligaţi să restabilească echilibrul între valorile totale ale celor două patrimonii, cu excluderea anumitor bunuri speciale, cum ar fi cele asupra cărora ei erau proprietarii înainte de căsătorie - care, desigur, nu sunt afectate în nici un fel de regimul matrimonial, nici măcar de regimul dotal - sau care sunt deţinute cu titlu de succesiune sau donaţie.

Potrivit art. 4 din lege, părţile trăiesc în regim de separaţie de patrimonii.

Legea permite totuşi ca la desfacerea căsătoriei, fie prin moarte (când soţul decedat este prezentat de succesorii săi), fie prin divorţ, să se încheie aşa- numitul „acord de echilibrare a resurselor".

Dispoziţii de un real interes sunt şi cele referitoare la înfiere. Până în 1960, când a apărut o Adoption of Children Law (Legea privind înfierea copiilor), materia era reglementată de dreptul tradiţional. In 1981, o nouă lege, cu aceeaşi denumire ca şi cea menţionată mai înainte, a dat o altă reglementare materiei, promovând o nouă definiţie a cazurilor în care se poate aproba înfierea.

Potrivit noii legi, înfierea se încuviinţează pe cale judecătorească. O altă prevedere importantă stabileşte că înfietor nu poate fi o persoană singură, ci numai un cuplu căsătorit.

Cât priveşte efectele înfierii, este de precizat că dreptul israelian nu cunoaşte decât adoptio plena ceea ce noi numim înfiere cu efecte depline. Adoptio minus plena, înfiere cu efecte restrânse, nu este cunoscută în dreptul israelian.

Dreptul japonez tradiţional

Acest sistem - feudal în esenţă - nu-şi mai găseşte nicăieri aplicare ca atare. Există, totuşi, o serie de reguli care s-au transmis legislaţiilor moderne intrând, astfel cum am arătat mai sus, în codul civil japonez. Dacă, sub celelalte raporturi, codul japonez învederează ca o legislaţie modernă, de factură occidentală, în reglementarea materiei persoanelor şi a relaţiilor de familie el se deosebeşte total de codurile europene, întrucât promovează o reglementare despre care e prea puţin să spunem că este numai inspirată, ci reflectă din plin dreptul tradiţional. Iată de ce este necesară cunoaşterea câtorva elemente ale acestui sistem.

Există, la originile sistemului tradiţional japonez, o certă influenţă a dreptului tradiţional chinez, datorată, în bună parte, confucianismului, doctrină care a reprezentat unul din izvoarele religiei naţionale japoneze - şintoismul.

Cele mai multe informaţii despre vechiul drept japonez le datorăm lui Y. Noda, un jurist japonez care şi-a publicat lucrările în Franţa. Primele acte normative, arată acesta, poartă numele de ritsu-ryo - sunt cunoscute taiho-ryo şi yoro-ryo - şi sunt datate din secolul al VIII-lea al erei noastre. Ele reprezintă, în mare parte, compilaţii ale unor modele chineze.

Substanţa acestor reglementări constă în consacrarea unui sistem de împărţire a pământului sau, mai precis, a orezăriilor, în raport de numărul membrilor fiecărei familii.

Astfel cum s-a remarcat în mod judicios, ritsu-ryo nu ajunseseră la conceptul de drepturi subiective, dar se apropiau de domeniul juridic rămânând mai mult reguli de comportament neînsoţite de sancţiuni juridice în măsura în care stabileau obligaţii concrete.

În secolele ce au urmat, sistemul a fost părăsit trecându-se la formarea acelor sho, feudele japoneze, care reprezentau domenii inviolabile. La rândul său, sistemul sho a fost abandonat pentru ca în secolul al XII-lea să asistăm la înflorirea castei militare a samurailor, care trăia sub imperiul dreptului cutumiar, codificat în aşa-numitul buke-ho, un adevărat cod al cavaleriei. Pentru restul populaţiei continuau să se aplice aceleaşi ritsu-ryo, până spre sfârşitul secolului al XlV-lea, când acestea au căzut în desuetudine.

La fel ca în China şi, probabil, sub influenţa aceloraşi factori, ideile de drept şi de justiţie nu se bucurau de favoare, ele fiind de natură să tulbure pacea socială. In locul normelor de drept, în societate acţionau giri, reguli de comportament asemănătoare riturilor chineze. Ele erau foarte diverse, variind în funcţie de raporturile de rudenie, de subordonare şi de alte raporturi, unele incidentale, cum ar fi situaţiile de vânzător şi cumpărător, creditor şi debitor, care existau între diferite persoane. Fiecare tip abstract de astfel de raporturi comporta un giri special, care reglementa atitudinile celor implicaţi.

Sfârşitul dreptului tradiţional s-a produs la mijlocul secolului trecut(al XlX-lea), când, astfel cum arătam, Japonia s-a integrat în schimbul de valori materiale şi spirituale cu restul lumii. S-a trecut atunci - este aşa-numita era Meiji - la receptarea legislaţiei europene; au fost adoptate primele coduri.

Japonia a intrat astfel, cu paşi repezi, în marele sistem romano-germanic.

Dreptul african cutumiar

Cea de-a doua jumătate a secolului al XX-lea a fost marcată de procesul de dobândire a independenţei naţionale pentru un mare număr de ţări din Africa şi Asia. Marile imperii coloniale s-au dezintegrat.

Puterile coloniale găsiseră pe aceste teritorii un drept autohton de natură cutumiară. Nu se poate vorbi despre un singur sistem de drept, ci despre un număr infinit de sisteme juridice. Intrucât fiecare comunitate etnică avea propria sa cutumă, se puteau întâlni tot atâtea sisteme de drept câte comunităţi de acest fel existau.

F. Gonidec califică dreptul cutumiar african ca un drept ţărănesc, regulile de drept fiind marcate puternic de caracterul agrar al civilizaţiei africane. In această lumină, de exemplu, el observă instituţia şefiei, generală aproape în lumea africană. Aceasta conferea şefului de trib caracterul de administrator al puterii colective, ceea ce îi -dădea dreptul de a percepe tribut de la cei ce uzau de această proprietate sau îl îndrituiau să soluţioneze conflictele dintre membrii grupului.

Cea de-a doua caracteristică pe care autorul francez o găseşte dreptului african este caracterul colectivist sau comunitar. Societatea tribală, aflată adesea încă în faza anterioară sclavagismului, presupunea un mod de viaţă în comun, corespunzător, desigur, acelei deţineri în comun a pământului. De aici, inexistenţa totală a conceptului de autonomie de voinţă, care trebuie să aibă la bază, evident, un sistem juridic individualist.

Cea de-a treia caracteristică, subliniată de Gonidec, este sensul profund religios al acestui drept cutumiar. Vorbim de religia tribală, a cărei dominanţă sunt riturile agrare. Pământul, în această religie, este considerat ca proprietatea divinităţii, care l-a încredinţat strămoşilor, iar aceştia la rândul lor generaţiei de astăzi care nu dispune astfel de un drept de proprietate, ci de o simplă detenţiune.

În sfârşit, este de notat caracterul oral al dreptului african. Nu ne referim numai la cutume, deoarece alături de acestea, astfel cum foarte judicios arăta autorul citat, se pot întâlni şi alte modalităţi de exprimare a dreptului, cum ar fi edictele orale ale şefului comunităţii, ori cele ale unor societăţi secrete, ale claselor de vârstă, ale asociaţiilor comerciale sau ale cooperaţiilor meşteşugăreşti care, uneori, legiferau în temeiul unui fel de delegaţie pe care o primeau de la rege sau de la şef.

Cu titlu de excepţie, sunt semnalate unele încercări de redactare a cutumelor. Dintre acestea menţionăm pe cele privitoare la dreptul malgaş, datorate regelui Andrianampoinimerina, din regatul Imerina, la sfârşitul secolului al XVIII-lea. Este cunoscut chiar un ,,cod" cuprinzând 305 articole, datorat reginei Ranavalona a II-a şi adoptat în anul 1881.

Putem adăuga la aceste caracteristici încă o trăsătură de cel mai mare interes. Deşi prezintă o mare diversitate, dreptul cutumiar este un sistem incomplet. Cutumele nu reprezintă sisteme de drept desăvârşite, în care întrega materie a relaţiilor juridice de natură privată să-şi găsească o reglementare unitară, organizată, sistemică. In obiectivul lor nu intrau decât anumite sectoare ale câmpului relaţiilor sociale, cum sunt statutul personal, familia, proprietatea sau succesiunile.

Desigur, a existat un drept al puterii coloniale locale, format din legislaţia edictată de guvernatori, dar a existat deasupra acestuia, dreptul metropolei, care a devenit aplicabil în colonii. Astfel, teritoriile africane au devenit supuse sistemului de common-law ori dreptului francez, italian, spaniol, portughez, belgian sau german.

Din informaţiile pe care le deţinem, în Angola şi Benin erau în curs de elaborare proiecte de acte normative de mare întindere, destinate să reflecte cursul transformărilor politico-sociale petrecute în ultimii ani.

Cât priveşte celelalte ţări ale continentului african, este de reţinut că peste tot procesul de decolonizare a fost însoţit de cel de creare a unui drept naţional. Aceasta însă nu se face fără o incontestabilă legătură cu dreptul european, îndeosebi cu cel britanic şi francez.

Efortul de creare a unei legislaţii naţionale nu a fost însă de natură să elimine dreptul cutumiar care, coexista cu cel oficial.

Raţiunile acestei supravieţuiri au fost arătate de Preşedintele Curţii Supreme din Coasta de Fildeş: ,,Nu trebuie pierdut din vedere că în ţările noastre mijloacele de comunicaţie sunt încă precare, că unele sate sunt încă izolate în plină pădure şi mai ales că analfabetismul îşi mai întinde încă trista sa pânză pentru un anumit timp".

Deşi numărul ţărilor aflate în aceasta categorie este mare şi soluţiile adoptate sunt foarte diverse, se poate, generalizând, să considerăm că dreptul cutumiar - ca sistem juridic tradiţional - îşi găseşte aplicare pe două căi diferite. Pe de o parte, el a reprezentat, pentru multe legislaţii de factură modernă, un important izvor de inspiraţie. Nu s-a recurs, aşadar, la o consolidare a cutumelor, dar în textele noilor coduri civile materia persoanelor, familiei, succesiunilor, cuprind instituţii inspirate în mod vădit din dreptul cutumiar.

Un exemplu în acest sens ne este oferit de Senegal, unde în 1973 a intrat în vigoare un cod al familiei. „Această operă de codificare - scrie un autor senegalez - operă de compromis sub multe aspecte, este, asemeni predecesoarei si inspiratoarei sale (codul civil francez), un eveniment istoric care traduce voinţa statului senegalez de a acţiona în sensul dezvoltării naţionale, adaptând regulile cutumiare cele mai constant aplicate.

Pe de altă parte, sub cel de-al doilea aspect, dreptul cutumiar cunoaşte, într-o măsură mai mare sau mai mică, şi o aplicare directă, care însă este adesea subsidiară. în sensul că ea nu are loc decât în cazul unor lacune în legislaţia scrisă. Există şi state în care nu s-a realizat încă o codificare, dreptul cutumiar continuând a fi aplicat ca atare, în principal şi în mod direct. Este cazul Nigerului.