Formele abuzului de poziție dominantă sunt enumerate enunțiativ în articolul 82, paragraful 2 din Tratatul CE. Enumerarea aceasta nu este limitativă și datorită acestui lucru jurisprudența instanțelor europene, precum și doctrina au putut adăuga acestor forme legale și alte forme sub care se poate exprima abuzul de poziție dominantă. În continuare ne vom referi la aceste forme raportat nu numai la conținutul dispoziției normative evocate, ci și la contribuția instanțelor comunitare și a doctrinei la lămurirea acestei probleme.
A. Impunerea, direct sau indirect a a prețurilor de vânzare sau de cumpărare sau a altor condiții inechitabile de tranzacționare
După cum am afirmat ceva mai devreme, această formă a abuzului de poziție este prevăzută de Tratatul CE în articolul 82, paragraful 2. În ceea ce privește prețurile inechitabile, doctrina și jurisprudența consideră că se pot prezenta sub mai multe forme și anume: prețuri prea ridicate, prețuri excesiv de scăzute și prețuri anormal de scăzute.
Prețuri prea ridicate. Stabilirea prețurilor este guvernată de principiul libertății astfel încât întreprinderea deținătoare a poziției dominante are libertatea de a-și stabili propriile prețuri în avantajul ei , de a impune condiții drastice partenerilor de afaceri sau consumatorilor și de a ignora constrângerile pieței. Cu toate acestea, o întreprindere dominantă este supusă întotdeauna constrângerilor juridice și economice, fiind împiedicată să stabilească în mod abuziv prețurile și condițiile de vânzare. În acest mod, ea este obligată să se comporte ca o întreprindere obișnuită. Important de precizat este faptul că prețul conține alături de prețul de cost și un beneficiu dar problema se pune în momentul în care acest beneficiu depășește limita rezonabilului. În concluzie, întreprinderea care se află pe o poziție dominantă, nu va putea pune un adaos excesiv la prețul de cost, folosindu-se de poziția sa în cadrul pieței, deoarece fixarea unor prețuri prea mari ar însemna o manifestare a abuzului din partea acestei întreprinderi.
În ceea ce privește noțiunea de preț abuziv, se consideră într-o opinie că acesta se definește prin disproporția manifestată între acest preț și valoarea bunului sau serviciului concret avut în vedere. Această metodă este una de comensurare a prețului. O altă metodă utilizată este metoda comparativă care se manifestă prin compararea prețului suspectat ca fiind abuziv cu celelalte practicate de alți competitori. În situația în care disproporția dintre prețul stabilit de întreprinderea dominantă și valoarea reală a produsului este justificată, atunci nu ne aflăm în prezența unui preț abuziv.
- Prețuri excesiv de scăzute. Prețul stabilit care este excesiv de scăzut se numește preț predator. Acest preț este considerat abuziv atât de normele dreptului european al concurenței, cât și de legislațiile naționale din statele membre, fiind considerat acel preț care are ca efect excluderea de pe piață a unui operator. Jurisprudența instanțelor europene a prohibit acest preț predator.
În mod normal, o întreprindere atunci când stabilește prețul unui produs, are întotdeauna ca element de bază prețul de cost. Astfel, prețul de vânzare va fi superior sau cel puțin egal cu prețul de cost. În situația în care întâlnim un preț inferior celui de cost, înseamnă că se urmărește fie creșterea cifrei de afaceri, fie majorarea părții de piață deținută de întreprinderea în cauză și ne aflăm în prezența unui preț predator.
Printr-o decizie pronunțată de CJCE într-o afacere denumită AKZO, s-a stabilit că este dificil să se vorbească despre existența unui preț predator atâta timp cât reducerile de prețuri fac parte din jocul concurenței și nu pot fi interzise ca metodă concurențială nici chiar pe o piață dominantă. Aceste reduceri de prețuri pot fi calificate ca abuz de poziție doar dacă practicarea lor este constantă și pe o perioadă de timp îndelungată.
- Prețuri anormal de scăzute. În anumite condiții, prețuri situate deasupra costurilor de producție pot fi totuși considerate ca abuzive dacă sunt anormal de scăzute, iar nivelul lor este astfel stabilit încât concurenții sunt în imposibilitate de a le face față, și practicarea lor la acest nivel se face în scopul excluderii acestora de pe piață[1].
Dreptul european al concurenței și legile naționale ale statelor membre sancționează astfel de prețuri dacă nu au legătură cu costurile reale ale serviciului, și dacă sunt discriminatorii.
Costitutive pentru un abuz de structură au fost chiar comportamentele legitime în sine, din care nu rezultă nici o exploatare a puterii de dominare de către nici o întreprindere, care nu prejudiciază deloc sub nici un chip nici un partener. Având în vedere acest lucru, se poate concluziona faptul că toate tipurile de clauze contractuale ar putea fi considerate ca fiind abuzive din moment ce au ca obiect sau ca efect descurajarea intrării pe piață a unei noi întreprinderi concurente.
- Prețuri preferențiale și acordarea de prime – avantaje discriminatorii. S-a decis că reprezintă un abuz de poziție dominantă faptul unei întreprinderi de a deține pe piață o valoare de 50% sau chiar mai mult, de a oferi prețuri mai scăzute clienților unui mic concurent, în timp ce menține pentru proprii săi clienți prețuri mai ridicate pentru aceleași produse. Existența discriminării se stabilește în momentul în care se observă că diferența de prețuri nu este justificată de vreo situație concurențială. Tot astfel, este abuz de poziție dominantă și instituirea unei bariere la intrarea pe piață de către întreprinderea aflată în poziție dominantă prin ofertarea unui tarif inferior pentru același serviciu pe care îl poate oferi acelorași consumatori dar la un preț mai ridicat unui alt concurent care dorește să penetreze pe acea piață[2].
Acordarea de prime de fidelitate de către întreprinderea dominantă clienților săi este incriminată în jurisprudența instanțelor europene ca fiind abuz. În acest sens există și câteva exemple, și anume Comisia CE, printr-o decizie pronunțată în afacerea Michelin la 20 iunie 2001 și TPICE s-a pronunțat într-o situație - decizia dată în cauza BPB Industries & British Gypsum din 1 aprilie 1993.
În concluzie, această formă de abuz de poziție dominantă se caracterizează prin impunerea prețurile ce constituie prin ea însăși o condiție comercială defavorabilă la care se mai adaugă și alte condiții devaforabile instituie prin stipulații contrare de cele mai diferite conținuturi, cu impact direct sau indirect asupra concurenței.
B. Limitarea producției, comercializării sau dezvoltării tehnologice în dezavantajul consumatorilor
De cele mai multe ori, aceastea se realizează prin limitările impuse furnizorilor sau cumpărătorilor de către întreprinderea care are o poziție dominantă. Această formă a abuzului de poziție dominantă nu implică și limitarea investițiilor. În legătură cu prevederile paragrafului 2 al articolului 82 din Tratatul CE, constituie abuz doar limitarea producției, comercializării sau dezvoltării tehnologice în dezavantajul consumatorilor.
Interpretându- se această dispoziție normativă a doctrinei s- a accentuat că limitarea comercializării făcută de către întreprinderea dominantă cu scopul eliminării de pe piață a unor concurenți este o modalitate de practică abuzivă. Au un asemenea caracter orice refuz direct sau indirect de vânzare ce poate rezulta chiar și din refuzul de reînnoire al contractului sau denunțarea unui contract care duce la un refuz de aprovizionare. Astfel de comportamente exclud accesul competitorilor pe piață. În ipoteza în care asemenea comportament provine de la întreprinderea dominantă este calificat drept abuz.
Asemănator textului CE, legea pune în discuție așa- numitele acțiuni de secare a pieței, de limitare artificială a activității întreprinderilor concurente, prin diverse metode, precum: impunerea de quotas; refuzul de a furniza produse indispensabile concurenților[1];cauze de exclusivitate sau de fidelizare excesivă; acordarea de diverse avantaje comerciale, precum rabaturi substanțiale, pe o perioadă nedeterminată ori pe o durată foarte îndelungată, doar în ipoteza în care beneficiarii se vor aproviziona de la furnizor pentru totalitatea sau pentru cea mai mare parte a nevoilor lor de producție. Astfel de practici limitează exercițiul general al concurenței, creând obstacole în calea unor noi competitori sau în ceea ce privește concurenții mai slabi.
CJCE a stabilit[2] că este abuz de poziție dominantă în conformitate cu articolul 82, paragraful 2, punctul b din Tratatul CE, limitarea de către întreprinderea dominantă a partenerilor agreați la simplul rol de aprovizionatori ai pieței locale, interzicându- le revânzarea produsului către alți angrosiști și permințându- le contacte doar cu detailiștii de pe
respectiva piață. În speță, clauza de interdicție a revânzării de fructe în stare verde înscrisă în condițiile generale de vânzare de către United Brands Company îi viza pe angrosiști care cumpărau banane pentru a le revinde după ce procesau coacerea lor în instalațiile speciale existente în depozitele lor. Curtea a considerat ca fiind abuzivă această clauză întrucât limita producția, comerțul și dezvoltarea tehnică în defavoarea consumatorilor.
Prin efectul acestei clauze se restrângea dreptul angrosiștilor de profil de a revinde bananele cumpărate de la United Brands Company la alți angrosiști oblingându- i ca revânzarea să o facă doar către detailiști.
Într- un alt exemplu[3], Curtea a hotărât, într- o afacere, că refuzul unei întreprinderi de a livra materii prime unui client cu care se află în concurență privitor la produsele obținute cu ajutorul acelor materii prime, reprezintă un abuz de poziție dominantă, dacă apare riscul înlăturării întreprinderii concurente de pe piață. Așadar, o întreprindere poate fi obligată să încheie un contract pentru vânzarea unor bunuri sau prestarea unor servicii, în eventualitatea în care nu există nici un substitut real ori potențial al acestora. Astfel, poate să fie evidențiată pe piață o cerere specifică potențială, constantă și regulată a consumatorilor, iar întreprinderea în cauză are capacitatea necesară în vederea satisfacerii comenzilor pe care le- a primit.
O altă speță[4] reprezentativă este cea în care Curtea a decis că strategia comercială a întreprinderii dominante de a încheia contracte pe baza unor instrucțiuni date iar nu ca urmare a negocierilor purtate cu partenerii de afaceri în condiții de egealitate, constituie abuz de poziție dominantă și aceasta cu atât mai mult cu cât prin respectivele instrucțiuni se dorea obligarea respectivilor parteneri să- și canalizeze exporturile spre destinatari sau destinații determinate. S- a apreciat că punerea în practică a acestei metode are ca efect limitarea comerțului în detrimentul consumatorilor.
C. Aplicarea în raporturile cu partenerii comerciali a unor condiții inegale la prestații echivalente, creând astfel acestora un dezavantaj concurential
Această formă a abuzului de poziție dominantă se concretizează în discriminarea practicată de întreprinderea aflată în poziție dominantă prin care sunt avantajați anumiți cumpărători sau furnizori. O astfel de discriminare se poate înfățișa sub formele: (1) refuzul de vânzare sau de prestări de servicii către anumiți competitori și (2) acordarea unora dintre parteneri rabaturi sau de alte facilități comerciale[5]. Prin această reglementare se dorește a fi sancționat abuzul prin discriminare.
Dreptul concurenței – comunitar sau intern – nu sancționează discriminarea per se, ci numai dacă aceasta constituie forma de manifestare a abuzului de putere economică. Discriminarea abuzivă se poate realiza prin diferite modalități, de la cele mai brutale, care urmăresc în mod explicit restrângerea concurenței, până la altele mai voalate și aparent justificate ca, de pildă, acordarea de avantaje numai clienților vechi sau numai acelora care acceptă unele constrângeri speciale, ca de exemplu rabaturile de fidelitate[6].
Abuzul prin discriminare, care intră sub interdicția instituită de art. 82 paragraful 2, lit. c, vizează în egală măsură pe toți concurenții, inclusiv pe aceia care sunt parteneri actuali sau potențiali ai întreprinderii dominante, fie ei cumpărători sau furnizori[7].
Consiliul Concurenței, printr-o decizie a definit conținutul sintagmelor utilizate de lege. Astfel, condițiile inegale presupun practicarea, fără o justificare obiectivă, de către agentul economic ce deține o poziție dominantă, a unor tratamente diferențiate față de partenerii săi comerciali. Sintagma prestații echivalente definește existența unor parteneri deși obligați diferit, obligațiile asumate de aceștia sunt de aceeași natură, rezultatul constituindu-l crearea unui dezavantaj în poziția deținută pe piață de unii dintre acești parteneri în comparație cu poziția deținută de alții[8].
D. Condiționarea încheierii contractelor de acceptarea de către parteneri a unor prestații suplimentare care, prin natura lor sau în conformitate cu uzanțele comerciale, nu au legătură cu obiectul acestor contracte
Abuzul de poziție dominantă se poate concretiza și prin condiționarea de către întreprinderea dominantă a încheierii contractelor de acceptarea de către parteneri a unor prestații suplimentare care, prin natura lor sau în conformitate cu uzanțele comerciale, nu au legătură cu obiectul acestor contracte. Este forma de abuz incriminată prin art. 82, paragraful 2, lit. d din Tratatul C.E și analizată în doctrină ca ipoteză de interzicere a ”contractelor cuplate” sau legate[9]. Întrucât vânzările legate pot fi, în anumite condiții, preoconcurențiale și benefice pentru consumatori, acestea nu sunt prohibite per se, ci numai dacă, practicate fiind de un operator posesor de poziție dominantă, li se dovedește inechivoc efectul nociv asupra eficienței concurenței[10]. Astfel, asocierea mai multor produse sau servicii, ori a unui produs și a unui serviciu ca obiect al vânzării nu contituie, de regulă, un fapt anticoncurențial, oferta globală fiind licită și adeseori uzitată. În acest mod, identificăm existența ofertelor în pachet (ca de exemplu cele practicate de firmele de televiziune prin cablu) și a ofertei globale adresată consumatorilor prin care vânzătorul propune acestora vânzarea unui produs însoțit de un set de servicii (privind instalarea, exploatarea, întreținerea, inclusiv asigurarea pieselor de schimb și a consumabilelor). O asemenea vânzare este în general agreată de consumatori întrucât le oferă acestora un anumit confort și o anumită certitudine în folosința bunului cumpărat. Raportată la normele pieței, vânzarea de acest gen este deci compatibilă atât cu exigențele clienților, cât și cu exigențele pieței. Totuși, când această vânzare emanăde la o întreprindere dominantă, poate avea caracter abuziv, putând fi deci calificată ca fiind abuzivă[11].
Doctrina a remarcat că în cadrul aprecierii globale, Comisia distinge între politicile comerciale legitime ale unei întreprinderi, dar acre tind totuși să ranforseze strategiile de excludere de cele care sunt prin ele însele abuzive și care singure trebuie să facă obiectul unei sancțiuni.
E. Practicarea unor prețuri excesive sau practicarea unor prețuri de ruinare, sub costuri, în scopul înlăturării concurenților sau vânzarea la export sub costul de producție, cu acoperirea diferențelor prin impunerea unor prețuri majorate consumatorilor interni
Textul imperativ prevăzut la acest punct este alcătuit din două variante. Prima – practicarea prețurilor excesiv de mari sau ruinător de mici – constituie o reluare, cel puțin parțială, a interdicției înscrise la lit. A (a prezentei lucrări), efectul fiind redundant. Astfel, această formă a abuzului de poziție dominantă este inclusă în impunerea, direct sau indirect a prețurilor de vânzare sau de cumpărare ori a altor condiții inechitabile de tranzacționare – fie numai și pentru că una din modalitățile de impunere a prețurilor inechitabile este însăși practicarea lor de către dominant.
A doua variantă a acestei forme sancționează exporturile la preț de dumping realizate de un agent economic aflat în poziție dominantă, dar numai cu condiția ca minusurile provenite din prețurile externe să fie compensate prin practicarea unor prețuri majorate pe piața internă. Astfel, dumpingul este interzis atunci când constituie sursa practicilor abuzive[12].
F. Exploatarea stării de dependență economică în care se găsește un alt agent economic față de un asemenea agent sau agenți economici și care nu dispune de o soluție alternativă în condiții echivalente, precum și ruperea relațiilor contractuale pentru singurul motiv că partenerul refuză să se supună unor condiții comerciale nejustificate
Și acest text imperativ prevede două variante, ambele împrumutate din ordonanța franceză referitoare la libertatea prețurilor și a concurenței.
Prima variantă este reprezentată de abuzul de dependență economică, care reprezintă simpla dominație a unui partener comercial asupra altuia, mai slab, în raportul lor bilateral, în cadrul relațiilor verticale. Pentru a se putea reține săvârșirea unui abuz de dependență economică, e necesară îndeplinirea anumitor condiții:
- Să existe o dependență economică.
- Să nu existe soluție alternativă în condiții echivalente.
- Să se manifeste o exploatare abuzivă a situației de dependență.
- Să se producă un efect anticoncurențial sau să fie prejudiciați consumatorii.
A doua variantă este reprezentată de ruperea relațiilor contractuale pentru singurul motiv că partenerul refuză să se supună unor condiții comerciale nejustificate. Această variantă ilustrează atât abuzul de poziție dominantă, cât și abuzul de dependență economică. Astfel, ruptura abuzivă, brutală, a unor raporturi contractuale doar pe considerentul opoziției manifestate de co-contractant față de un tratament comercial incorect, poate fi decisă atât de un operator aflat în poziție dominantă, cât și de un operator care nu este ”leader” pe piață, dar care, prin ponderea sa economică, este superior partenerilor contractuali din relațiile sale verticale[13].
[1]Emilia Mihai, Dreptul concurenței,Ed. All Beck, Bucuresti, 2004, p.147
[2]Costin, Calin M., Dreptul european al concurenței- European Law of Competition, Ed. Juridica, 2008, p.104
[3] Gabriela Dragan, Uniunea Europeană între federalism și interguvernamentalism. Politici comune ale UE, 2005, note de curs, p.19
[4]Costin, Calin M.,op.cit., p.104
[5] C. Călin M., Op. cit., p. 105
[6] E. Mihai, Dreptul concurenței, Ed. All Beck , p. 148
[7] C. Călin M., Op. cit., p. 106
[8] E. Mihai, Op. cit., p. 148
[9] C. Călin M., Op. cit., p. 106
[10] E. Mihai, Op. cit., p. 149
[11] C. Călin M., Op. cit., p. 107
[12] E. Mihai, Op. cit., p. 150
[13] Ibidem, p. 151-152
[1] Costin, Călin M., Dreptul european al concurenței. European Law of Competition, Ed. Juridică, 2008, p. 101.
[2] Costin, Călin M., Op. cit., p. 102.