Drept

A. Administrarea generală a bunurilor din domeniul public

Potrivit reglementărilor în vigoare[1] proprietatea publică aparţine statului sau unităţilor administrativ teritoriale, persoanele fizice şi celelalte persoane juridice neputând deţine, ca titulare ale dreptului de proprietate bunuri care, potrivit legii sau naturii lor, sunt de utilitate publică.

Titularii dreptului de proprietate publică organizează exercitarea acestui drept prin intermediul organelor centrale ale puterii executive[2] (cu privire la bunurile din domeniul public naţional) şi autorităţilor publice locale (cu privire la bunurile din domeniul public de interes local). Organele menţionate realizează “administrarea generală” a domeniului public, acţionând exclusiv ca autorităţi publice (subiecte de drept administrativ sau public).

Chiar dacă unele dintre ele au personalitate juridică, organele administraţiei publice nu au calitatea de subiect de drept civil, de aceea drepturile şi obligaţiile ce alcătuiesc conţinutul activităţii de “administrare generală” a domeniului public vizează numai acele atribuţii cuprinse în sfera competenţei pe care le-o conferă legea.

Noţiunea de “administrare generală” exprimă, aşadar, exerciţiul atributelor de putere care revin acestor autorităţi şi nu conţinutul unui drept real de natură civilă (dreptul de proprietate) care nu poate să aparţină decât persoanelor fizice şi persoanelor juridice (în calitatea lor de subiecte de drept civil).

În privinţa exercitării dreptului de proprietate publică, distingem aşadar anumite atribute de putere, ce se manifestă în organizarea exercitării acestui drept şi atributele[3] ce intră în conţinutul juridic al dreptului de proprietate publică, ce ţin de sfera dreptului civil.

Organele care realizează administrarea generală a bunurilor apartenente domeniului public au competenţa, stabilită de lege, de a organiza exercitarea dreptului de proprietate publică. În acest cadru ele pot hotărî ca atributele ce intră în conţinutul juridic al dreptului de proprietate să fie exercitate direct de către ele însele sau de alte autorităţi publice existente sau înfiinţate în acest scop. Situaţiile de felul celor menţionate apar mai rar în practica vieţii juridice din acest domeniu şi ele presupun că autorităţile respective au şi personalitate juridică civilă. Aşa, spre exemplu, bunurile care rămân în proprietatea statului (clădiri guvernamentale, bunuri necesare desfăşurării activităţii administraţiei, rezervele statului) se înregistrează la Departamentul Rezervelor de Stat şi se administrează direct de către instituţiile cărora le sunt date în folosinţă. Actele de decizie cu privire la aceste bunuri se aprobă de Ministerul Finanţelor şi Ministerul Resurselor, cu excepţia situaţiilor în care legea prevede altfel.

De asemenea, statul îşi poate rezerva activităţi economice pe care să le desfăşoare în mod exclusiv cu titlu de monopol de stat (monopolurile şi modul lor de administrare se stabilesc prin lege  - art. 40 din Legea nr. 15/1990).

Aparţin domeniului public şi terenurile instituţiilor de cercetare ştiinţifică pentru seminţe şi material săditor şi animale de rasă. Asupra acestora instituţiile menţionate exercită un drept de administrare în condiţiile Legii nr. 18/1991 - art. 35, al. 2. În acelaşi regim (de administrare) se află şi terenurile folosite de unităţile de învăţământ cu profil agricol şi silvic, care aparţin, de asemenea, domeniului public (art. 35, al. 3 din Legea nr. 18/1991).

Mai frecvente sunt cazurile în care exercitarea atributelor dreptului de proprietate publică se realizează prin intermediul unor subiecte de drept civil. În scopul arătat, bunurile proprietate publică sunt încredinţate, prin acte de putere sau prin contracte, unor persoane juridice special constituite sau altor persoane fizice şi juridice în condiţiile legii.

Încredinţarea bunurilor proprietate publică, în vederea punerii lor în valoare, unor subiecte de drept civil are ca temei legal dispoziţiile constituţionale din art. 135 al. 5[4] dezvoltate de Legea nr. 213/1998 privind proprietatea publică şi regimul juridic al acesteia precum şi de Legea nr. 219/1998 care stabileşte regimul juridic general al concesiunilor de orice fel (bunuri, activităţi şi servicii publice de interes naţional sau local). Este relevantă pentru aspectul în discuţie şi Hotărârea Guvernului nr. 841/1995 (cu modificările ulterioare) privind procedurile de transmitere fără plată şi de valorificare a bunurilor aparţinând instituţiilor publice.

În lumina acestor reglementări se profilează principalele modalităţi juridice prin care statul şi unităţile administrativ - teritoriale exercită dreptul de proprietate asupra bunurilor din domeniul public: darea în administrare, concesionarea şi închirierea.

1. Darea în administrare

Temeiul legal al dării în administrare a bunurilor proprietate publică se află în textele constituţionale, dezvoltate de Legea nr. 213/1998.[5] Potrivit acestei ultime reglementări (cu caracter special) darea în administrare se realizează, după caz, prin hotărâre a Guvernului sau Consiliului Judeţean (respectiv a Consiliului General al Municipiului Bucureşti) ori a Consiliului local, în funcţie de apartenenţa bunurilor care fac obiectul dării în administrare (art.12, al. 1 din Legea nr. 213/1998). După cum se poate constata, dreptul de administrare are ca suport acte administrative cu caracter individual şi nu acte de natură contractuală.

În doctrina juridică[6] s-a pus problema dacă administrarea bunurilor din domeniul public apare ca un drept real sau ca simplă competenţă de gospodărire şi gestionare a acestor bunuri. Întrebarea era justificată în măsura în care legislaţia şi doctrina anterioare adoptării Legii nr. 213/1998 nu ofereau un răspuns clar, explicit. Legea menţionată prin art. 12, al. 3 prevede expres că titularul dreptului de administrare poate să posede, să folosească şi să dispună de acestea, în condiţiile actului prin care i-a fost dat bunul în administrare. Se conturează, aşadar, clar atributele unui drept real principal derivat din dreptul de proprietate publică. În condiţiile şi limitele actului constitutiv, titularul dreptului de administrare poate deţine şi se folosi de bun, poate să culeagă în deplină proprietate fructele şi chiar productele acelui bun. În anumite limite el poate chiar dispune de bunul dat în administrare[7].

Cum arătam, dreptul de administrare apare ca un drept real principal derivat din dreptul de proprietate publică, “premisa naşterii, existenţei şi exercitării sale” fiind însuşi dreptul de proprietate publică[8]. Deşi apare ca o modalitate juridică de exercitare, în planul dreptului civil, a dreptului de proprietate publică, dreptul de administrare are o configuraţie juridică proprie, de sine stătătoare. Un argument în acest sens ne oferă chiar legea[9] ce reglementează regimul juridic al proprietăţii publice care prevede că, sub aspect procesual, în litigiile privitoare la dreptul de administrare, în instanţă, titularul acestui drept va sta în nume propriu, fiind însă obligat să arate instanţei cine este titularul dreptului de proprietate publică.

Având în vedere unitatea şi interdependenţa celor două drepturi, caracterele dreptului de proprietate publică se transmit şi dreptului de administrare. Astfel, dreptul de administrare este inalienabil, imprescriptibil şi insesizabil. Aceste caractere rezultă clar şi din analiza reglementărilor în vigoare privind dreptul de proprietate publică şi mijloacele juridice de exercitare a acestuia[10]. Aşa, de exemplu, prin Ordonanţa Guvernului nr. 15/1993, privind unele măsuri pentru restructurarea activităţii regiilor autonome, se prevede, printre altele, că, bunurile proprietate publică se evidenţiază distinct în patrimoniul regiei “fiind inalienabile”. De asemenea, în cazul reorganizării regiilor autonome ca societăţi comerciale, bunurile proprietate publică nu pot fi aduse ca aport la capitalul societăţilor comerciale rezultate din reorganizare. Se interzice, totodată, regiilor autonome, să constituie garanţii de orice fel asupra bunurilor proprietate publică.

Ca orice drept real principal, dreptul de administrare prezintă şi caracterele juridice comune drepturilor reale principale, ce le deosebesc de drepturile  de creanţă. Dintre acestea prezintă, în primul rând, relevanţă pentru particularizarea dreptului de administrare, caracterul absolut ce face acest drept opozabil “erga omnes”.

Analizând însă raporturile existente între titularii dreptului de proprietate publică şi titularii dreptului de administrare a bunurilor proprietate publică, se poate constata că acest din urmă drept este opozabil celorlalte persoane fizice şi juridice, dar este inopozabil proprietarului (care poate fi statul sau unităţile administrativ teritoriale). Această particularitate se explică prin natura raporturilor juridice existente între titularii dreptului de proprietate publică şi titularii dreptului de administrare. În cadrul acestor raporturi, dreptul de administrare apare ca un drept real de natură administrativă, care nu dezmembrează dreptul de proprietate publică. Fiind raporturi juridice de subordonare (de drept public) raporturile dintre titularii dreptului de proprietate publică şi titularii dreptului de administrare exclud opozabilitatea dreptului de administrare faţă de proprietar.

Aşa fiind, indiferent de modalitatea prin care a fost constituit sau dobândit[11] dreptul de administrare poate fi revocat de către autoritatea publică ce are competenţa în acest sens. Legea nr. 213/1998 reglementează expres revocarea dreptului de administrare “dacă titularul său nu-şi exercită drepturile sau nu-şi execută obligaţiile din actul de transmitere” (art. 12, al. 3). În practică, revocarea are de cele mai multe ori ca finalitate redistribuirea unor bunuri proprietate publică între regiile autonome şi instituţiile publice. Măsura revocării poate urmări însă şi alte scopuri cum ar fi: trecerea în domeniul privat al unor bunuri sau concesionarea ori închirierea directă a unor bunuri apartenente domeniului public.

Revocarea dreptului de administrare se dispune prin acte de putere, de către organul competent, ceea ce exclude apărarea acestui drept prin mijloace de drept civil, cum ar fi: acţiunea în revendicare, acţiunile posesorii, acţiunea în grăniţuire etc. Dacă însă revocarea este făcută de către o autoritate publică necompetentă, în acest sens, titularul dreptului de administrare se poate apăra printr-o acţiune în contencios administrativ[12], în condiţiile Legii nr. 29/1990.

Titularul dreptului de administrare a bunurilor aparţinând proprietăţii publice se poate apăra şi prin mijloace de drept civil, ori de câte ori dreptul său a fost încălcat de către subiecte de drept civil (fie ele şi autorităţi publice).

1. Subiectele dreptului de administrare

Subiectele dreptului de administrare sunt precizate prin art. 12, al. 1 din Legea nr. 213/1998 potrivit căreia “pot fi date în administrare bunuri din domeniul public: regiilor autonome, prefecturilor, autorităţilor administraţiei publice centrale şi locale ori altor instituţii publice de interes naţional, judeţean sau local, după caz”. De asemenea, Legea nr. 215/2001 prin art. 125 al. 1 face menţiunea expresă că titularii dreptului de administrare a domeniului public sau privat de interes local sau judeţean sunt: regiile autonome şi instituţiile publice.

            În lumina acestor reglementări apar următoarele categorii de titulari ai dreptului de administrare a bunurilor din domeniul public: regiile autonome, instituţiile publice (privite în sensul larg al noţiunii).

1. Regiile autonome

În calitate de autorităţi care administrează domeniul public, regiile autonome de interes naţional se înfiinţează prin hotărâre de Guvern, iar cele de interes local, prin hotărârea consiliului judeţean sau, după caz, a consiliului local municipal. Ca persoane juridice, regiile autonome îmbracă o natură mixtă: de drept public şi de drept privat. În măsura în care ele au ca obiect de activitate administrarea de bunuri publice (inclusiv prestarea de servicii publice prin punerea în valoare a acestor bunuri), statutul lor de persoane juridice de drept public este evident, ele acţionând în numele statului sau, după caz, a unităţilor administrativ teritoriale. Altfel spus, îşi desfăşoară activitatea la ordinele, instrucţiunile, comanda şi sub controlul autorităţilor administraţiei publice centrale şi locale competente[13].

În ultimii ani procesul de organizare a regiilor autonome a fost foarte dinamic, el cuprinzând reorganizarea interioară a aceleiaşi regii, desprinderea unor elemente componente dintr-o altă regie, desprinderea unor element componente şi organizarea lor ca societăţi comerciale, desfiinţarea regiei iniţiale şi organizarea mai multor regii. De asemenea, prin reglementări repetate, au fost modificate sau completate hotărârile iniţiale de înfiinţare cu privire la: obiectul de activitate[14], fonduri[15], surse de finanţare[16], corelarea salariilor[17], organizarea şi funcţionarea internă etc.[18]

Cu o semnificaţie aparte se evidenţiază a fi, pentru aspectul în discuţie, Hotărârea Guvernului nr. 30/1997 (cu modificările ulterioare) care prevede ca majoritatea regiilor autonome să se transforme în societăţi comerciale de interes naţional sau local, ceea ce va restrânge în viitor această categorie de agenţi economici.

2. Instituţia publică

Noţiunea de “instituţie publică” poate fi analizată într-un sens larg care ar cuprinde “orice organ de stat sau al administraţiei locale autonome care nu este nici regie autonomă şi nici societate comercială”[19].

Constituţia României din 1991 (art. 135) precum şi Legea nr. 213/1998 privind dreptul de proprietate publică sau Legea nr. 215/2001 privind administraţia publică locală au în vedere, însă un sens mai restrâns. Aşa cum apare, alături de noţiunea de regie autonomă, instituţia publică nu poate viza marile instituţii ale republicii (Parlamentul, Preşedintele, Guvernul, Curtea Constituţională, Curtea Supremă de Justiţie), dar nici consiliul judeţean sau consiliul local. Aşa cum am afirmat în cele ce au precedat, bunurile domeniului public local sunt în proprietatea judeţului sau comunei (oraşului), dar prerogativele de persoană de drept public se exercită prin intermediul consiliului judeţean sau al consiliului local. Ca atare, este exclusă atribuirea acestor bunuri în administrarea consiliului judeţean sau local pentru că ar însemna ca aceste autorităţi să-şi atribuie bunuri din domeniul public. De altfel, Legea nr. 24/1996 care modifică redactarea iniţială a Legii nr. 69/1991 stabileşte fără echivoc că autorităţile locale alese (consiliile judeţene şi locale) “hotărăsc ca bunurile ce aparţin domeniului public sau privat să fie date în administrarea regiilor autonome şi instituţiilor publice, să fie concesionate ori să fie închiriate”[20]. Aceeaşi dispoziţie reapare în Legea nr. 215/2001 care a abrogat Legea nr. 69/1991. Actuala lege a administraţiei publice locale precizează, prin articolul 125 al. 1 că autorităţile deliberative ale administraţiei publice locale "hotărăsc ca bunurile ce aparţin domeniului public sau privat de interes local sau judeţean, după caz, să fie date în administrarea regiilor autonome şi instituţiilor publice".

În concluzie, noţiunea de instituţie publică (privită ca autoritate ce administrează domeniul public) nu poate viza decât acele instituţii finanţate exclusiv din banii publici, aflate sub controlul Curţii de Conturi, cu precizările pe care le-am făcut mai sus, în sensul că nu orice structură statală sau locală finanţată exclusiv din banii publici poate să apară ca administrator al domeniului public[21].

3. Obiectul dreptului de administrare

Reglementările privind dreptul de proprietate publică (în special Legea nr. 213/1998) nu fac vreo precizare anume cu privire la obiectul material al dreptului de proprietate publică.

De aceea, apreciem că pot fi date în administrare, în condiţiile legii,  orice bunuri (mobile sau imobile) care fac parte din domeniul public de interes naţional, judeţean, local.

4. Conţinutul juridic al dreptului de administrare

Fiind un drept real, dreptul de administrare cuprinde, în conţinutul său, atribute similare cu cele ale dreptului de proprietate (posesia, folosinţa şi în anumite limite dispoziţia materială a bunului). Legea nr. 213/1998, al. 3, prevede expres că titularul dreptului de administrare poate să posede, să folosească bunul şi să dispună de acesta, în condiţiile actului prin care i-a fost dat bunul în administrare. În lumina acestor reglementări (şi în limitele actului constitutiv) titularul dreptului de administrare poate deţine şi folosi bunul, poate să culeagă în deplină proprietate fructele şi chiar productele acelui bun. El poate chiar dispune de bunul dat în administrare. Spre exemplu, o instituţie publică poate transmite către o altă instituţie publică, fără plată, bunuri aflate în stare de funcţionare (cu excepţia clădirilor) care nu-i mai sunt necesare. Transmiterea se face în baza unui proces verbal de predare – primire, aprobat de ordonatorul principal de credite al instituţiei publice care a solicitat să îi fie transmis bunul respectiv, precum şi de ordonatorul de credite care îl  are în administrare[22].

Atributele dreptului de administrare prezintă unele note specifice având în vedere fizionomia juridică aparte a acestui drept.

Posesia, ca prerogativă a dreptului de proprietate de a stăpâni bunul, presupune două elemente: “corpus” (stăpânirea materială a bunului) şi “animus” (intenţia sau voinţa titularului dreptului de a stăpâni bunul pentru sine şi de a se comporta ca titular al dreptului respectiv). Sub aspect intenţional însă, posesia proprietarului se deosebeşte de cea a titularului dreptului de administrare pentru că acesta din urmă stăpâneşte bunurile din domeniul public cu intenţia de a se considera doar titular al acestui drept, fără a se comporta ca fiind proprietarul lor.

Folosinţa este atributul în temeiul căruia proprietarul poate întrebuinţa bunul potrivit destinaţiei sale culegând sau percepând în proprietate fructele şi veniturile pe care bunul le poate produce. Atributul menţionat îi conferă titularului dreptului de administrare, posibilitatea de a utiliza bunurile proprietate publică în scopul îndeplinirii obiectului său de activitate. Exercitarea acestui atribut are loc în puterea proprietarului şi conform destinaţiei fiecărui bun (de regulă, pentru uzul public sau interes public).

Cu toate că folosinţa bunurilor se face pentru uz sau interes public, regiile autonome şi instituţiile publice pot să culeagă fructele naturale şi industriale pe care acestea le produc. Dacă bunurile proprietate publică aparţin unei instituţii publice, fructele culese devin proprietate privată a statului sau unităţii administrativ teritoriale (căreia aparţine instituţia). Dacă bunurile aparţin unei regii autonome, fructele culese intră în proprietatea privată a acesteia. O anumită categorie de fructe naturale sau industriale poate fi chiar înstrăinată cu titlu oneros, banii obţinuţi fiind însă supuşi unui regim juridic distinct (după cum dreptul de administrare aparţine unei regii autonome[23] sau unei instituţii publice[24]).

Dispoziţia, ca atribut al dreptului de proprietate privată prezintă un dublu aspect: material şi juridic. Dreptul de proprietate publică conferă titularului său numai dispoziţia materială (şi aceasta în anumite limite). El este incompatibil cu dispoziţia juridică datorită caracterului inalienabil (negrevabil cu dezmembrăminte ale dreptului de proprietate sau cu drepturi reale accesorii).

Aşa fiind, dreptul de administrare nu poate conferi titularului său mai multe atribute decât dreptul de proprietate însuşi (pe temeiul căruia se naşte şi există). Atributul de dispoziţie materială este recunoscut însă, în anumite cazuri, şi cu privire la anumite bunuri şi titularului dreptului de administrare.

Încetarea dreptului de administrare poate avea loc prin mai multe moduri:

• prin revocare, în condiţiile art.12 al.3 din Legea nr. 213/1998, dacă titularul dreptului de administrare nu-şi exercită drepturile sau nu-şi execută obligaţiile din actul de transmitere;
• prin trecerea bunului în administrarea altui titular, dispusă, după caz, prin hotărâre a Guvernului sau a consiliului local ori judeţean. Legea nr. 213/1998 privind regimul juridic al dreptului de proprietate publică nu menţionează expres o asemenea cauză de încetare, dar în practică ea are o frecventă aplicare;
• prin transmitere, fără plată a bunului, în administrarea altuia, dacă folosinţa lui nu mai este necesară administratorului actual[25].

B. Concesionarea bunurilor din domeniul public. Sediul reglementării

Din cele ce au precedat rezultă că dreptul de administrare al bunurilor din domeniul public este un drept real principal derivat, constituit în temeiul unor acte de putere care nu dezmembrează dreptul de proprietate publică, fiind revocabil în condiţiile legii. Cu toate acestea, chiar Constituţia României prevede[26] că astfel de bunuri pot fi concesionate sau închiriate, potrivit legii, unor terţe persoane.

Cadrul legal general al concesionării[27] bunurilor din domeniul public a fost iniţial stabilit prin Legea nr. 15/1990 (art.25-31) şi Hotărârea Guvernului nr. 1228/1990 privind aprobarea metodologiei concesionării[28], închirierii şi locaţiei de gestiune. Dar între 1990 şi 1998, numeroase acte normative[29] au derogat de la prevederile Legii nr. 15/1990 stabilind regimuri juridice distincte pentru contracte de concesiune cu referire la anumite bunuri, activităţi sau servicii publice.

Pentru a asigura un caracter unitar reglementărilor din acest domeniu, a fost adoptată Legea nr. 219/1998 privind regimul concesiunilor, în aplicarea căreia au fost adoptate Normele metodologice - cadru, aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 216/1999. Aplicarea acestei legi a generat unele controverse în doctrina juridică. Într-o primă opinie s-a susţinut că legea menţionată abrogă tacit toate dispoziţiile legilor speciale anterioare privind contractele de concesiune, întrucât “ea şi-a propus unificarea regimului aplicabil diferitelor contracte de concesiune”[30]. În sprijinul acestei opinii s-ar putea invoca şi împrejurarea că Legea nr. 219/1998 enumeră, între bunurile, serviciile publice şi activităţile care fac obiectul concesiunii, bunuri, activităţi ori servicii publice care fac obiectul reglementărilor speciale[31].

Pe de altă parte, însă, s-a observat că art. 42 din Legea nr. 219/1998 abrogă în mod expres şi direct numai art. 25-29 din Legea nr. 15/1990 şi art. 1-17 şi 25 şi anexele din Hotărârea Guvernului nr. 1228/1990. Deci, atunci când s-a urmărit abrogarea unei anumite norme legale s-a făcut menţiune expresă în Legea nr. 219/1998. Or, în legătură cu reglementările speciale (cum ar fi cele privind petrolul, minele, energia electrică şi termică) legea nu face nici o menţiune, ceea ce înseamnă că acestea rămân în vigoare, pentru că “o normă generală nu poate abroga o normă specială decât în mod expres”[32]. De altfel, este consacrată regula că normele speciale se aplică prioritar faţă de norma generală, chiar dacă norma specială este mai veche. Legile speciale se vor completa însă, dacă este cazul, cu prevederile generale înscrise în Legea nr. 219/1998.

Natura contractuală a dreptului de concesiune

Contractul de concesiune a fost reglementat şi în legislaţia românească interbelică şi el a fost analizat în doctrina de drept administrativ. Natura juridică a contractului de concesiune a bunurilor şi serviciilor publice a fost şi este o problemă viu şi amplu dezbătură, instrumentul juridic amintit fiind calificat ca un contract “sui generis”, contract privat, contract bilateral de drept public, contract mixt sau complex, contract administrativ etc.[33]. Opinia dominantă a doctrinei de drept administrativ româneşti este axată pe ideea că suntem în prezenţa unui contract complex, mixt, de drept public şi de drept privat[34]. Numai în cazul în care obiectul concesiunii îl constituie bunuri private şi activităţi economico-industriale, contractul de concesiune are un regim juridic de drept privat în care părţile se află pe o poziţie de egalitate juridică.

Contractul de concesiune este un contract solemn, sinalagmatic, cu titlu oneros, comutativ ori cu executare succesivă. El este un contract intuitu personae, subconcesionarea fiind interzisă prin dispoziţii exprese ale legii şi poate primi denumiri diferite: licenţa minieră, acord petrolier etc.

Dacă obiectul concesiunii este format din bunuri proprietate publică (sau proprietate privată), contractul de concesiune este un contract constitutiv de drepturi reale, iar în situaţiile prevăzute de art. 40 al. 1 din Legea nr. 219/1998, contractul de concesiune este forţat.

Conţinutul cadru al contractului de concesiune este stabilit de către Legea nr. 219/1998. Există o parte legală sau reglementară în care sunt cuprinse clauzele prestabilite în mod unilateral de lege sau de către concedent şi prevăzute în caietul de sarcini[35], căreia i se aplică regimul juridic de drept administrativ sau public. A doua parte este cea negociată (contractuală) care dă expresie intereselor private ale celor două părţi, cuprinzând clauzele convenite de părţile contractante, în completarea celor din caietul de sarcini şi fără a contraveni obiectivelor concesiunii stabilite în caietul de sarcini. Aceste clauze sunt supuse regimului de drept privat.

Subiectele dreptului de concesiune

Contractul de concesiune se încheie între o autoritate publică (numită concedent) şi o persoană fizică sau juridică privată (numită concesionar). Art. 5 din Legea nr. 219/1998 precizează că pot avea calitatea de concedent:

• ministerele sau alte organe de specialitate ale administraţiei publice centrale pentru bunurile proprietate publică sau privată a statului ori pentru serviciile sau activităţile de interes naţional;
• consiliile judeţene, consiliile locale sau instituţiile publice de interes local pentru bunurile proprietate publică ori privată a unităţilor administrativ teritoriale ori pentru activităţile şi serviciile de interes local.

            Art. 5 al. 2 din Legea nr. 219/1998, referindu-se la concesionar arată că acesta poate fi orice persoană fizică[36] sau juridică de drept privat. Sub acest aspect concesionarea se deosebeşte de darea în administrare, pentru că nu admite ca subiect (concesionar) o persoană juridică de drept public.

Obiectul contractului de concesiune

În principiu, orice bun proprietate publică poate face obiectul unei concesiuni (o universalitate de bunuri, un bun imobil, o lucrare publică, un serviciu public, exploatarea bogăţiilor subsolului). Fac excepţie bunurile interzise prin legi organice speciale (cum sunt pădurile proprietate publică de stat[37]), sau cele în privinţa cărora nu există autoritate de reglementare, ale căror avize sunt obligatorii în ceea ce priveşte preţurile şi tarifele practicate de concesionari[38].

Art. 2 al. 2 din Legea nr. 219/1998 enumeră (dar exemplificativ) anumite bunuri care pot face obiectul concesiunii, cum ar fi: infrastructurile rutiere, feroviare, portuare şi aeroportuare civile; reţelele de transport şi distribuţie pentru telecomunicaţii; terenurile proprietate publică; plajele, cheiurile şi zonele libere, reţelele de transport şi distribuţie a energiei electrice şi termice, precum şi a petrolului ori gazelor combustibile.

De asemenea, potrivit art. 3 din Legea nr. 219/1998 pot face obiectul concesiunii orice alte bunuri din domeniul public a căror concesionare nu este interzisă prin legi organice speciale, precum şi orice bunuri din domeniul privat al statului ori unităţilor administrativ teritoriale (altele decât cele prevăzute în art. 2 al. 2).

Bunurile enumerate mai sus sunt în majoritatea lor afectate unor servicii publice, de aceea concesionarea acestora se va face concomitent cu concesionarea serviciului public (ca un accesoriu al acestuia). Aşa, de exemplu, reţeaua naţională de transport a energiei electrice, cât şi serviciul public de transport al energiei electrice sunt concesionate Companiei Naţionale de Electricitate SA (CONEL[39]).

În situaţiile menţionate, când concesiunea de bunuri apare ca un accesoriu al concesiunii de servicii, efectele contractului vor fi guvernate de regulile aplicabile contractului principal[40].

De aceea, contractul de concesiune de bunuri îşi va produce efectele sale specifice numai în cazul în care bunurile (obiect al acestuia) sunt afectate unei activităţi care nu este un serviciu public.

În sensul arătat, pot face obiectul concesiunii de bunuri (fără a fi accesoriul unui contract de concesiune a serviciilor

publice) terenuri proprietate publică, plajele[41], cheiurile şi zonele libere[42].

Conţinutul dreptului de concesiune

Dacă în cazul dreptului de administrare, reglementările în vigoare fac menţiuni exprese cu privire la conţinutul acestuia, în cazul dreptului de concesiune asemenea precizări lipsesc. Se poate însă constata că anumite reglementări arată că dreptul obţinut prin darea în concesiune este un drept distinct de cel de proprietate. Este cazul Legii petrolului nr. 134/1995 (art. 18) sau al Legii minelor nr. 61/1998 (art. 17). Prin analogie cu celelalte drepturi reale se poate afirma că dreptul de concesiune are în conţinutul său atributele specifice: posesia, folosinţa, dispoziţia. Atributele acestea vor fi exercitate, însă de titular, în condiţiile legii şi ale actului prin care i-a fost dat bunul în concesiune. Sub aspectul în discuţie trebuie cercetate atât reglementările speciale, cât şi cele generale (ale legii cadru) pentru că între acestea pot să apară divergenţe. Aşa, de exemplu, art. 14 din Legea minelor nr. 61/1998 prevede că titularul unei licenţe de dare în concesiune poate transfera unei alte persoane juridice drepturile dobândite şi obligaţiile asumate, numai cu aprobarea scrisă a autorităţii competente. Tot astfel, Legea nr. 134/1995 prin art. 16 prevede că titularul unui acord petrolier poate transfera altei persoane juridice drepturile dobândite şi obligaţiile asumate cu aprobarea scrisă a autorităţii competente. Dimpotrivă, Legea cadru nr. 219/1998 privind contractul de concesiune instituie, ca regulă generală, interdicţia de subconcesionare, în tot sau în parte, a obiectului concesiunii, unei alte persoane[43]. Privit, deci, prin prisma reglementărilor generale, dreptul de concesiune nu conferă titularului său prerogativa dispoziţiei[44].

Potrivit art. 53 din Normele metodologice privind aplicarea Legii nr. 219/1998, concesionarul are dreptul de a exploata, în mod direct, bunul concesionat, să-l folosească în scopul stabilit de părţi şi să culeagă fructele produse de acesta. De asemenea, concesionarul are dreptul de a încheia contracte cu terţe persoane, dar fără a transmite dreptul de concesiune.

Natura juridică a dreptului de concesiune

Pornind de la faptul că dreptul de concesiune conferă titularului său prerogativa de a exploata în mod direct şi nemijlocit bunul concesionat, se poate afirma că acest drept este un drept real, temporar, inalienabil. În literatura de specialitate[45] se atrage atenţia însă, că dreptul de concesiune are o natură civilă, nefiind un drept de putere publică sau un dezmembrământ al dreptului de proprietate publică[46].

Încetarea dreptului de concesiune

Aşa cum prevede Legea nr. 219/1998, dreptul de concesiune se stinge prin încetarea contractului de concesiune. Cauzele de încetare a acestui contract sunt prezentate (exemplificativ) prin art. 35 din Legea nr. 219/1998, ele fiind obligatorii pentru toate contractele de concesiune.

• Expirarea termenului pentru care a fost încheiat contractul este o primă cauză de încetare de drept a acestuia, cu excepţia cazului în care părţile au convenit prelungirea termenului (în condiţiile art. 30, al. 3 din Legea nr. 219/1998 şi a art. 68 din Normele metodologice cadru aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 216/1999). Potrivit acestor reglementări prelungirea contractului de concesiune se poate face pentru o perioadă de maxim jumătate din durata iniţială a contractului. Iar în privinţa momentului când poate fi convenită prelungirea contractului trebuie precizat că aceasta nu poate fi decisă în momentul încheierii contractului pentru că s-ar încălca dispoziţiile art. 30, al. 1 din Legea nr. 219/1998, care prevede că termenul maxim de încheiere a concesiunii este de 49 de ani. De asemenea, contractul de concesiune nu va putea conţine clauze care să-l oblige pe concedent la prelungirea concesiunii;
• Răscumpărarea concesiunii sau denunţarea unilaterală de către concedent a contractului poate fi operantă ori de câte ori autoritatea concedentă apreciază că modul în care este realizat obiectul contractului de concesiune nu mai corespunde interesului general. Dreptul concedentului de a denunţa unilateral contractul are acelaşi fundament ca şi dreptul de modificare unilaterală a părţii reglementare a contractului de concesiune. Acest drept există indiferent că a fost sau nu menţionat în contractul de concesiune şi el nu poate fi limitat sau suprimat prin voinţa părţilor contractante (sub sancţiunea nulităţii absolute). Denunţarea unilaterală poate interveni independent de existenţa vreunei culpe a concesionarului cu executarea contractului, dar concedentul nu va putea exercita acest drept în temeiul unor simple interese materiale ci numai dacă interesul naţional sau local o impune. Mai trebuie precizat că denunţarea unilaterală a contractului de către concedent se va face numai cu plata unei despăgubiri juste şi prealabile, în favoarea concesionarului. Sub acest aspect denunţarea unilaterală se deosebeşte de refuzul concedentului de a prelungi concesiunea, care nu implică obligaţia de plată a despăgubirilor. Aşa cum precizează art. 31 din Legea nr. 219/1998, despăgubirea are un caracter prealabil, de aceea contractul de concesiune nu va înceta decât în momentul în care concedentul a plătit despăgubirea concesionarului[47];
• Rezilierea unilaterală a contractului de concesiune (de către concedent sau concesionar) poate interveni în ipoteza nerespectării obligaţiilor contractuale de către cealaltă parte. Este o situaţie prevăzută expres de către art. 35 lit. c şi d din Legea nr. 219/1998. Articolul menţionat prevede că, încetarea contractului de concesiune poate avea loc (prin altele) “prin reziliere unilaterală de către concedent cu plata de despăgubiri în sarcina concesionarului[48]“. În cazul în care concedentul nu şi-a respectat sarcinile contractuale, încetarea contractului poate avea loc prin rezilierea unilaterală de către concesionar, cu plata de despăgubiri în sarcina concedentului[49].

Normele metodologice adoptate în aplicarea Legii nr. 219/1998 menţionează clar caracterul judiciar al rezilierii, astfel că numai instanţa judecătorească se poate pronunţa asupra acesteia.

Cât priveşte condiţiile rezilierii şi procedura de urmat în acest caz, sunt supuse dreptului comun[50].

• Forţa majoră şi cazul fortuit sunt de asemenea cazuri de încetare a contractului de concesiune prevăzute expres de Legea nr. 219/1998, cu distincţia ce se impune între concesiunea de bunuri şi concesiunea de servicii şi activităţi. Art. 35 lit. e din legea menţionată prevede că un contract de concesiune poate înceta “la dispariţia, dintr-o cauză de forţă majoră, a bunului concesionat sau în cazul imposibilităţii obiective a concesionarului de a-l exploata, prin renunţare, fără plata unei despăgubiri”. În completarea acestui text, art. 71 din Normele metodologice adaugă că “numai forţa majoră duce la exonerarea concesionarului de obligaţiile asumate prin contractul de concesiune”. De aceea, dacă bunul piere dintr-un caz fortuit, concedentul va putea cere rezilierea contractului şi obligarea concesionarului la plata de daune interese. Dacă legea nu face nici o menţiune în acest sens, părţile pot determina prin contractul de concesiune conţinutul noţiunii de forţă majoră.
• Renunţarea concesionarului la concesiune este prevăzută expres de art. 35 din Legea nr. 219/198 şi ea poate duce la încetarea contractului, în cazul imposibilităţii obiective de exploatare a bunului concesionat. În situaţia aceasta, renunţarea are doar rolul unei notificări[51] a forţei majore ori a cazului fortuit şi ea trebuie făcută de îndată, în caz contrar concesionarul putând fi obligat la repararea eventualelor prejudicii.

C. Închirierea bunurilor din domeniul public

Închirierea bunurilor proprietate publică are loc în baza unui contract, care, în esenţă, nu diferă de contractul de închiriere reglementat de Codul civil. În dreptul comun contractul de închiriere (locaţiune) apare ca un acord de voinţă prin care o parte numită locator pune la dispoziţia celeilalte părţi numită locatar, folosinţa temporară a unui bun neconsumptibil, individual determinat, în schimbul unei sume de bani, numită chirie (art. 1411 Cod civil)[52].

Având în vedere particularităţile obiectului acestui contract, în domeniul pe care-l avem în vedere, el prezintă unele note specifice.

În primul rând, sediul reglementării închirierii bunurilor din domeniul public al statului se află în art. 135 din Constituţia României, art. 30-31 din Legea nr. 15/1990 (care nu au fost abrogate, Legea nr. 219/1998, abrogând expres numai textele referitoare la concesiune); art. 18-21 din Hotărârea Guvernului nr. 1228/1990 şi art. 14-16 din Legea nr. 213/1998.

Apoi, deşi contractul de închiriere este o modalitate juridică de administrare a domeniului public, el se deosebeşte de celelalte modalităţi (în special de concesiune) sub aspectul efectelor pe care le produce. Contractul de închiriere este un contract constitutiv de drepturi de creanţă şi el se poate încheia, după caz, cu orice persoană fizică sau juridică română sau străină, de către titularul dreptului de proprietate sau de administrare. În anumite condiţii, când titularul dreptului de administrare are opţiunea între a concesiona şi a închiria, închirierea poate fi o modalitate preferată, întrucât aşa cum chiar legea[53] prevede, titularul dreptului de administrare care închiriază un bun poate reţine un procent de 20-50% din chirie (pe când în cazul concesiunii, redevenţa se face venit la bugetul statului sau la bugetele locale, după caz)[54].

Contractul de închiriere a bunurilor din domeniul public se încheie numai prin licitaţie publică, sub sancţiunea nulităţii absolute a acestuia. Licitaţia publică se aprobă, după caz, prin hotărâre a Guvernului, a consiliului judeţean sau a consiliului local, iar contractul de închiriere trebuie să cuprindă clauze de natură să asigure exploatarea bunului închiriat, potrivit specificului acestuia.

Prin actul de aprobare a închirierii se stabileşte şi dacă sumele încasate din închiriere se fac venit la bugetul de stat sau la bugetele locale în totalitate sau numai parţial (titularul dreptului de administrare având, cum am arătat, dreptul de a încasa din chirie o cotă parte între 20-50%).

[1] Vezi art. 135 al. 3 din  Constituţia României şi art. 1 din Legea nr. 213/1998.

[2] Este vorba de Guvern, ministere şi celelalte autorităţi centrale.

[3] Trebuie menţionat că organizarea exercitării dreptului de proprietate publică de către autorităţile publice competente este o condiţie necesară pentru exercitarea atributelor ce-i alcătuiesc conţinutul său în planul dreptului civil.

[4] Art. 135 pct. 3 din actuala Constituţie a României prevede expres că bunurile proprietate publică pot fi date în administrarea regiilor autonome ori instituţiilor publice sau pot fi concesionate ori închiriate.

[5] Legea nr. 215/2001 privind administraţia publică locală conţine o dispoziţie privind administrarea bunurilor apartenente proprietăţii domeniale în art. 125 al. 1.

[6] L. Pop, op. cit. pag. 73.

[7] De exemplu, o instituţie publică poate transmite, fără plată, unei alte instituţii cu acelaşi caracter bunuri de care nu mai are nevoie şi care sunt în stare de funcţionare; transmiterea bunurilor se face, în acest caz, pe baza unui proces verbal de predare-primire aprobat de ordonatorul principal de credite al instituţiei publice care a solicitat bunul şi de cel al instituţiei care îl are în administrare; pentru detalii, a se vedea şi Hotărârea Guvernului nr. 841 din 1995 - modificată şi completată prin Hotărârea Guvernului nr. 966 din 1998.

[8] L. Pop, op. cit. pag. 73.

[9] Vezi art. 12 al.4 din Legea nr. 213/1998.

[10] Vezi Ordonanţa Guvernului nr. 15 din 1993 şi Decretul 152/1994 a Curţii Supreme de Justiţie, secţia de contencios administrativ în Dreptul nr. 6/1995, pag. 93.

[11] Potrivit Legii nr. 213/1998, dreptul de administrare poate fi constituit prin hotărâre a Guvernului sau a consiliului judeţean (respectiv a Consiliului General al Municipiului Bucureşti) sau hotărâre a consiliului local.

[12] Din practica CSJ a se vedea Decretul nr. 74/1994 şi 393/1994 a secţiei contenciosului administrativ în Dreptul nr. 6/1995, pag. 92, 93.

[13] Vezi A. Iorgovan, Tratat de drept administrativ, vol. 2, Editura Nemira, Bucureşti 1996, pag. 103.

[14] Hotărârea Guvernului nr. 115 din 5.03.1992.

[15] Hotărârea Guvernului nr. 135 din 5.06.1992.

[16] Hotărârea Guvernului nr. 81 din 19.02.1992.

[17] Hotărârea Guvernului nr. 364 din 27.06.1992.

[18]  Hotărârea Guvernului nr. 334/1992.

[19] A. Iorgovan, op. cit. pag. 104.

[20] A se vedea art. 84, al. 1 din legea nr. 24/1996.

[21] Desigur, nu este exclus ca legea să dea în administrare un bun al domeniului public unui minister sau chiar Guvernului sau Parlamentului sau unui consiliu local, rămânând să se discute dacă o atare soluţie a fost avută în vedere şi de legiuitorul constituant.

[22] Procedura pentru un asemenea transfer este detaliată prin Hotărârea Guvernului nr. 841/1995 (modificată şi completată prin Hotărârea Guvernului nr. 966/1998).

[23]Întrucât regia autonomă funcţionează pe principii economice, ea este obligată să-şi acopere toate cheltuielile (inclusiv dobânzi, amortizarea investiţiilor, rambursarea creditelor) din veniturile provenite din activitatea sa şi să obţină profit; în principal, aceste venituri se compun din sumele de bani obţinute prin valorificarea fructelor naturale şi industriale, precum şi din cele obţinute cu titlul de fructe civile.

[24] Fructele naturale şi fructele industriale obţinute de instituţiile publice pot fi valorificate direct în activitatea lor proprie sau prin vânzare, obţinându-se anumite sume de bani; sumele de bani astfel obţinute şi nefolosite, precum şi fructele civile se varsă la bugetul de stat, în condiţiile legii, în cursul anului sau la încheierea exerciţiului bugetar.

[25] Vezi Hotărârea Guvernului nr. 841/1995.

[26] Vezi art. 135 pct. 5 (partea finală).

[27] Pentru detalii a se vedea şi S. David, Contractul de concesiune, în Dreptul nr. 9/1991, pag. 37-52.

[28] Vezi art. 6-17 din Metodologie, publicată în Monitorul Oficial al României, partea I, nr. 140/12.12.1990.

[29] Amintim dintre acestea: Legea nr. 50/1991 privind autorizarea executării construcţiilor şi unele măsuri pentru realizarea locuinţelor (republicată în 13.01.1997 în Monitorul Oficial, partea I, nr. 3/1997); Legea nr. 84/1992 privind regimul zonelor libere (Monitorul Oficial, partea I, nr. 182/1992); Legea nr. 134/1995 a petrolului (Monitorul Oficial, partea I, nr. 301/1998); Legea nr. 61/1998 a minelor (Monitorul Oficial, partea I, nr. 113/1998); Ordonanţa Guvernului nr. 30/1995 privind regimul de concesionare a construirii şi exploatării unor tronsoane de căi de comunicaţii terestre - autostrăzi şi căi ferate (Monitorul Oficial, partea I, nr. 203/1995); Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 63/1998 privind energia electrică şi termică (Monitorul Oficial, partea I, nr. 519/1998).

[30]A. Sebeni, Noţiunea contractului de concesiune şi încheierea acestuia, în Dreptul nr. 8/1999, pag. 4.

[31] Este cazul infrastructurilor rutiere şi feroviare reglementate prin Ordonanţa Guvernului nr. 30/1995 sau exploatarea zăcămintelor minerale reglementate prin Legile nr. 134/1995 şi nr. 61/1998.

[32] G. Boroi, Drept civil. Teoria generală, Editura ALL, Bucureşti, 1997, pag. 16.

[33] Pentru detalii privind aceste opinii, a se vedea A. Iorgovan, Tratat de drept administrativ, Editura Nemira, 1996, pag. 93 şi următoarele.

[34] S. David, Contractul de concesiune, op. cit. pag. 45, 46; A. Iorgovan, op. cit. pag. 113; L. Pop, op. cit. pag. 81.

[35] Asemenea clauze pot privi: condiţiile de exploatare sau de folosire a obiectului concesiunii; preţurile pe care le poate practica concesionarul în raporturile sale contractuale cu terţii; dreptul concedentului de a da dispoziţii concesionarului, de a-l controla; dreptul concedentului de a modifica unilateral unele clauze ale contractului pentru adaptarea concesiunii la nevoile şi cerinţele interesului general.

[36] Totuşi, trebuie arătat că în anumite situaţii, persoana fizică nu poate avea calitatea de concesionar; operaţiunile petroliere sau activităţile miniere de exemplu, se pot efectuate, de regulă, numai de către persoane juridice (art. 2, lit. j din Legea nr. 134/1995 şi art. 3, pct. 3 din Legea nr. 61/1998).

[37] Vezi art. 12 din Codul silvic, Legea nr. 26/1996. Nu pot forma obiectul unei concesiuni nici serviciile publice care presupun exerciţiul suveranităţii de stat, cum ar fi, de exemplu: apărarea naţională, justiţia, poliţia ori colectarea impozitelor.

[38] Vezi art. 2 al. 3 din Legea nr. 219/1998.

[39] Prin HGR nr. 627/2000, Compania Naţională de Electricitate "CONEL" se reorganizează în patru entităţi, respectiv Compania Naţională de transport al energiei electrice "TRANSELECTRICA" SA şi trei societăţi comerciale: pentru producerea energiei electrice si termice "TERMOELECTRICA" SA, pentru producerea energiei electrice "HIDROELECTRICA" SA şi pentru distribuţia şi furnizarea energiei electrice "ELECTRICA" SA, aceasta din urmă cu 42 de sucursale de distributie şi furnizare a energiei electrice.

[40] Vezi O. Raymundie, Gestion déléguée des services publics en France et en Europe, Ed. Le Moniteur, Paris, 1995, pag.  60.

[41] Plajele vor fi concesionate Companiei Naţionale “Apele Române” prin atribuire directă în temeiul art. 40 din Legea nr. 219/1998.

[42] Cât priveşte concesiunea terenurilor şi construcţiilor aflate în zonele libere, aplicabile sunt dispoziţiile Legii nr. 84/1992 şi ale Metodologiei pentru concesionarea acestora (Hotărârea Guvernului nr. 311/1994).

[43] Vezi art. 28, al. 6 din Legea nr. 219/1998.

[44] A. Sebeni, Noţiunea contractului de concesiune şi încheierea acestuia, în Dreptul nr. 8/1999, pag. 12.

[45] Ibidem.

[46] Legea nr. 139/1995 a petrolului prevede clar că “Dreptul obţinut prin concesionare este un drept distinct de cel de proprietate”.

[47] Despăgubirea va trebui să acopere atât prejudiciul efectiv suferit (damnum emergens) cât şi beneficiul nerealizat (lucrum cessans).

[48] Art 35, lit. c.

[49] Art 35, lit. d.

[50] În dreptul comun acţiunea în rezilierea contractului este susţinută de neexecutarea culpabilă a unora dintre obligaţiile contractuale, neexecutarea trebuind să fie suficient de importantă pentru a lipsi de cauză executarea obligaţiilor reciproce. Pentru detalii a se vedea: C. Stătescu, C. Bârsan, Teoria generală a obligaţiilor, Ed. All, Bucureşti, 1993, pag. 81; L. Pop, Teoria generală a obligaţiilor, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1998, pag. 78 şi următoarele; V Stoica, Rezoluţiunea şi rezilierea contractelor civile, Ed. All, Bucureşti, 1997, pag. 54 şi următoarele; V. M. Ciobanu, Tratat teoretic şi practic de procedură civilă, Ed. Naţional, Bucureşti, 1996, pag. 291.

[51] Vezi art. 71 din Normele Metodologice.

[52] Detalii cu privire la acest contract a se vedea în Fr. Deak, St. Cărpenaru, Contracte civile şi comerciale, Ed Lumina Lex, Bucureşti, 1993, pag. 87 şi următoarele; D. Chirica, Drept civil, Contracte speciale, Ed. Cordial, Cluj Napoca, 1994, pag. 185.

[53] Vezi art. 16, al 2 din Legea nr. 213 /1998.

[54] Vezi art. 4, al. 1 din Legea nr. 219/1998.