Drept

Din cele ce au precedat rezultă că dreptul de administrare al bunurilor din domeniul public este un drept real principal derivat, constituit în temeiul unor acte de putere care nu dezmembrează dreptul de proprietate publică, fiind revocabil în condiţiile legii. Cu toate acestea, chiar Constituţia României prevede[1] că astfel de bunuri pot fi concesionate sau închiriate, potrivit legii, unor terţe persoane.

Cadrul legal general al concesionării[2] bunurilor din domeniul public a fost iniţial stabilit prin Legea nr. 15/1990 (art.25-31) şi Hotărârea Guvernului nr. 1228/1990 privind aprobarea metodologiei concesionării[3], închirierii şi locaţiei de gestiune. Dar între 1990 şi 1998, numeroase acte normative[4] au derogat de la prevederile Legii nr. 15/1990 stabilind regimuri juridice distincte pentru contracte de concesiune cu referire la anumite bunuri, activităţi sau servicii publice.

Pentru a asigura un caracter unitar reglementărilor din acest domeniu, a fost adoptată Legea nr. 219/1998 privind regimul concesiunilor, în aplicarea căreia au fost adoptate Normele metodologice - cadru, aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 216/1999. Aplicarea acestei legi a generat unele controverse în doctrina juridică. Într-o primă opinie s-a susţinut că legea menţionată abrogă tacit toate dispoziţiile legilor speciale anterioare privind contractele de concesiune, întrucât “ea şi-a propus unificarea regimului aplicabil diferitelor contracte de concesiune”[5]. În sprijinul acestei opinii s-ar putea invoca şi împrejurarea că Legea nr. 219/1998 enumeră, între bunurile, serviciile publice şi activităţile care fac obiectul concesiunii, bunuri, activităţi ori servicii publice care fac obiectul reglementărilor speciale[6].

Pe de altă parte, însă, s-a observat că art. 42 din Legea nr. 219/1998 abrogă în mod expres şi direct numai art. 25-29 din Legea nr. 15/1990 şi art. 1-17 şi 25 şi anexele din Hotărârea Guvernului nr. 1228/1990. Deci, atunci când s-a urmărit abrogarea unei anumite norme legale s-a făcut menţiune expresă în Legea nr. 219/1998. Or, în legătură cu reglementările speciale (cum ar fi cele privind petrolul, minele, energia electrică şi termică) legea nu face nici o menţiune, ceea ce înseamnă că acestea rămân în vigoare, pentru că “o normă generală nu poate abroga o normă specială decât în mod expres”[7]. De altfel, este consacrată regula că normele speciale se aplică prioritar faţă de norma generală, chiar dacă norma specială este mai veche. Legile speciale se vor completa însă, dacă este cazul, cu prevederile generale înscrise în Legea nr. 219/1998.

Natura contractuală a dreptului de concesiune

Contractul de concesiune a fost reglementat şi în legislaţia românească interbelică şi el a fost analizat în doctrina de drept administrativ. Natura juridică a contractului de concesiune a bunurilor şi serviciilor publice a fost şi este o problemă viu şi amplu dezbătură, instrumentul juridic amintit fiind calificat ca un contract “sui generis”, contract privat, contract bilateral de drept public, contract mixt sau complex, contract administrativ etc.[8]. Opinia dominantă a doctrinei de drept administrativ româneşti este axată pe ideea că suntem în prezenţa unui contract complex, mixt, de drept public şi de drept privat[9]. Numai în cazul în care obiectul concesiunii îl constituie bunuri private şi activităţi economico-industriale, contractul de concesiune are un regim juridic de drept privat în care părţile se află pe o poziţie de egalitate juridică.

Contractul de concesiune este un contract solemn, sinalagmatic, cu titlu oneros, comutativ ori cu executare succesivă. El este un contract intuitu personae, subconcesionarea fiind interzisă prin dispoziţii exprese ale legii şi poate primi denumiri diferite: licenţa minieră, acord petrolier etc.

Dacă obiectul concesiunii este format din bunuri proprietate publică (sau proprietate privată), contractul de concesiune este un contract constitutiv de drepturi reale, iar în situaţiile prevăzute de art. 40 al. 1 din Legea nr. 219/1998, contractul de concesiune este forţat.

Conţinutul cadru al contractului de concesiune este stabilit de către Legea nr. 219/1998. Există o parte legală sau reglementară în care sunt cuprinse clauzele prestabilite în mod unilateral de lege sau de către concedent şi prevăzute în caietul de sarcini[10], căreia i se aplică regimul juridic de drept administrativ sau public. A doua parte este cea negociată (contractuală) care dă expresie intereselor private ale celor două părţi, cuprinzând clauzele convenite de părţile contractante, în completarea celor din caietul de sarcini şi fără a contraveni obiectivelor concesiunii stabilite în caietul de sarcini. Aceste clauze sunt supuse regimului de drept privat.

Subiectele dreptului de concesiune

Contractul de concesiune se încheie între o autoritate publică (numită concedent) şi o persoană fizică sau juridică privată (numită concesionar). Art. 5 din Legea nr. 219/1998 precizează că pot avea calitatea de concedent:

• ministerele sau alte organe de specialitate ale administraţiei publice centrale pentru bunurile proprietate publică sau privată a statului ori pentru serviciile sau activităţile de interes naţional;
• consiliile judeţene, consiliile locale sau instituţiile publice de interes local pentru bunurile proprietate publică ori privată a unităţilor administrativ teritoriale ori pentru activităţile şi serviciile de interes local.

            Art. 5 al. 2 din Legea nr. 219/1998, referindu-se la concesionar arată că acesta poate fi orice persoană fizică[11] sau juridică de drept privat. Sub acest aspect concesionarea se deosebeşte de darea în administrare, pentru că nu admite ca subiect (concesionar) o persoană juridică de drept public.

Obiectul contractului de concesiune

În principiu, orice bun proprietate publică poate face obiectul unei concesiuni (o universalitate de bunuri, un bun imobil, o lucrare publică, un serviciu public, exploatarea bogăţiilor subsolului). Fac excepţie bunurile interzise prin legi organice speciale (cum sunt pădurile proprietate publică de stat[12]), sau cele în privinţa cărora nu există autoritate de reglementare, ale căror avize sunt obligatorii în ceea ce priveşte preţurile şi tarifele practicate de concesionari[13].

Art. 2 al. 2 din Legea nr. 219/1998 enumeră (dar exemplificativ) anumite bunuri care pot face obiectul concesiunii, cum ar fi: infrastructurile rutiere, feroviare, portuare şi aeroportuare civile; reţelele de transport şi distribuţie pentru telecomunicaţii; terenurile proprietate publică; plajele, cheiurile şi zonele libere, reţelele de transport şi distribuţie a energiei electrice şi termice, precum şi a petrolului ori gazelor combustibile.

De asemenea, potrivit art. 3 din Legea nr. 219/1998 pot face obiectul concesiunii orice alte bunuri din domeniul public a căror concesionare nu este interzisă prin legi organice speciale, precum şi orice bunuri din domeniul privat al statului ori unităţilor administrativ teritoriale (altele decât cele prevăzute în art. 2 al. 2).

Bunurile enumerate mai sus sunt în majoritatea lor afectate unor servicii publice, de aceea concesionarea acestora se va face concomitent cu concesionarea serviciului public (ca un accesoriu al acestuia). Aşa, de exemplu, reţeaua naţională de transport a energiei electrice, cât şi serviciul public de transport al energiei electrice sunt concesionate Companiei Naţionale de Electricitate SA (CONEL[14]).

În situaţiile menţionate, când concesiunea de bunuri apare ca un accesoriu al concesiunii de servicii, efectele contractului vor fi guvernate de regulile aplicabile contractului principal[15].

De aceea, contractul de concesiune de bunuri îşi va produce efectele sale specifice numai în cazul în care bunurile (obiect al acestuia) sunt afectate unei activităţi care nu este un serviciu public.

În sensul arătat, pot face obiectul concesiunii de bunuri (fără a fi accesoriul unui contract de concesiune a serviciilor

publice) terenuri proprietate publică, plajele[16], cheiurile şi zonele libere[17].

Conţinutul dreptului de concesiune

Dacă în cazul dreptului de administrare, reglementările în vigoare fac menţiuni exprese cu privire la conţinutul acestuia, în cazul dreptului de concesiune asemenea precizări lipsesc. Se poate însă constata că anumite reglementări arată că dreptul obţinut prin darea în concesiune este un drept distinct de cel de proprietate. Este cazul Legii petrolului nr. 134/1995 (art. 18) sau al Legii minelor nr. 61/1998 (art. 17). Prin analogie cu celelalte drepturi reale se poate afirma că dreptul de concesiune are în conţinutul său atributele specifice: posesia, folosinţa, dispoziţia. Atributele acestea vor fi exercitate, însă de titular, în condiţiile legii şi ale actului prin care i-a fost dat bunul în concesiune. Sub aspectul în discuţie trebuie cercetate atât reglementările speciale, cât şi cele generale (ale legii cadru) pentru că între acestea pot să apară divergenţe. Aşa, de exemplu, art. 14 din Legea minelor nr. 61/1998 prevede că titularul unei licenţe de dare în concesiune poate transfera unei alte persoane juridice drepturile dobândite şi obligaţiile asumate, numai cu aprobarea scrisă a autorităţii competente. Tot astfel, Legea nr. 134/1995 prin art. 16 prevede că titularul unui acord petrolier poate transfera altei persoane juridice drepturile dobândite şi obligaţiile asumate cu aprobarea scrisă a autorităţii competente. Dimpotrivă, Legea cadru nr. 219/1998 privind contractul de concesiune instituie, ca regulă generală, interdicţia de subconcesionare, în tot sau în parte, a obiectului concesiunii, unei alte persoane[18]. Privit, deci, prin prisma reglementărilor generale, dreptul de concesiune nu conferă titularului său prerogativa dispoziţiei[19].

Potrivit art. 53 din Normele metodologice privind aplicarea Legii nr. 219/1998, concesionarul are dreptul de a exploata, în mod direct, bunul concesionat, să-l folosească în scopul stabilit de părţi şi să culeagă fructele produse de acesta. De asemenea, concesionarul are dreptul de a încheia contracte cu terţe persoane, dar fără a transmite dreptul de concesiune.

Natura juridică a dreptului de concesiune

Pornind de la faptul că dreptul de concesiune conferă titularului său prerogativa de a exploata în mod direct şi nemijlocit bunul concesionat, se poate afirma că acest drept este un drept real, temporar, inalienabil. În literatura de specialitate[20] se atrage atenţia însă, că dreptul de concesiune are o natură civilă, nefiind un drept de putere publică sau un dezmembrământ al dreptului de proprietate publică[21].

Încetarea dreptului de concesiune

Aşa cum prevede Legea nr. 219/1998, dreptul de concesiune se stinge prin încetarea contractului de concesiune. Cauzele de încetare a acestui contract sunt prezentate (exemplificativ) prin art. 35 din Legea nr. 219/1998, ele fiind obligatorii pentru toate contractele de concesiune.

• Expirarea termenului pentru care a fost încheiat contractul este o primă cauză de încetare de drept a acestuia, cu excepţia cazului în care părţile au convenit prelungirea termenului (în condiţiile art. 30, al. 3 din Legea nr. 219/1998 şi a art. 68 din Normele metodologice cadru aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 216/1999). Potrivit acestor reglementări prelungirea contractului de concesiune se poate face pentru o perioadă de maxim jumătate din durata iniţială a contractului. Iar în privinţa momentului când poate fi convenită prelungirea contractului trebuie precizat că aceasta nu poate fi decisă în momentul încheierii contractului pentru că s-ar încălca dispoziţiile art. 30, al. 1 din Legea nr. 219/1998, care prevede că termenul maxim de încheiere a concesiunii este de 49 de ani. De asemenea, contractul de concesiune nu va putea conţine clauze care să-l oblige pe concedent la prelungirea concesiunii;
• Răscumpărarea concesiunii sau denunţarea unilaterală de către concedent a contractului poate fi operantă ori de câte ori autoritatea concedentă apreciază că modul în care este realizat obiectul contractului de concesiune nu mai corespunde interesului general. Dreptul concedentului de a denunţa unilateral contractul are acelaşi fundament ca şi dreptul de modificare unilaterală a părţii reglementare a contractului de concesiune. Acest drept există indiferent că a fost sau nu menţionat în contractul de concesiune şi el nu poate fi limitat sau suprimat prin voinţa părţilor contractante (sub sancţiunea nulităţii absolute). Denunţarea unilaterală poate interveni independent de existenţa vreunei culpe a concesionarului cu executarea contractului, dar concedentul nu va putea exercita acest drept în temeiul unor simple interese materiale ci numai dacă interesul naţional sau local o impune. Mai trebuie precizat că denunţarea unilaterală a contractului de către concedent se va face numai cu plata unei despăgubiri juste şi prealabile, în favoarea concesionarului. Sub acest aspect denunţarea unilaterală se deosebeşte de refuzul concedentului de a prelungi concesiunea, care nu implică obligaţia de plată a despăgubirilor. Aşa cum precizează art. 31 din Legea nr. 219/1998, despăgubirea are un caracter prealabil, de aceea contractul de concesiune nu va înceta decât în momentul în care concedentul a plătit despăgubirea concesionarului[22];
• Rezilierea unilaterală a contractului de concesiune (de către concedent sau concesionar) poate interveni în ipoteza nerespectării obligaţiilor contractuale de către cealaltă parte. Este o situaţie prevăzută expres de către art. 35 lit. c şi d din Legea nr. 219/1998. Articolul menţionat prevede că, încetarea contractului de concesiune poate avea loc (prin altele) “prin reziliere unilaterală de către concedent cu plata de despăgubiri în sarcina concesionarului[23]“. În cazul în care concedentul nu şi-a respectat sarcinile contractuale, încetarea contractului poate avea loc prin rezilierea unilaterală de către concesionar, cu plata de despăgubiri în sarcina concedentului[24].

Normele metodologice adoptate în aplicarea Legii nr. 219/1998 menţionează clar caracterul judiciar al rezilierii, astfel că numai instanţa judecătorească se poate pronunţa asupra acesteia.

Cât priveşte condiţiile rezilierii şi procedura de urmat în acest caz, sunt supuse dreptului comun[25].

• Forţa majoră şi cazul fortuit sunt de asemenea cazuri de încetare a contractului de concesiune prevăzute expres de Legea nr. 219/1998, cu distincţia ce se impune între concesiunea de bunuri şi concesiunea de servicii şi activităţi. Art. 35 lit. e din legea menţionată prevede că un contract de concesiune poate înceta “la dispariţia, dintr-o cauză de forţă majoră, a bunului concesionat sau în cazul imposibilităţii obiective a concesionarului de a-l exploata, prin renunţare, fără plata unei despăgubiri”. În completarea acestui text, art. 71 din Normele metodologice adaugă că “numai forţa majoră duce la exonerarea concesionarului de obligaţiile asumate prin contractul de concesiune”. De aceea, dacă bunul piere dintr-un caz fortuit, concedentul va putea cere rezilierea contractului şi obligarea concesionarului la plata de daune interese. Dacă legea nu face nici o menţiune în acest sens, părţile pot determina prin contractul de concesiune conţinutul noţiunii de forţă majoră.
• Renunţarea concesionarului la concesiune este prevăzută expres de art. 35 din Legea nr. 219/198 şi ea poate duce la încetarea contractului, în cazul imposibilităţii obiective de exploatare a bunului concesionat. În situaţia aceasta, renunţarea are doar rolul unei notificări[26] a forţei majore ori a cazului fortuit şi ea trebuie făcută de îndată, în caz contrar concesionarul putând fi obligat la repararea eventualelor prejudicii.

[1] Vezi art. 135 pct. 5 (partea finală).

[2] Pentru detalii a se vedea şi S. David, Contractul de concesiune, în Dreptul nr. 9/1991, pag. 37-52.

[3] Vezi art. 6-17 din Metodologie, publicată în Monitorul Oficial al României, partea I, nr. 140/12.12.1990.

[4] Amintim dintre acestea: Legea nr. 50/1991 privind autorizarea executării construcţiilor şi unele măsuri pentru realizarea locuinţelor (republicată în 13.01.1997 în Monitorul Oficial, partea I, nr. 3/1997); Legea nr. 84/1992 privind regimul zonelor libere (Monitorul Oficial, partea I, nr. 182/1992); Legea nr. 134/1995 a petrolului (Monitorul Oficial, partea I, nr. 301/1998); Legea nr. 61/1998 a minelor (Monitorul Oficial, partea I, nr. 113/1998); Ordonanţa Guvernului nr. 30/1995 privind regimul de concesionare a construirii şi exploatării unor tronsoane de căi de comunicaţii terestre - autostrăzi şi căi ferate (Monitorul Oficial, partea I, nr. 203/1995); Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 63/1998 privind energia electrică şi termică (Monitorul Oficial, partea I, nr. 519/1998).

[5]A. Sebeni, Noţiunea contractului de concesiune şi încheierea acestuia, în Dreptul nr. 8/1999, pag. 4.

[6] Este cazul infrastructurilor rutiere şi feroviare reglementate prin Ordonanţa Guvernului nr. 30/1995 sau exploatarea zăcămintelor minerale reglementate prin Legile nr. 134/1995 şi nr. 61/1998.

[7] G. Boroi, Drept civil. Teoria generală, Editura ALL, Bucureşti, 1997, pag. 16.

[8] Pentru detalii privind aceste opinii, a se vedea A. Iorgovan, Tratat de drept administrativ, Editura Nemira, 1996, pag. 93 şi următoarele.

[9] S. David, Contractul de concesiune, op. cit. pag. 45, 46; A. Iorgovan, op. cit. pag. 113; L. Pop, op. cit. pag. 81.

[10] Asemenea clauze pot privi: condiţiile de exploatare sau de folosire a obiectului concesiunii; preţurile pe care le poate practica concesionarul în raporturile sale contractuale cu terţii; dreptul concedentului de a da dispoziţii concesionarului, de a-l controla; dreptul concedentului de a modifica unilateral unele clauze ale contractului pentru adaptarea concesiunii la nevoile şi cerinţele interesului general.

[11] Totuşi, trebuie arătat că în anumite situaţii, persoana fizică nu poate avea calitatea de concesionar; operaţiunile petroliere sau activităţile miniere de exemplu, se pot efectuate, de regulă, numai de către persoane juridice (art. 2, lit. j din Legea nr. 134/1995 şi art. 3, pct. 3 din Legea nr. 61/1998).

[12] Vezi art. 12 din Codul silvic, Legea nr. 26/1996. Nu pot forma obiectul unei concesiuni nici serviciile publice care presupun exerciţiul suveranităţii de stat, cum ar fi, de exemplu: apărarea naţională, justiţia, poliţia ori colectarea impozitelor.

[13] Vezi art. 2 al. 3 din Legea nr. 219/1998.

[14] Prin HGR nr. 627/2000, Compania Naţională de Electricitate "CONEL" se reorganizează în patru entităţi, respectiv Compania Naţională de transport al energiei electrice "TRANSELECTRICA" SA şi trei societăţi comerciale: pentru producerea energiei electrice si termice "TERMOELECTRICA" SA, pentru producerea energiei electrice "HIDROELECTRICA" SA şi pentru distribuţia şi furnizarea energiei electrice "ELECTRICA" SA, aceasta din urmă cu 42 de sucursale de distributie şi furnizare a energiei electrice.

[15] Vezi O. Raymundie, Gestion déléguée des services publics en France et en Europe, Ed. Le Moniteur, Paris, 1995, pag.  60.

[16] Plajele vor fi concesionate Companiei Naţionale “Apele Române” prin atribuire directă în temeiul art. 40 din Legea nr. 219/1998.

[17] Cât priveşte concesiunea terenurilor şi construcţiilor aflate în zonele libere, aplicabile sunt dispoziţiile Legii nr. 84/1992 şi ale Metodologiei pentru concesionarea acestora (Hotărârea Guvernului nr. 311/1994).

[18] Vezi art. 28, al. 6 din Legea nr. 219/1998.

[19] A. Sebeni, Noţiunea contractului de concesiune şi încheierea acestuia, în Dreptul nr. 8/1999, pag. 12.

[20] Ibidem.

[21] Legea nr. 139/1995 a petrolului prevede clar că “Dreptul obţinut prin concesionare este un drept distinct de cel de proprietate”.

[22] Despăgubirea va trebui să acopere atât prejudiciul efectiv suferit (damnum emergens) cât şi beneficiul nerealizat (lucrum cessans).

[23] Art 35, lit. c.

[24] Art 35, lit. d.

[25] În dreptul comun acţiunea în rezilierea contractului este susţinută de neexecutarea culpabilă a unora dintre obligaţiile contractuale, neexecutarea trebuind să fie suficient de importantă pentru a lipsi de cauză executarea obligaţiilor reciproce. Pentru detalii a se vedea: C. Stătescu, C. Bârsan, Teoria generală a obligaţiilor, Ed. All, Bucureşti, 1993, pag. 81; L. Pop, Teoria generală a obligaţiilor, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1998, pag. 78 şi următoarele; V Stoica, Rezoluţiunea şi rezilierea contractelor civile, Ed. All, Bucureşti, 1997, pag. 54 şi următoarele; V. M. Ciobanu, Tratat teoretic şi practic de procedură civilă, Ed. Naţional, Bucureşti, 1996, pag. 291.

[26] Vezi art. 71 din Normele Metodologice.