Drept

Tema pe care urmează să o punem în discuție se referă mai degrabă la o metodologie aplicată, în special referindu-ne la conținutul acesteia în metodologia jurisdicțională. În acest context, realizând o introspecție în problematica juridică, trebuie să ne întrebăm asupra felului în care se pun problemele juridice, or alegerea metodei este în raport direct cu ti- pul problemei propuse. Astfel, acestea țin fie de elaborarea dreptului, fie de aplicarea acestuia, corespunzându-le metoda creării, aplicării drep- tului și metoda inventării dreptului (în sensul latin al acestui termen, de descoperire, cercetare). Diferența dintre perspectiva creării dreptului și aplicării dreptului este foarte mare. În primul caz, esența este de a modi- fica stocul de reguli existente prin: crearea unor noi reguli, modificarea sau stingerea celor existente. În cel de al doilea caz, se prezumă a utiliza ansamblul de reguli în vigoare pentru a soluționa o problemă juridică.

Din alt punct de vedere, în scopul aplicării dreptului, o problemă juridică poate să ia două aspecte:

1. Fie că un fapt (f) este deja realizat (a) - un comportament a fost adoptat - sau se va realiza (b) - un comportament este proiectat spre realizare - și întrebarea este care sunt consecințele (c) juridice ale aces- tor două situații:

f(a) - c ?
f (b) -c ?

Un exemplu pentru prima situație ar fi cazul în care un individ semnează un contract de locațiune, iar pentru plată (chiria) este fixată o sumă n ce trebuie achitată lunar. Respectiv, consecința ar fi că individul (locatarul) va trebui să achite fără întârziere, lunar, chiria respectivă locatorului. În situația proiectării unui comportament viitor, spre exem- plu, locatarul nu predă la timp bunul închiriat, sau refuză să îl întoarcă, acesta va fi ținut să repare prejudiciul cauzat și să execute obligația de predare (art. 884, Cod civil al RM).

2. Fie că se dorește obținerea unui anumit rezultat determinat (r) și întrebarea este ce fapte trebuie realizate (f) pentru a obține acest rezultat.

r ^ f ?

De exemplu, eu îmi doresc ca interesele mele să fie reprezentate în anumite instanțe și pentru o anumită perioadă de o persoană X. Pentru aceasta, eu trebuie să întocmesc o procură, prin care să atest împuter- nicirile ce i le confer subiectului respectiv în reprezentarea intereselor mele (art. 252, Cod civil al RM).

În cele din urmă, vom constata că regulile juridice - cel puțin cele care prezintă un interes practic pentru particulari (cele care autorizează, impun sau interzic un anumit comportament subiecților), au o structură comună, de altfel, și identică celei a legilor fizice, biologice, chimice: dacă un anumit fapt se produce, vor rezulta anumite consecințe juridice, după formula „dacă..., atunci...”.

Exemplu, Codul civil, art. 886 alin.(3): „Dacă în folosirea bunului închiriat au apărut piedici din vina locatarului, [atunci] acesta nu va fi exonerat de plata chiriei.”

Codul familiei, art. 66 alin.(3): „Dacă instanța judecătorească va stabili că nici părinții și nici persoanele la care se află copilul nu sunt în stare să asigure întreținerea, educația și dezvoltarea adecvată a co- pilului, [atunci] ea va obliga autoritatea tutelară să transmită copilul unei instituții de stat și să-l ia la evidență, asigurându-i în continuare apărarea drepturilor și intereselor legitime.”

Aceste exemple accentuează încă o dată structurarea normelor după principiul fapt-condiție și fapt-consecință. Totuși, fără îndoială, că nu toate regulile sunt formulate exact în așa mod, dar, în general, ele pot fi rescrise aplicând acest model.

Exemplu, Codul familiei, art. 63 alin.(1): „În cazul când părinții locuiesc separat, domiciliul copilului care nu are vârsta de 14 ani se determină prin acordul părinților”. Regula, poate fi facil rescrisă după modelul „dacă părinții unui copil ce nu are încă 14 ani locuiesc separat, atunci domiciliul acestuia se stabilește prin acordul părinților.”

Astfel a aplica dreptul în aceste situații consistă în a vedea dacă faptul realizat/proiectat este reglementat de norma de drept în vigoa- re, și în cazul în care este reglementat, care sunt consecințele juridice prevăzute de regula de drept pentru adoptarea unui astfel de compor- tament.

f ^ [F ^ C] >c ?.

În egală măsură, semnifică a vedea dacă rezultatul scontat/prevăzut este reglementat de norma juridică ca o consecință a anumitui fapt.

r ^ [R ^ F] ^ f ?

Normele juridice stabilesc relații între fapte și anumite consecințe juridice. Problema aplicării dreptului este de a face să apară relații între fapta realizată/proiectată și consecințele ei juridice, sau între rezultatul juridic dezirat și faptele prevăzute de norma de care sunt legate aceste rezultate. Prima fațetă de aplicare a dreptului, din perspectiva stabilirii consecințelor în drept a unor comportamente, ține, în mare parte, de activitatea judecătorilor, pe când a contrario, notarul, avocatul, juristul unei întreprinderi, sunt cel mai des chestionați asupra a ceea ce trebuie de realizat pentru a ajunge la un anumit rezultat, ceea ce corespunde celei de a doua fațete a procesului de aplicare a dreptului. Se impune a nota totuși că pentru elaborarea dreptului precum și pentru aplicarea lui, se impune a se începe, mai întâi de toate, prin cunoașterea lui.

Ceea ce înseamnă că putem să vorbim despre stabilirea faptelor ce s-au întâmplat sau se vor întâmpla - nivelul fizic; al doilea - punerea faptelor în legătură cu dreptul - nivel juridic.

Stabilirea faptelor pe plan fizic utilizează așa metode ca observa- rea, imaginația (reconstituirea), verificarea.

În cazul stabilirii faptelor pe plan juridic, ne referim la faptul că admitem ca stabilite faptele demonstrate conform regulilor de proba- țiune proprii sistemului juridic. Un fapt nestabilit prin probe nu există în drept. Nu este probă, nu este drept. Proba este prima condiție de eficacitate a unui fapt juridic. De aceea sistemul probațiunii ocupă un rol important în aplicarea dreptului. Chiar și în cazurile necontencioase trebuie să existe probă.

Dezbaterile judiciare sunt ilustrarea clară a procesului de aplicare a dreptului. Sistemul probațiunii în drept vizează răspunsul la trei între- bări: ce, cine, cum. Ce trebuie stabilit, cine are sarcina probei, cum se produc probele, cu ajutorul căror instrumente.

În acest cadru, apar încă câteva întrebări suplimentare la care tre- buie să găsim răspunsul: 1. Ce trebuie probat - numai faptele, nu drep- tul; 2. Cine are sarcina probei - regula generală ar fi că cel ce solicită în justiție recunoașterea unui drept, trebuie să facă proba existenței fap- telor de care dreptul obiectiv leagă existența acelui drept. Judecătorul, în acest context, nu are un rol total pasiv, deoarece sunt cunoscute două tipuri de proceduri: inchizitorie-penală, când judecătorul conduce pro- cesul căutând și apreciind probele; și acuzatorie-contradictorială, când judecătorul este pasiv, neutru, apreciind probele. În procedura penală la stadiul instrucțiunii - caracter inchizitorial, în instanță - mai degrabă contradictorială, judecătorul nu poate decide decât în baza faptelor adu- se. În civil - mai degrabă acuzatorie, judecătorul are puteri considerabi- le pentru a stabili faptele, el poate ordona părții sau unui terț să producă acte ce conțin proba unui fapt pertinent: o interogare de un magistrat, o expertiză, descinderea pe teren; 3. Cum trebuie administrată proba.

În consecință, am putea considera că, aparent raționamentul juridic se supune unei logici simple, care se include în formula: dacă așa fapt a avut loc, atunci așa consecințe juridice vor fi. În realitate însă din unul și același fapt pot fi extrase mai multe consecințe, concluzii. Dacă regula se referă la caz, dar să nu uităm că pot fi mai multe reguli ce se referă la același caz, atunci vom avea o singură soluție. Totodată, dacă acceptăm situația în care avem mai multe reguli ce vizează cazul dat, oferă soluții diferite, atunci este vorba de antinomie. Concluzia care se cere adoptată în acest caz este că dreptul scris nu vizează cazul, ceea ce înseamnă că nu are nici o consecință în drept.

Dacă facem abstracție de regulile logice în aplicarea dreptului, atunci ne vom ciocni cu incertitudinea raționamentelor făcute și a con- cluziilor formulate. Unii, în acest caz, ar putea spune că dacă dreptul nu este întemeiat pe premise științifice, atunci acest domeniu nici nu poate fi considerat știință. Totuși dreptul este expresia realității sociale, ceea ce înseamnă că nu este obligatorie prezența raționamentului juri- dic, căci stabilirea faptelor se supune regulilor probei ce nu sunt mereu cele ale raționamentului științific. Astfel ne ciocnim cu un anumit grad de incertitudine. Incertitudinea provine și de la gradul de indeterminare a regulii, mai ales când se aplică concepte-standard. Incertitudinea pro- vine de la faptul că orice regulă trebuie interpretată.

Adoptarea soluției depinde de voință (a judecătorului, a persoane- lor implicate), realizarea dreptului este aplicarea lui împinsă până la a deveni realitate comportamentală.

În adoptarea soluției pot fi situații de impas și în acest caz trebuie ca cel ce aplică dreptul să aleagă fiind investit cu libertatea relativă de a gândi. Relativa libertate în a alege premisa majoră este mai mare sau mai mică, în funcție de locul ocupat de jurist în aplicarea dreptului, căci trebuie să facem distincție între cel ce aduce informații juridice asupra comportamentului de adoptat în vederea obținerii unor rezultate și cel ce intervine pentru a aprecia faptele. Această libertate este mai mare în cazul instanțelor superioare, cum ar fi Curtea Constituțională, CEDO, ele pot adopta sau exclude o anumită soluție logică. În sens logic adop- tarea unei soluții atunci când dreptul vizează cazul concret, se impune reclamatului să plătească datoria, să facă o prestație, să se abțină de la un comportament.

Care este modalitatea de adoptare a soluției date de dreptul scris în cazul antinomiei. Care vor fi temeiurile de natură juridică utilizate pentru a depăși antinomia prin adoptarea unei concluzii?

O situație sunt antinomiile aparente, care rezultă din aplicarea re- gulilor și pe care Hart le-a numit secundare. În acest caz, avem soluții divergente, dictate de două norme ce se află la nivele diferite în ierarhia normelor, în acest caz, soluția va decurge din norma superioară. Dar dacă normele sunt pe același nivel, atunci soluția va fi dată de norma posterioară.

Altă situație sunt antinomiile adevărate care se întâlnesc destul de rar. Obligat de a judeca, în această situație, judecătorul adoptă soluția impusă de regula care, în viziunea sa și a societății, protejează valoarea socială ierarhic superioară celei pe care o protejează cealaltă regulă.

Raționamentul juridic poate conduce la concluzia că faptele stabi- lite nu corespund nici unei reguli, sau chiar legi. Pentru a lua decizia, judecătorul va admite existența unei lacune, ceea ce înseamnă că el aderă la teoria ce susține că dreptul scris nu este complet.

În acest caz, care este fundamentul juridic ce dă putere judecătoru- lui de a depăși lacuna? Să nu fie denegare de justiție, termenul ,justiție” în acest context fiind utilizat în sensul unei soluții juste date conflictului supus examinării sale - art.5 alin.(4) CC „Instanța nu este în drept să refuze înfăptuirea justiției în cauzele civile pe motivul că norma juridi- că lipsește sau este neclară”. Unii spun că se interzice doar de a nu da soluție, alții că a nu da soluție injustă.

Astfel, în aplicarea dreptului, raționamentul juridic are ca premisă majoră întotdeauna legea, iar minoră faptul, lucru neîndreptățit pentru absolut toate cazurile, căci există reguli nescrise care la fel pot ocupa locul premisei majore.

În final, ne vom referi la metodologia jurisdicțională și vom face trimitere la art. 6 CEDO, după care judecătorul investit cu autoritate de stat trebuie să pronunțe dreptul reglementând pretențiile în conflict și dând decizii cu forță executorie, permite recurgerea la forța publi- că pentru a impune executarea. Recursul la un judecător independent, imparțial, conform unei proceduri echitabile într-un termen rezonabil, indiferent dacă părțile sunt particulari sau particular și puterea publică. Procesul s-a îmbogățit cu contenciosul constituțional și controlul in- ternațional. Aceasta suscită dezbateri privitor la intervenția judecătoru- lui în domenii strategice, raportul dintre justiție și politică. Se denunță atât dependența justiției de politică, cât și guvernarea judecătorilor. Toți vorbesc de criza justiției, ieșirea din ea este posibilă prin concilierea independenței și responsabilității, ameliorarea calității legilor, dar o jus- tiție perfectă este totuși imposibilă.

Pentru o metodologie jurisdicțională, este importantă definirea funcției juridicționale. În acesată privință poate ar fi de urmat exem- plul grecilor. În Grecia antică se distingeau trei nivele: Acropolis, unde domneau zeii, Aeropagul - sediul judecătorilor și Agora unde erau po- liticienii. Judecătorii nu sunt zei, dar nici politicieni, ei trebuie să zică dreptul și să soluționeze litigiile. A judeca nu înseamnă a zice mecanic legea. El trebuie să fie ultimul bastion contra atentatelor la drepturile omului și la abuzurile puterii.

Metodologia jurisdicțională cere acțiuni bine întocmite, argumen- tare de calitate, respect riguros al formelor, procedură contradictorială, termene, mecanisme de probațiune și judecăți bune. Un lucru nu mai puțin important este colaborarea eficace dintre părți, căci metodologia se referă la toate actele și la toți actorii în justiție.

Fiecare decizie luată trebuie să fie aplicarea unui principiu general pentru a avea o forță morală constrângătoare. În realitate, judecătorul activează pe etape: constatarea faptelor, aprecierea lor cu scopul de a le califica, calificarea, deducerea puterilor de a determina sancțiunea, aprecierea sancțiunii, pronunțarea deciziei. Enunțarea deciziei trebuie să fie completă, clară, să aibă o motivație ce va permite destinatarilor să verifice argumentele și să vadă că examenul lor este serios, ca cel ce pierde să înțeleagă și să accepte decizia.