Drept

Conținutul acestei teme se va referi la câteva mijloace de bază pe care le utilizează dreptul pentru a se realiza. Căci, pentru a-și îndeplini funcțiile sale și a-și atinge scopurile, sistemul juridic folosește instru- mente multiple, foarte diferite pe care orice jurist ar trebui să le cunoas- că și să le pună în practică. Cu cât mai bine se folosește de ele, cu atât se dovedește a fi mai bun ca jurist. În opinia lui J.-L. Bergel, instrumentele dreptului pot fi de trei feluri:

1. conceptuale (norme, drepturi subiective);
2. tehnice (formalismul, ficțiunile);
3. operaționale (contract, reprezentare, răspundere).

Pentru a dezvălui esența primei categorii de instrumente, cele conceptuale, este necesar a accepta ideea că gândul, în general, și vorbirea zilnică utilizează mereu concepte. Dar dreptul folosit și forma multiple- lor noțiuni cu care acesta operează sunt consecința reprezentării abs- tracte a obiectelor materiale sau intelectuale arătate prin ordinul juridic. Dat fiind faptul că folosește reguli ale gândirii abstracte, în mod nece- sar se face recurs la concepte. Toate conceptele juridice sunt concepte abstracte, chiar dacă nivelul lor de abstractizare variază după gradul de generalizare sau diferențiere.

Conceptele sunt instrumente prin care dreptul ia contact cu realita- tea. Ele sunt cu atât mai necesare pentru asigurarea unei ordini sociale rationale, cu cât este mai complexă realitatea socială, în care se include dreptul. Acestea, noțiunile, sunt rezultatul procesului de gândire prin intermediul căruia este indicată esența obiectelor gândirii și deosebirea acestora de oricare altele.

Pentru a fi posibilă utilizarea conceptelor, și pentru a opera eficient cu ele, este nevoie de înțelegerea lor, ceea ce în limbaj logic înseamnă definirea conceptelor. Procedeu logic de definire - semnifică indicarea conținutului noțiunii printr-o formulă succintă și sintetică, precizarea elementelor componente și a relațiilor specifice ce leagă aceste elemen- te între ele.

În cadrul dreptului, ca de altfel și în alte domenii, sunt utilizate diverse tipuri de concepte, unele fiind precise, ca: vârsta majoră, starea de ebrietate, altele - nedeterminate, dar determinabile, cum ar fi ordi- nea publică, interesul general, bunele moravuri. Definirea noțiunilor vi- zează faptele conceptualizate la care sunt atribuite anumite consecințe. Orice concept juridic este obiectul unei definiții ce-l situează într-un concept mai cuprinzător - genul său proxim și diferența specifică - și enunță semnele distinctive ce permit a-l deosebi de altele, ce aparțin aceluiași gen.

Conceptele sunt instrumente prin care dreptul are influență asupra realității. Deci, metoda juridică se caracterizează prin „conceptualis- mul” său. Unele notiuni, acelea de judecată, drept, obligație, contract, spre exemplu, sunt indispensabile ordinii juridice, oricât de primitivă nu ar fi. Altele - stat, suveranitate, personalitate juridică - procedea- ză la o elaborare mai complexă a dreptului. Unele concepte chiar își schimbă semnificația conform materiei juridice în care sunt utilizate: astfel noțiunea de majoritate nu este identică în materia civilă și în ma- teria penală, și cea de schimbare de domiciliu conform cu utilizarea în dreptul public, a dreptului privat sau a dreptului penal.

Este important să menționăm că avem noțiuni care au caracter fundamental, deoarece ele se află la baza întregului sistem juridic. Așa noțiuni sunt noțiunea de normă sau, de regulă de drept, cea de drept și de obligații, cele de judecată, sancțiune ș.a., care sunt inerente oricărei ordini juridice.

În plus, noțiunile stat, suveranitate, drept subiectiv, proprietate, responsabilitate, personalitate juridică sunt, de asemeni, fundamenta- le, caci ele sunt la baza unei societăți bogate în valori, a organizării sale și a sistemului său juridic, a caror stâlpi îi constituie și nu se limitează la construcții tehnice destinate să-i permită funcționarea.

În acest context, este necesară atragerea unei atenții deosebite noți- unilor fundamentale, cum este cea de normă și drept subiectiv.

Norma este instrumentul de bază al dreptului. O normă poate avea un sens larg, adică o expresie concretă sau abstractă, generală sau in- dividuală, a ceea ce trebuie să fie sau a ceea ce nu trebuie sa fie, și se caracterizează prin efectul său obligatoriu oricare ar fi sursa (tratat, constituție, lege, regulament, decizie în justiție, cutume...) și respectul poate fi impus prin putere publică.

Orice normă se caracterizează în efect printr-o pedeapsă și o sancți- une. Fără sancțiune, regula de drept ar pierde din forța și eficacitatea sa. Nu contează tipul sancțiunii care îi este dată, dacă se referă la metode de represiune, de reprobare sau de reparare, sanctiuni în natură sau în bani, sancțiuni impuse persoanelor sau aplicate actelor, ceea ce contează sunt sancțiunile a căror expunere în necunoașterea unei reguli de drept ar fi de natură să incite respectul legii și ca ele să fie proprii lipsurilor comise și adaptate destinatarilor lor în funcție mai ales de contextul social con- siderat. Dar, orice ar fi, sanctiunea se prezintă ca un “mijloc de aplicare a fortei în serviciul ordinii juridice”.

Concret, regula de drept trebuie să implice o structură particulară. Ea aplică un efect juridic particular unei ipoteze determinate. Altfel zis, ea atașează un dispozitiv unor condiții, sau dacă preferăm, așa conse- cințe la un asemenea caz. Schematic ea enunță soluția juridică aplicabi- lă ipotezei pe care o presupune. Criteriul juridicității stă în faptul că este o comandă și o sancțiune. Comanda poate să se reprezinte ca interdicții, permisiuni, obligațiuni de a face, atribuire de competențe.

Specificitatea și diversitatea normelor juridice răspunde, foarte lo- gic, funcțiilor cărora le sunt desemnate. Astfel, spre exemplu, putem face distincție între norme de organizare și de conduită; primare și se- cundare; imperative și supletive.

Regulile primare impun obligații, prevăd drepturi, cele secundare acordă puteri, cele primare se referă la conduită, iar secundare - la alte reguli; regulile primare privesc acțiuni fizice, iar cele secundare - actele juridice.

În ceea ce privește drepturile subiective, acestea sunt prerogative atribuite indivizilor sau grupurilor de indivizi, recunoscuți sau protejați prin ordinea juridică, ceea ce le conferă niște puteri, permițându-le să-și păstreze interesele lor într-un domeniu determinat, impunând altuia res- pectul dreptului lor. Altfel zis, vorbim de prerogative individuale, atribu- ite persoanelor pentru satisfacerea intereselor personale și garantate de către drept. Orice drept subiectiv presupune reuniunea a patru elemente: un titular (subiect de drept), un obiect material sau imaterial, o relație juridică care consistă esențial într-o libertate sau putere de a acționa și o protecție juridică. Grație acestei protecții juridice, titularul poate impune respectul realizării dreptului sau printr-o actiune în justitie.

În sens larg, dreptul subiectiv decurge din dreptul obiectiv în vigoa- re în care este consacrat generic. În sens restrâns, dreptul subiectiv poate fi înțeles ca prerogativă, avantaj de a avea o conduită sau a pretinde o conduită celorlalte subiecte de drept în scopul valorificării sau apărării unui interes al său, protejat prin dreptul obiectiv în vigoare, în cazul în care intră într-un raport juridic concret. De aici rezultă două caractere: 1. dreptul subiectiv este un avantaj privind un interes propriu; 2. avan- tajul este creat sau recunoscut și se află în normele juridice în vigoare.

Dacă încercăm să stabilim esența raportului dintre dreptul subiec- tiv și cel obiectiv, vom menționa că dreptul obiectiv primează asupra celui subiectiv din perspectiva formelor juridice ale raporturilor inter- subiective, dar dreptul subiectiv primează asupra celui obiectiv din per- spectiva conținutului teleologic al acestor forme.

În privința clasificării drepturilor subiective întâlnim opinia că sunt: drepturi garantate necondiționat, cum ar fi dreptul la viață, la ocro- tirea sănătății; și drepturi garantate condiționat - dreptul la grevă, la libera circulație. O altă opinie în această privință, care are ca criteriu al clasificării proveniența drepturilor subiective, face distincție între trei grupuri: drepturi fundamentale, care derivă din apartenența omului la societate (dreptul la viață, libertate etc.); drepturi care derivă din inser- ția individului în viața socială (dreptul la nume, la domiciliu); drepturi care derivă din însăși voința indivizilor (dreptul de a încheia contracte).

Autorul român, Gh.Mihai în privința clasificării drepturilor subiec- tive menționează că putem lua în calcul mai multe criterii, care ne per- mit să vorbim despre anumite tipuri de drepturi subiective. Astfel, în funcție de:

• statutul ființei umane rezultă: calitatea omului ca individ - dreptul la viață, libertate; apartenența sa la viața socială - dreptul la nume, domiciliu; drepturi ce decurg din însăși voin- ța indivizilor - de a încheia contracte civile;
• după semnificația lor socială avem: drepturi politice (sunt aparte, căci revin subiectului de drept - cetățean), publice, exercitate de subiectul de drept în multitudinea relațiilor de conviețuire și cooperare - (dreptul la demnitate) private revin în calitate de persoană fizică sau juridică - de a contracta;
• după gradul de opozabilitate deosebim: absolute (exercitate de titular fără concursul cuiva - dreptul la viață, libertate); re- lative (opozabile doar anumitelor persoane - dreptul la apăra- re);
• după conținutul juridic: patrimoniale și nepatrimoniale.
• după criteriul corelației dintre două drepturi subiective: principale și accesorii (dreptul la gaj);
• după criteriul entității sociale titulare: drepturi ale individua- lității sau ale colectivităților;
• după gradul de certitudine conferit titularului: pure și simple (de proprietate), și afectate de modalități, a căror existență sau exercitare depinde de o împrejurare viitoare.

A doua categorie de instrumente sunt cele tehnice. Tehnica se defineste în mod curent ca ansamblul de procedee metodice, fondate pe cunoașterea științifică, care sunt angajate să producă o operă sau să obțină un rezultat determinat. Tehnica juridică este ansamblul mij- loacelor specifice care oficiază angajamentul și realizarea dreptului. Ea regrupează ansamblul mijloacelor prin care politica juridică este tradusă de stat prin reguli spre a-și atinge scopul și a fi asimilat de corpul social și include procedee de tipul prezumțiilor, ficțiunilor și operațiunilor asemenea asimilărilor și calificărilor. Altfel zis, ea permi- te aplicarea și realizarea dreptului grație unui ansamblu de procedee și mijloace practice, cum ar fi formalismul, publicitatea, ficțiunile, sanc- țiunile, limbajul juridic ș.a.

În continuare, ne vom opri la tratarea a așa procedee tehnice ale dreptului ca formalismul și ficțiunile.

Formalismul juridic poate fi definit ca tehnica prin care validitatea și eficacitatea actelor sunt subordonate observării unor anume forme,

deci formalităților. Formalismul are ca scop de a facilita relațiile sociale punând la dispoziție fiecăruia instrumente de protecție, sensul cărora este cunoscut de toți.

În sens juridic, formele sunt procedeele tehnice constând în ma- nifestările exterioare și sesizabile destinate a cuprinde circumstantele în care actele de voință sau faptele vieții sociale indică de unde provin situațiile juridice, în asa fel încât aceste elemente exterioare condițio- nează efectul juridic produs de elementele care se desfășoară, fără a influența existența lor. Forma este ca o haină care îi dă acces într-un anumit grup social.

Formalitățile sunt deseori instrumente de protecție și securitate ju- ridică. lată de ce un număr cert de acte juridice ținând de statutul civil (acte de naștere, căsătorie, deces...) și unele acte unilaterale publice și private sau contracte sunt supuse unor solemnități speciale constând, după caz, într-o intervenție a autorității publice, a formalităților și a formelor speciale, a mențiunilor particulare, de cerința unui înscris sub semnătura privată sau autentică, de măsuri de publicitate, de formulele sacre etc.

Formalismul poate avea forme și formate diverse. Nu numai pentru valabilitatea actelor, formalitățile sunt date, după caz, acestea sunt ceru- te și pentru constituirea de probe. În realitate, existența juridică a unui fapt depinde de proba sa, aceasta fiind o primă condiție de eficiență. Sunt particularitățile actului autentic care ii justifică forța sa probantă particulară și o și explică în practică, de exemplu, existența unor con- venții care nu au fost incheiate prin act notarial, cum ar fi cedarea de fonduri de comerț sau de leasing, dovedindu-se simple, deoarece părțile caută un plus de securitate, de certitudine și precizie.

Dacă am menționat că formalismul poate fi întâlnit în diferite for- me, atunci putem exemplifica acest lucru prin faptul că, spre exemplu, în dreptul contemporan formalismul de publicitate este considerabil dezvoltat. Este vorba de organizarea publicității faptelor sau a actelor a căror cunoștință particulară este utilă terților, pentru securitatea afa- cerilor, și anume, de a le supune opozabilitatea lor terților cerută prin publicitate. Utilitatea acestei publicități depinde ea însăși de cerințele particulare, precum și de conținutul și forma lor.

La fel, în proces formalismul este un mijloc de apărare contra ad- versarului pentru a garanta fiecăruia posiblitatea de a ajusta apărarea sa la pretențiile, mijloacele și probele celeilalte părți și ca o protecție contra abuzului judecătorului.

În procesul civil, formele sunt respectate în legătură cu aducerea la cunoștință, comunicarea, notificarea. Spre deosebire de acesta, în pro- cesul penal formalismul este mai riguros, căci este garanția libertății și a unei justiții eficiente. Justiția administrativă sau ceea ce este numit contencios administrativ în Europa este mai puțin formalistă, făcând distincție între forme substanțiale și accesorii. Formalismul este un mij- loc și nu scop. A sancționa orice iregularitate cu nulitatea va fi inutil și nefast, favorizând șicana.

Ficțiunea este un procedeu de tehnică juridică care constă în pre- supunerea unui fapt sau situații diferite de realitate pentru a deduce consecințe juridice. Ficțiunile juridice au fost studiate mai ales dintr-o perspectivă conceptuală și fundamentală. Din punct de vedere metodo- logic însă trebuie să ne întrebăm dacă ficțiunile, în general, sau o anu- mită ficțiune, în particular, sunt utile, inutile sau necesare, căci de ce ar fi util sau necesar să transformi realitatea trăită într-o realitate juridică artificială și dacă satisfacerea acestor valori greșite ale realității sunt acceptabile.

Dreptul recurge la anumite procedee tehnice pentru a concilia sta- bilitatea construcției logice necesare securității și exigențelor adaptării sale la realitățile sociale. Astfel, prin diverse mijloace se alterează ade- vărul pentru a justifica soluții adecvate situațiilor diverse. lar răspunsul la întrebarea de mai sus depinde de funcțiile îndeplinite de ficțiuni. Ast- fel, putem vorbi despre următoarele funcții:

Funcția juridico-politică, care permite realizarea unor anumite va- lori sau a unor anumite orientări considerate ca dezirabile în ordinea juridică, unde o funcție simplă de tehnică juridică consistă într-un pro- cedeu de punere în practică și de realizare a unor elemente ale sistemu- lui juridic. În primul caz, ele tind către un scop de drept, în al doilea caz, ele nu sunt decât un mijloc. Aprecierea utilității ficțiunilor relevă voința de a da satisfacție unei ideologii, de promovare a ordinii sociale, de favorizare a anumitelor interese sau scopuri considerate juste, dar determinarea cărora depinde de convingerile fiecăruia. Ficțiunile au o anumită autonomie, există prin ele însele, sunt creatoare de drept.

Funcția de tehnică juridică - ficțiunile sunt instrumente de coeren- ță a dreptului ce permit fără o ruptură de unitate logică să se ajungă la rezultate la care aplicarea pură și simplă a dreptului nu ar fi ajuns sau soluția ar fi fost una inechitabilă.

Funcția istorică, prin care ficțiunile servesc la introducerea unor noi reguli de drept printre regulile preexistente alterând condițiile de aplicare și întelegere a lor. Ele sunt vehiculul de adaptare a dreptului la evoluția socială. Noțiunea de persoană juridică, adopția ca extensie a filiației sunt ficțiuni. Așa ficțiuni se atașează la condițiile de aplicare a regulilor și conceptelor. Ele presupun condiții ce nu există (copilul conceput ca și viu) sau consideră inexistente condiții ce există (în cazul adopției că este născut în altă familie, din alți părinți). Alte ficțiuni se atașează la efectele regulii de drept cărora le extinde puterea și conse- cințele. Continuarea persoanei defunctului prin moștenitor face să su- praviețuiască defunctul în moștenitor.

Funcția dogmatică, răspunde unei preocupări constructive și doctri- nale încadrând teoretic soluțiile de drept prin motivări coerente și logice. Rolul constructiv al ficțiunilor se vede din faptul că ele rezidă într-un concept ce este instrumentul construcției coerente a dreptului, fără ea aplicarea sistemului juridic va fi irațională - persoană juridică. Personi- ficarea grupurilor permite a le face subiecte de drepturi, obligațiuni, a le recunoaște capacitatea de a face acte juridice, a merge în justiție.

Funcția teleologică - se referă la faptul că anumite ficțiuni au ca obiect direct asigurarea protecției unor persoane anume, unor anumite valori sau interese care, din greșeală sau dreptate, pare că trebuiesc ga- rantate.

Funcția mecanică a ficțiunilor Ficțiunile sunt și ca o curea de transmisie a sistemului juridic, fiindcă leagă organe care fără ele ar fi inutile, totodată fiind condiție de aplicare a anumitelor principii și re- guli. Pentru ca sistemul juridic să funcționeze satisfăcător - „Nimeni nu se poate prevala de necunoașterea legilor” sigur este un enunț fals că toți cunosc legea, dar altfel ar fi un haos. Această iluzie tehnică este necesară pentru a face legile eficiente.

Diferitele funcții ale ficțiunilor pot să se combine, anumite ficțiuni se leagă cu mai multe dintre ele, dar ele permit să caracterizeze ficțiuni- le sau să determine sursele, regimurile și limitele.

A treia categorie de instrumente sunt cele operaționale. Pentru a permite realizarea operațiunilor juridice, sistemul juridic a recurs la me- canisme foarte diverse. Vorbim totuși de combinații de reguli, elemente, mijloace tehnice și acte materiale sau juridice destinate obținerii unui rezultat determinat și pe care dreptul pozitiv le pune la dispoziția inte- reselor. Putem cita ca exemple: acțiunea în justiție, contractul, proba, reprezentarea, răspunderea sunt astfel de tehnici juridice, altfel zis pro- cedee destinate să producă anumite efecte particulare, de care juriștii au nevoie pentru a activa pe scena juridică. Cele mai semnificative, printre actele juridice, par a fi considerate contractul și reprezentarea.

Contractul, ca produs al voinței în acțiune, este instrument de în- tâlnire a intereselor opuse, o tehnică de transfer de bunuri și de pre- rogative, un mod de creare de drepturi și obligații, egale în puteri, un instrument de anticipare a viitorului. Contractul poate fi abordat din perspectiva a trei funcții: de ordin filozofic, juridic și economic.

Din punct de vedere filozofic, contractul apare ca un instrument de conciliere util și just. În această perspectivă, se reflectă necesitatea acordului dintre părți, fondat pe întâlnirea voințelor depline, și prezența anumitelor limitări aduse de dreptul contemporan autonomiei de voință și libertății contractuale. Ea integrează sancțiunile legate de furt, rea credință, fraudă.

Din punct de vedere juridic, contractul este un acord de voință cu scopul de a produce efecte de drept conforme cu dreptul pozitiv. Se caracterizează prin rolul de voință al părților, funcția creatoare a unor efecte juridice determinate și forța obligatorie bazată pe existența sancțiunilor juridice. Deci, contractul este un instrument operațional al dreptului ce permite unui acord de voință să producă efecte juridice, modificând ordinea juridică existentă și a cărui existență este garantată de puterea publică.

Din punctul de vedere al analizei economice, contractul este vă- zut ca un instrument de maximizare a nevoilor individuale și sociale. Această analiză are ca obiectiv minimalizarea costurilor tranzacțiilor și a efectelor externe. Din această perspectivă, libertatea contractuală tre- buie să faciliteze schimburile permițând să maximizeze bogăția părților, permițând fiecăreia dintre ele să obțină un bun sau o prestație unor con- diții avantajoase pentru ea, și deci să le valorizeze dublu în schimburile economice, ceea ce are în mod egal efectul de a crește utilitatea socială.

Mecanismul contractual implică un proces de formare a contrac- tului, un conținut substanțial corespunzător efectelor juridice pe care le are ca obiect de generat și a modalităților de executare și de sancționare legate de efectul său obligatoriu.

Așadar, procesul de formare al contractului se bazează pe o plura- litate de voințe a căror integritate trebuie păstrată și controlată, că este vorba de organizarea formării unui acord sau de a pune în funcțiune procedee de întâlnire a acestor voințe la un anume moment.

Reprezentarea juridică, consistă în faptul că o persoană investește în acest efect o putere legală, judiciară sau convențională (reprezentant) să îndeplinească în numele sau în contul unui altuia (reprezentat) un act juridic al caror efecte se produc direct în numele reprezentatului.

Este o ficțiune-model căci reprezentatul este ținut să acționeze el însuși atunci când în realitate el nu a vrut sau nu a putut acționa direct. Acest mecanism de activitate juridică prin persoana interpusă se bazea- ză pe ideea că exercițiul dreptului poate fi disociat de emiterea lui sau, mai exact, că un drept poate, în anumite condiții, să fie exercitat prin in- termediul unui altuia, ca și cum ar fi titularul de drept. Acesta din urmă își asumă efectele, atunci când reprezentatul nu este personal obligat de actele prin care el a procedat în numele său.

În dreptul public, reprezentarea se traduce în principal prin meca- nismul delegării care corespunde în exercitarea de către un organ pu- blic al unor puteri de către un alt organ, în numele celui dintâi. Actul delegării valorează cu actul delegatului care exercită puterea. Aceasta presupune cel mai des o legatură ierarhică între delegat și delegator.

Noțiunea de reprezentare joacă un rol important și în domeniul po- litic. Chiar dacă nu putem asimila într-un mod perfect reprezentarea politică și reprezentarea juridică, ele procedează, din punct de vede- re metodologic, într-o procedură similară. Sistemele democratice sunt fondate pe principiul de suveranitate populară care se exercită prin in- termediul reprezentantului oamenilor, desemnat direct sau indirect prin sufragiul popular. Această ficțiune legitimează ordinea juridică și se folosește drept legatură între drepturile și servituțile cetățenilor. Ea se sprijină deci pe tehnica reprezentării.

În toate cazurile, puterea de reprezentare este fondată și limitată pe considerații de interese superioare conflictelor de interese individuale, care acționează din interes social, exprimat sau nu printr-o decizie ma- joritară incontestată, al interesului întreprinderii, al interesului copilu- lui, protecției incapabililor... al conformității actelor administrative și a interesului general... totul este plasat sub controlul judecătorului căruia îi revine aprecierea și sancționarea, în ultimă instanță, a abuzurilor de putere. Reprezentarea devine astfel o tehnică de reunire a intereselor divergente prin recunoașterea puterilor colective.