În cadrul sistemului sancţionator, alături de pedepse, ca mijloc de constrângere cu caracter represiv, a fost necesar să se creeze un sistem complementar de mijloace cu caracter pur preventiv, care să înlăture starea de pericol a făptuitorului şi să prevină posibilitatea ca acesta să comită alte fapte prevăzute de legea penală.
Aceste măsuri sunt măsurile de siguranţă. Aşa cum am mai arătat, ele, spre deosebire de pedepse nu sunt consecinţe ale răspunderii penale şi nu depind de greutatea faptei săvârşite, putând fi luate chiar dacă făptuitorului nu i se aplică o pedeapsă. Luarea acestor măsuri este determinata exclusiv de existenţa stării de pericol pe care o prezintă persoana făptuitorului. Fiind menite să combată starea de pericol pusă în evidenţă prin săvârşirea faptei prevăzute de legea penală şi să prevină săvârşirea de noi fapte prevăzute de legea penală, măsurile de siguranţă se i-au, de regulă, pe durata nedeterminată, adică pe timpul cât durează starea de pericol şi indiferent dacă făptuitorului i se aplică ori nu o pedeapsă.
Dacă celelalte măsuri de siguranţă se dispun pentru a înlătura o stare de pericol legată de o anumită condiţie a persoanei, confiscarea specială se dispune în raport cu starea de pericol pe care unele lucruri, în anumite situaţii şi condiţii, o evidenţiază.
Confiscarea specială este unica măsură de siguranţă cu caracter patrimonial şi constă în trecerea silită şi gratuită în proprietatea statului a anumitor lucruri ce aparţin persoanei care a săvârşit o faptă prevăzută de legea penală, a căror deţinere de către făptuitor, datorită naturii lor ori datorită legăturii acestora cu săvârşirea faptei, prezintă pericolul săvârşirii unor noi fapte prevăzute de legea pnală.
Cauza care determină luarea măsurii de siguranţă - confiscarea specială - o reprezintă, aşadar, starea de pericol ce decurge din deţinerea unor lucruri care au legătură cu săvârşirea infracţiuii ori care ar putea fi folosite la săvârşirea de fapte prevăzute de legea penală în viitor. Uneori starea de pericol izvorăşte din însăşi natura lucrului, coroborată cu anumite împrejurări de fapt (de exemplu: otrăvuri, stupefiante, substanţe explozive etc.), iar în alte situaţii starea de pericol izvorăşte din împrejurarea că anumite lucruri au fost produse sau obţinute prin săvârşirea infracţiunii.
Caracterul real al confiscării şi specificul stării de pericol care impune luarea acestei măsuri, obligă la luarea ei şi faţă de alte persoane decât cele ce au încălcat legea penală. Este vorba de acele persoane care, fără a fi infractori, pot fi obligate să restituie lucrurile confiscabile. Astfel, în cazul infracţiunilor de primire de foloase şi de trafic de influenţă - banii, valorile sau orice alte bunuri se confiscă - chiar dacă nu se mai găsesc la inculpat, dar identificarea şi preluarea lor este obiectiv posibilă; ele trebuie luate - de la deţinătorul actual, adică de la persoana care le are asupra sa în momentul pronunţării hotărârii - cu excepţia cazului când au fost dobândite legal de terţii de bună-credinţă. De asemenea, dacă banii, valorile sau bunurile primite au fost restituite, în total sau în parte, de către infractor, persoanei care i le-a dat, acestea se vor confisca de la persoana respectivă, iar dacă după restituire au fost consumate, distruse ori înstrăinate de această persoană şi nu de inculpat, ea va fi obligată la plata echivalentului bănesc.
În principiu, dobânditorii de bună-credinţă ai unor bunuri supuse confiscării nu pot fi obligaţi la restituirea lucrurilor. Dobânditorii de bună-credinţă nu au contingenţă cu săvârşirea infracţiunii, ci au ajuns în stăpânirea bunului prin exercitarea unor drepturi recunoscute. Pe de altă parte, deţinerea unor bunuri dobândite cu bună-credinţă, fără a fi încălcată legea, nu poate genera o stare de pericol ce ar trebui înlăturată prin scoaterea din circulaţie a acestora. Scopul măsurii de siguranţă nu ar fi atins dacă ea s-ar lua faţă de terţii de bună-credinţă şi nu numai faţă de infractori. În afară de acestea, a supune pe o persoană riscului de a pierde ceea ce a cumpărat şi deţinut în mod legal, contravine echităţii şi dreptului fiecărei persoane de a se folosi în libertate şi fără riscuri de produsele dobândite legal.
Chiar dacă dobânditorului de bună-credinţă i s-ar oferi o compensaţie pentru lucrul care a fost deposedat (prin obligarea infractorului de a-l despăgubi), aceasta ar fi, de cele mai multe ori, iluzorie, căci infractorii sunt, în general, insolvabili.
Confiscarea specială, aşa cum am arătat, este o sancţiune, pentru că, în pofida finalităţii sale pur preventive, implică şi o anumită constrângere; ea este totodată o sancţiune de drept penal, pentru că este statornicită şi disciplinată de formele dreptului penal; ea nu este însă o sancţiune penală, deoarece spre deosebire de pedepse - care constituie sancţiuni penale - confiscarea specială nu este specifică numai dreptului penal. Aceeaşi natură juridică o are - în cazurile în care este prevăzută de lege - şi obligarea la plata unei sume de bani echivalente valorilor supuse confiscării, căci această măsură „reprezintă un substituit al confiscării speciale”; ca urmare, nu poate diferi, sub aspectul naturii sale juridice, de aceea „pe care o înlocuieşte”.
Faptul că obiectul confiscării îl constituie bunurile şi că uneori, în cazurile prevăzute de lege (atunci când bunul supus acestei măsuri nu se mai găseşte, iar condamnatul este obligat la plata unui echivalent), aceasta nu împietează asupra naturii juridice de sancţiune de drept penal - a confiscării şi nu atribuie acesteia semnificaţia unei obligaţii civile.
Din această constatare pot fi deduse unele consecinţe de ordin practic:
1. Nici în cazul în care confiscarea poartă asupra unei sume de bani, nici, în cazul în care confiscării i se substituie obligaţia la plata unui echivalent bănesc, dispoziţiile Couluid civil, privitoare la solidaritate, nu-şi au aplicare. Ca urmare, în caz de participaţie, când mai multe persoane au beneficiat de pe urma aceleiaşi infracţiuni, incidenţa confiscării ori, după caz, a substituitului său, se va limita la acele sume sau valori de care fiecare participant a profitat în mod exclusiv.
2. Pentru acelaşi considerent, în materia confiscării, nu sunt aplicabile nici normele dreptului civil referitoare la răspunderea pentru altul; partea responsabilă civilmente, dacă există, nu poate fi obligată - solidar cu inculpatul - la plata sumelor ce constituie obiectul confiscării ori al echivalentului bănesc.
3. Întrucât, obligarea la plata echivalentului în bani a bunurilor supuse confiscării nu are caracter reparator, în cazul în care calcularea acestui echivalent ar întârzia soluţionarea cauzei, instanţa penală nu este îndreptăţită a dispune disjungerea pricinii sub acest aspect.
4. Întrucât partea civilă poate declara recurs numai în ceea ce priveşte latura civilă a cauzei, iar confiscarea specială este o sancţiune de drept penal recursul părţii civile nu poate viza luarea acestei măsuri.
Confiscarea specială, pe care legea penală o tratează ca pe o măsură de siguranţă, enumerând-o alături de celelalte, prezintă particularităţi importante care, într-o anumită viziune, pot pune în discuţie calitatea ei de măsură de siguranţă.
Deşi confiscarea specială este tratată ca o măsură de siguranţă, s-a făcut observaţia că această măsură se deosebeşte profund de celelalte măsuri de siguranţă prin specificul incidenţei sale materiale.
Neexistând o stare de pericol al lucrurilor, nu s-ar putea vorbi nici de un transfer al stării de pericol la persoană. Ca atare, temeiul confiscării speciale ar trebui poate căutat în altă parte decât în starea de pericol a lucrului, transferat asupra făptuitorului ori într-o stare de pericol similară cu cea a autorului, care stă la baza celorlalte măsuri de siguranţă (personale).
Dacă finalitatea aplicării unei pedepse este identică cu a măsurii confiscării speciale în ipotezele arătate, am putea afirma că măsura menţionată este o formă de constrângere prin care se urmăreşte o anumită transformare a conştiinţei celui sancţionat. Am putea vorbi, în acest caz, de o confiscare specială pedeapsă - şi nu o măsură de siguranţă cu caracter preventiv. Constrângerea realizează şi în cazul confiscării speciale o anumită formă de prevenire, dar aceasta are specificul pe care l-am analizat înainte, în legătură cu pedeapsa.
Referindu-ne acum la ipoteza de confiscare a lucrurilor care au servit sau care au fost destinate să servească la săvârşirea unei infracţiuni, nu putem să nu observăm că trecerea în proprietatea statului a acestor lucruri are un temei cu totul altul decât confiscarea – pedeapsa. În această situaţie legiuitorul urmăreşte să ia din mâinile infractorului instrumentum sceleris, adică mijloacele pe care acesta şi le-a propus să le folosească pentru a comite o infracţiune. De astă dată, de asemenea, nu este vorba de un pericol al lucrului, deoarece acesta este indiferent în raport cu modul în care este folosit.
Prin confiscarea acestor bunuri nu se acţionează asupra vreunei stări periculoase a autorului, nici asupra vreunui proces psihic care să fie impulsionat săvârşirea infracţiunii, ci, pur şi simplu, este o măsură de precauţie, de prudenţă a statului care înţelege necesitatea să lipsească pe făptuitor de orice obiect pe care, în materialitatea lui, l-ar putea folosi la comiterea unei infracţiuni. Această prudenţă are la bază o experienţă de veacuri a omenirii care a verificat în numeroase rânduri necesitatea de a nu lăsa la îndemâna persoanelor care au folosit o dată rău anumite obiecte, aceleaşi lucruri, aşa cum în procesul educativ este o cerinţă elementară de a nu lăsa, şi altă dată, pe seama unui nevârstnic, lucrurile pe care le-a folosit o dată în mod necorespunzător.
Confiscarea, în acest caz, are un evident caracter preventiv, rezultând nu din vreo stare de pericol a făptuitorului, ci din firea lucrurilor, din experienţa cotidiană.
Am putea spune că măsura confiscării, în acest caz, este măsură cu adevărat preventivă, deoarece dând expresie unui anumit simţ de prudenţă al legiuitorului, este menită să preîntâmpine pe viitor o nouă folosire rea a lucrului, înlăturând prin aceasta temerea că s-ar putea comite noi infracţiuni prin folosirea ca instrumente a aceloraşi lucruri.
Spiritul de prudenţă al legiuitorului este, la rândul său, expresia caracterului raţional ştiinţific al organizării societăţii şi al activităţii organelor statului. Sub acest aspect, măsura confiscării speciale apare ca un act administrativ şi de bună organizare a conducerii societăţii, trăsătură specifică actelor administrative, chiar dacă este dispusă de organele judiciare, ca urmare a constatării că s-a săvârşit o infracţiune determinată prin folosirea mijloacelor arătate. În măsura în care se impune, ca o măsură de prudenţă, confiscarea lucrurilor care au servit ori au fost destinate la săvârşirea unei infracţiuni, această măsură nu se poate îndrepta decât asupra lucrurilor în natură, adică în forma în care ele au avut destinaţia arătată. Este greu de admis în aceste cazuri confiscarea prin echivalent, deoarece nu echivalentul a fost destinat la comiterea infracţiunii. Aceasta presupune ca imediat ce se constată săvârşirea unei infracţiuni prin folosirea anumitor lucruri, acestea să fie indisponibilizate de organele judiciare spre a împiedica circulaţia lor, urmând ca instanţa de judecată să decidă confiscarea în măsura în care sunt îndeplinite condiţiile legii. Dacă bunul a fost distrus, dispare orice temei pentru confiscarea lui, iar dacă a fost transmis altei persoane, bunul va fi confiscabil în mâinile persoanei care îl deţine, urmând ca persoana de bună-credinţă, căreia i s-a transmis bunul, să fie despăgubită de făptuitor, înapoind preţul încasat.
Nu împărtăşim părerea acelora care soluţionează global natura juridică a măsurii de siguranţă; în opinia noastră, unele din aceste măsuri ar putea fi măsuri administrative, altele ar putea fi pedepse, iar alte măsuri ar fi de siguranţă propriu-zise (cele cu caracter personal).
De asemenea, am desprinde concluzia că nu este posibilă asimilarea confiscării speciale cu celelalte măsuri de siguranţă specificate de legea penală; aceste măsuri, în ansamblul lor, prezentând trăsături esenţiale, deosebite de cele pe care le prezintă confiscarea specială.
Evident, analiza de faţă nu înlătură necesitatea fuării nici uneia din aceste măsuri de către organele judiciare. Ceea ce este discutabil, este numai justificarea lor teoretică, în raport cu justificarea propusă de noi, se pot deprinde unele propuneri de legea ferenda în materia abordată.
Astfel, întrevedem o reglementare separată a măsurii confiscării speciale de celelalte măsuri de siguranţă care se referă la persoana făptuitorului. S-ar putea reformula mai clar prevederile actuale ale art. 106 din Codul penal al R. Moldova, pentru a se evidenţia limitele în care este posibilă extinderea măsurii confiscării speciale şi asupra lucrurilor care s-au substituit lucrurilor confiscabile.
De asemenea, ni se pare necesar ca într-o formulare mai bună a dispoziţiilor legale, privitoare la confiscare, să se rezolve şi limitele în care confiscarea specială trebuie să respecte drepturile terţilor. Avem în vedere ipotezele când făptuitorul a săvârşit infracţiunea în beneficiul terţului sau când acesta a ştiut că lucrul, proprietatea sa, va fi folosită de făptuitor la săvârşirea infracţiunii (a se vedea soluţia legislaţiei germane care în aceste ipoteze admite confiscarea lucrurilor chiar dacă aparţin unor terţe persoane).
În sfârşit, ni se pare util ca legea să se refere şi la posibilitatea unei diferenţieri în luarea măsurii confiscării, ţinând seama de gravitatea infracţiunii şi valoarea lucrului confiscabil (principiul proporţionalităţii). Nerespectarea acestui principiu ar face ca măsura confiscării lucrului să apară ca o măsură inechitabilă. Eventual, confiscarea ar putea fi, în asemenea situaţii, facultativă, iar în unele cazuri chiar înlăturată.
Principiul proporţionalităţii, aşa cum am mai arătat, este consacrat de Codul penai german (art. 73 c şi 74 b), care prevede că nu se dispune confiscarea dacă o atare măsură pentru făptuitor ar avea o valoare neînsemnată sau dacă valoarea folosului produs prin infracţiune în momentul dispunerii confiscării este lipsit de importanţă; de asemenea, dacă există o disproporţie între gravitatea faptei, a vinovăţiei şi valoarea bunului care ar urma să fie confiscat.
Soluţii similare prevede şi noul Cod penal spaniol. Legea penală moldovenească nu prevede, în prezent, nici o dispoziţie în această privinţă.