Drept

2.2.1. Principiul contradictorialităţii

Contradictorialitatea în procesul civil constă în posibilitatea acordată părţilor de a participa în mod activ la prezentarea şi argumentarea drepturilor lor şi dovedirea acestora în cursul desfăşurării judecăţii.¹⁰

Având în vedere că procesul civil este construit pe îmbinarea iniţiativei şi activităţii procesuale a părţilor cu iniţiativa şi activitatea instanţei, rezultă pentru contradictorialitate un rol creator, aceasta neîmpiedicând instanţa să-şi exercite rolul de conducere a procesului.

9 In acest sens, V.M. Ciobanu, op. cit., p. 42-52. 10  Ibidem, p.125. 11    Ordonanţa de urgenţă nr. 138/2000 pentru modificarea şi completarea Codului de procedură civilă a fost publicată în Monitorul oficial al României nr. 479, din 2 octombrie 2000, iar Legea nr. 219/2005 a fost publicată în Monitorul Oficial nr. 609, din 14 iulie 2005.

 

Până la emiterea Ordonanţei de Urgenţă nr. 138/2000 pentru modificarea şi completarea Codului de procedură civilă¹¹ principiul contradictorialităţii nu era exprimat în legislaţia procesuală civilă în mod expres, însă în redactarea ce i s-a dat prin Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 138/2000, art. 129, alin. 2, teza a 2-a consacră principiul contradictorialităţii. Astfel, s-a prevăzut că judecătorul are îndatorirea să facă respectate şi să respecte el însuşi principiul contradictorialităţii şi

 

 

celelalte principii ale procesului civil.¹² Odată cu adoptarea legii de aprobare a O.U.G. nr. 138/2000, Legea nr. 219/2005, prin modificarea adusă art. 129 s-a revenit la situaţia în care principiul contradictorialităţii nu mai este consacrat expres în legea procesuală.

Pornind de la faptul că procesul civil, cu excepţia procedurii necontencioase, este contradictoriu prin natura sa, deoarece presupune cel puţin două părţi cu interese contradictorii (reclamant - pârât) sensul judecăţii este tocmai acela de a pune capăt unui conflict de interese.

Rezultă că desfăşurarea normală a judecăţii nu este concepută fără ca instanţa să asculte concluziile fiecărei părţi în toate fazele procesuale. Absenţa normei de consacrare expresă a acestui principiu nu echivalează cu lipsa obligaţiei de a fi respectat atât de către părţi, cât şi de către instanţă.

Prin cererea de chemare în judecată şi întâmpinare, părţile îşi aduc la cunoştinţă reciproc pretenţiile şi apărările lor, precum şi dovezile pe care înţeleg să le folosească (art. 112 şi 115 C. pr. civ.).¹³

La primirea cererii de chemare în judecată (art. 114 alin. 1 coroborat cu art. 114 indice 1 alin. 1 şi 2 C. pr. civ.)¹⁴ preşedintele fixează termenul de judecată şi va dispune citarea părţilor.

Inainte de a trece la examinarea pricinii instanţa este obligată se verifice, atunci când o parte lipseşte, dacă procedura de citare a fost legal îndeplinită. In condiţiile în care partea care lipseşte nu a fost legal citată, conform dispoziţiilor art. 85 Codul de procedură civilă, judecata se amână (art. 107 Codul de procedură civilă) dispunându-se refacerea procedurii de citare.

V.M. Ciobanu, Gabriel Boroi, Marian Nicolae, Modificările aduse Codului de procedură civilă prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 138 (I), în „Dreptul", nr. 1/2001, p. 19. 13 V.M. Ciobanu, op. cit, p.125. 14 Art. 114 1 a fost introdus prin art. I pct. 43, din O. U. G. nr. 138/2000, actualmente aprobată prin Legea nr. 219/2005. 24

 

Principiul contradictorialităţii asigură atât dreptul părţilor de a prezenta şi discuta întregul material probator, cât şi dreptul părţilor de a-şi expune părerea şi argumentarea ei în fapt şi drept, cu privire la toate problemele ce trebuie soluţionate.

încuviinţarea probelor se face în şedinţă, după ce părţile se pronunţă asupra admisibilităţii lor, iar dacă la fixarea termenului preşedintele a luat anumite măsuri cu privire la admisibilitatea lor, va trebui dezbătută la termenul de înfăţişare; nici o probă nu poate fi opusă celeilalte părţi dacă nu i s-a dat posibilitatea de a o discuta, astfel încât nici o hotărâre nu se poate întemeia pe un act depus după închiderea dezbaterilor fără a fi pus în discuţie.¹⁵

Când consideră că este necesar pentru lămurirea chestiunilor de fapt sau de drept, preşedintele poate da cuvântul în replică păstrând aceeaşi ordine a dezbaterilor, respectiv va acorda cuvântul mai întâi reclamantului şi pe urmă pârâtului (art. 128 alin. 2 din Codul de procedură civilă), dar, dacă pârâtul formulează o cerere sau invocă o excepţie ¹⁶, ordinea se inversează.

De asemenea, terţii participanţi la proces vor lua cuvântul potrivit poziţiei lor procesuale, astfel: intervenientul principal după reclamant, intervenientul accesoriu după partea pe care o sprijină în proces, chematul în garanţie după pârât, terţul introdus în proces în condiţiile art. 57 Codul de procedură civilă după reclamant.

Caracterul contradictoriu subzistă şi în comunicarea hotărârilor judecătoreşti în cazul când acesta este necesar pentru curgerea termenului de exercitare a apelului sau recursului (art. 266 alin. 3 Codul de procedură civilă).

Principiul contradictorialităţii domină întreaga activitate de soluţionare a cauzei, ceea ce înseamnă că se aplică în condiţii similare şi la judecata căilor de atac.

Dispoziţiile art. 306 alin. 2 Codul de procedură civilă, aplicabile recursului, prevăd că instanţa poate să invoce din oficiu motivele de ordine publică, însă este obligată să le pună în dezbaterea părţilor.

V.M. Ciobanu, op. cit, p.125. Ilie Stoenescu, Savelly Zilberstein, op. cit., p. 120.

 

Deşi redactarea art. 129 alin. 2 teza a 2-a Codul de procedură civilă nu mai prevede in terminis că principiul contradictorialităţii îl vizează şi pe judecător, acest aspect nu poate fi contestat, căci obligaţia instanţei de a conduce dezbaterile cu respectarea principiului contradictorialităţii subzistă de-a lungul întregului proces civil. In caz contrar ar însemna să

 

 

se pronunţe o hotărâre cu încălcarea legii, ceea ce cade sub incidenţa art. 304 pct. 9 din Codul de procedură civilă.

Astfel, invocarea din oficiu a unor împrejurări de fapt sau de drept trebuie dezbătută în prezenţa părţilor.

Neprocedând în acest sens, judecătorul nesocoteşte principiul contradictorialităţii, ceea ce face ca hotărârea pronunţată să fie nelegală.¹⁷

Caracterul contradictoriu al judecăţii este asigurat şi în cazul în care la judecată se prezintă numai o parte sau chiar ambele părţi lipsesc, cu menţiunea că în acest caz trebuie ca cel puţin una din ele să fi solicitat judecata în lipsă, deoarece instanţa este obligată să cerceteze cauza în întregul ei în funcţie de dovezile existente.

Este de reţinut că, în etapa deliberării şi pronunţării hotărârii, contradictorialitatea este înlăturată.

Legea prevede că judecata unor cererii cu caracter de urgenţă, (ordonanţa preşedinţială, asigurarea dovezilor, sechestrul asigurător, poprire asigurătore, îndreptarea erorilor materiale) se poate face fără citarea părţilor, însă contradictorialitatea este restabilită deoarece judecata căilor de atac se face întotdeauna cu citarea părţilor.

Contradictorialitatea îşi găseşte aplicarea şi în faza executării silite, debitorul fiind încunoştinţat prin somaţie despre pornirea executării.

Somaţia fiind un act de procedură, se face în forma scrisă şi se comunică potrivit dispoziţiilor privitoare la comunicarea citaţiilor şi actelor de procedură prevăzute ¹⁸ de art. 90-92 Codul de procedură civilă, iar dispoziţiile legale privitoare la comunicarea ei trebuie respectate sub sancţiunea anulării executării silite.

17  „Dreptul" nr. 5/1990, p.69-70; Curtea de Apel Bucureşti, Secţia comercială. Dec. civ. nr. 275/1999, în Culegere de practică judiciară în materie comercială 1999, p. 141-143. 18  Savelly Zilberstein, V.M. Ciobanu, Tratat de executare silită, Editura Lumina Lex, 2001, p.211. 26

 

Având în vedere importanţa acestui principiu, deoarece asigură respectarea altor principii - dreptul la apărare şi stabilirea adevărului -nerespectarea sa este sancţionată cu nulitatea hotărârii.

2.2.2. Principiul dreptului de apărare

Datorită strânsei legături dintre principiul contradictorialităţii şi principiul dreptului de apărare există uneori tendinţa de a prezenta contradictorialitatea ca un aspect al dreptului de apărare sau de a le prezenta ca fiind echivalente, iar alteori dreptul de apărare este înfăţişat ca un aspect al contradictorialităţii, arătându-se că acesta reuneşte atât atacul, cât şi apărarea.¹⁹

Deşi cele două principii se completează reciproc, menţionarea distinctă a dreptului de apărare se impune, întrucât principiul dreptului de apărare are o valoare constituţională.

Constituţia îl reglementează distinct pentru că, deşi este în strânsă legătură îndeosebi cu libertatea individuală şi siguranţa persoanei, el prezintă un egal interes pentru întreaga activitate judiciară.²⁰

Art. 24 alin. 1 din Constituţie arată că dreptul la apărare este garantat, iar alin. 2 prevede că în tot parcursul procesului părţile au dreptul să fie asistate de un avocat ales din oficiu.

Art. 15 din Legea nr. 304/2004 privind organizarea judiciară, republicată, dispune că în tot cursul procesului părţile au dreptul să fie reprezentate sau, după caz, asistate de apărător.

Rezultă că garantarea dreptului de apărare a părţilor în tot cursul procesului se impune într-un sistem procesual, întrucât respectarea sa contribuie ca hotărârile judecătoreşti să fie conforme cu legea şi să corespundă adevărului.

Din redactarea art. 24 din Constituţie reiese conţinutul dreptului de apărare sub accepţiunile sale, respectiv una materială şi alta formală.

19 V.M.Ciobanu, op. cit, p.127. 20 M.Constantinescu, Ioan Muraru, Ion Deleanu, Florin Vasilescu, Antonie Iorgovan, Ioan Vida, Constituţia României - comentată şi adnotată, Regia Autonomă „Monitorul Oficial", Bucureşti, 1992. 21 I. Stoenescu, S. Zilberstein, op. cit., p.107.

 

In sens material, mai larg, dreptul la apărare cuprinde întregul complex de drepturi şi garanţii procesuale care sunt instituite de lege pentru a da posibilitatea părţilor să-şi apere interesele, iar în sens formal, mai restrâns, dreptul de apărare înseamnă dreptul părţilor de a-şi angaja un apărător.²¹

 

Realizarea dreptului de apărare este posibilă şi prin modul de organizare şi funcţionare a instanţelor, prin dispoziţii procedurale şi prin posibilitatea părţii de a fi asistată de un avocat.

In ceea ce priveşte realizarea dreptului de apărare prin modul de organizare şi funcţionare a instanţelor, trebuie avut în vedere că acesta se efectuează printr-un sistem de principii şi anume: independenţa judecătorilor, inamovibilitatea, colegialitatea, egalitatea, gratuitatea.

Din dispoziţiile constituţionale ale art. 124 alin. (3) rezultă principiul independenţei judecătorilor, principiu fără de care nu se poate vorbi de o autentică activitate de înfăptuire a justiţiei.²²

Organizarea ierarhică a instanţelor judecătoreşti presupune că partea nemulţumită de hotărârea pronunţată de prima instanţă are dreptul de a provoca o nouă judecată de fond prin exercitarea apelului, iar apoi un control de legalitate prin declararea recursului.

Potrivit art. 296 teza a II-a Codul de procedură civilă, coroborat cu art. 315 alin. 4 Codul de procedură civilă, instanţa de apel, respectiv recurs, soluţionând cauza, nu poate crea o situaţia mai grea părţii, deoarece raţiunea instituirii principiului non reformatio in pejus constă în înlăturarea temerii justiţiabililor că li s-ar putea eventual agrava situaţia în propria lor cale de atac.

Dreptul de apărare se realizează şi prin unele dispoziţii procedurale.

Conform art. 85 Codul de procedură civilă, judecătorul nu poate hotărî asupra unei cereri decât după citarea părţilor sau înfăţişarea lor, afară numai dacă părţile dispun altfel.

Rezultă că dispoziţiile privitoare la citarea părţilor au un caracter imperativ, încălcarea lor atrăgând nulitatea hotărârii judecătoreşti.

22 A se vedea în acest sens M. Constantinescu, I. Muraru, I. Deleanu, Fl. Vasilescu, A. Iorgovan, I. Vida, op. cit., p.278, cu menţiunea că art. 123, alin. 2 în urma modificărilor Constituţiei a devenit art. 124 alin. (3). 28

 

Caracterul imperativ al dispoziţiilor art. 85 Codul de procedură civilă, îi impune judecătorului obligaţia verificării dacă părţile au fost citate cu respectarea dispoziţiilor legale, iar când constată că partea care lipseşte nu a fost legal citată, dispune amânarea judecăţii cu refacerea procedurii de citare sub pedeapsa nulităţii.

Concretizarea în practică a citării părţilor presupune, alături de principiul contradictorialităţii, şi respectarea principiului dreptului de apărare, deoarece numai în măsura în care părţile au fost încunoştinţate de data şi locul judecăţii îşi pot pregăti apărarea.

Hotărârea pronunţată cu încălcarea dispoziţiilor legale arătate atrage nulitatea.²³

Aşa cum am arătat, activitatea judiciară nu se declanşează din oficiu, ci la cererea părţii interesate.

Având în vedere importanţa cererii de chemare în judecată - actul procedural prin care reclamantul investeşte instanţa - şia efectelor introducerii ei, O.U.G. 138/2000, aprobată prin Legea nr. 219/2005, a completat dispoziţiile referitoare la elementele cererii (art. 112 Codul de procedură civilă) şi primirea acesteia de către preşedinte, sau de judecătorul care îl înlocuieşte²⁴ (art. 114- 114¹ Codul de procedură civilă).

Prin formularea cererii de chemare în judecată, reclamantul are obligaţia să arate în cuprinsul acesteia următoarele elemente:

Curtea de Apel Bucureşti, dec. civ., nr. 1303/1997 şi dec. civ. nr. 205/1995, în Culegerea de practică judiciară 1993-1998, p.6-7; Curtea de apel Bucureşti, secţia III civ., dec. civ. nr. 3217/1999, în Culegerea de practică judiciară în materie civilă 1999, p.67-68. 24 A se vedea în acest sens V.M. Ciobanu, G. Boroi, M. Nicolae, Modificările aduse Codului de procedură civilă prin O.U.G. 138/2000 (I), p.13-16.

 

1. numele, domiciliul sau reşedinţa părţilor ori, pentru persoanele juridice, denumirea şi sediul lor, precum şi, după caz, numărul de înmatriculare în registru comerţului sau de înscriere în registrul persoanelor juridice, codul fiscal şi contul bancar. Dacă locuieşte în străinătate, va arăta şi domiciliul ales în România, unde i se vor face toate comunicările privind procesul;
2. numele şi calitatea celui care reprezintă partea în proces, iar în cazul reprezentării prin avocat, numele acestuia şi sediul profesional;
3. obiectul cererii şi valoarea lui, după preţuirea reclamantului, atunci când preţuirea este cu putinţă;

 

 

4. arătarea motivelor de fapt şi de drept pe care se întemeiază cererea;
5. arătarea dovezilor pe care se sprijină fiecare capăt de cerere;
6. semnă

Din redactarea art. 112 pct. 5 Codul de procedură civilă rezultă că dreptul de apărare realizat prin posibilitatea acordată reclamantului de a propune probe urmăreşte un dublu scop, şi anume: instanţa să procedeze la administrarea probelor încuviinţate după discutarea contradictorie, fără a se tergiversa judecarea procesului, şi punerea părţilor într-o poziţie de egalitate procesuală.

Tocmai pentru desfăşurarea unui proces în condiţii echitabile şi menţinerea egalităţii procesuale a părţilor, Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 138/2000 a reintrodus, astfel cum am arătat deja, caracterul obligatoriu întâmpinării.^[1]

Este firească soluţia la care s-a revenit prin consacrarea caracterului obligatoriu al întâmpinării deoarece aşa cum reclamantul îşi formulează în scris pretenţiile sale şi arată dovezile pe care se sprijină fiecare capăt de cerere, tot astfel, şi pârâtul trebuie să arate în scris apărările sale şi mijloacele de probă.

Potrivit art. 115 Codul de procedură civilă, întâmpinarea va cuprinde:

• excepţiile de procedură pe care pârâtul le ridică la cererea reclamantului.
• răspunsul la toate capetele de fapt şi de drept ale cererii;
• dovezile cu care se apără pârâtul împotriva fiecărui capăt de cerere;
• semnă

Întâmpinarea nu este obligatorie în procesele de divorţ (art. 612 alin. 5 Codul de procedură civilă) şi cele privitoare la posesiune (art. 674 alin. 4 Codul de procedură civilă). 30

 

Caracterul obligatoriu al întâmpinării asigură egalitatea de mijloace, de „arme", ceea ce dă satisfacţie şi exigenţelor prevăzute de

art. 6 pct.1 din Convenţia Europeană pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale pentru un proces echitabil.^[2]

Alături de dispoziţiile art. 112 şi 115 Codul de procedură civilă, care dau posibilitatea părţilor să propună probe prin cererea de chemare în judecată şi întâmpinare, dispoziţiile art. 132 alin. 1 Codul de procedură civilă arată că la prima zi de înfăţişare instanţa va putea da reclamantului un termen pentru întregirea sau modificarea cererii precum şi pentru a propune noi dovezi. În acest caz, instanţa dispune amânarea pricinii şi comunicarea cererii modificate pârâtului, în vederea facerii întâmpinării.

Probele nepropuse în condiţiile arătate nu vor mai putea fi invocate în tot cursul procesului, însă, sancţiunea decăderii nu îşi îndeplineşte efectele în situaţiile anume prevăzute de dispoziţiile art. 138 Codul de procedură civilă, şi anume:

• când nevoia dovezii ar reieşi din dezbateri şi partea nu o poate prevedea;
• când administrarea dovezii nu pricinuieşte amânarea judecăţii;
• când dovada nu a fost cerută în condiţiile legii din pricina neştiinţei sau lipsei de pregătire a părţii, care nu a fost asistată sau reprezentată de un avocat.

Trebuie evidenţiat faptul că deşi art. 118 alin. 2 din Codul de procedură civilă a fost abrogat odată cu adoptarea legii nr. 219/2005, sancţiunea decăderii pârâtului din dreptul de a mai propune probe şi de a invoca excepţii, în afara celor de ordine publică, rezultă din prevederile art. 136 şi art. 138 alin. 1 Codul de procedură civilă.

În spiritul principiului dreptului la apărare, trebuie precizat că sancţiunea decăderii se rezumă numai la posibilitatea de administrare a probelor, nu şi la celelalte posibilităţi de apărare.

Astfel, art. 171 Codul de procedură civilă prevede că partea decăzută din dreptul de a administra o dovadă, va putea totuşi să se apere discutând în fapt şi în drept temeinicia susţinerii şi a dovezilor părţii potrivnice.

Potrivit. art. 128 alin. 2 Codul de procedură civilă, susţinerea cauzei de către părţi se face într-o anume ordine.

Conform textului menţionat, preşedintele va da mai întâi cuvântul reclamantului şi în urmă pârâtului.

 

V.M. Ciobanu, G. Boroi, M.Nicolae, op. cit., p. 16-17.

Această ordine este firească, deoarece reclamantul este partea care investeşte instanţa şi în consecinţă trebuie să-şi susţină mai întâi pretenţiile, urmând ca pârâtul să răspundă acestor afirmaţii.

Bineînţeles, ordinea se inversează în cazul în care pârâtul invocă excepţii procesuale. Susţinerile orale ale părţilor pot continua în formă scrisă, concretizându-se în concluzii scrise depuse la dosarul cauzei.

Părţile vor putea fi îndatorate - arată art. 146 Codul de procedură civilă - ca după închiderea dezbaterilor, să depună concluzii sau prescurtări scrise semnate de ele, ale susţinerilor lor verbale.

Părţile vor putea depune concluzii scrise sau prescurtări chiar fără să fie obligate; ele vor fi înregistrate.

Textul de lege nu are un caracter imperativ, ci facultativ, astfel încât nedepunerea concluziilor scrise de către părţi nu atrage vreo sancţiune procedurală, judecătorul, ca „arbitru neutru", are obligaţia să hotărască, care este calificarea cea mai corespunzătoare în funcţie de probele administrate.

Dreptul de apărare realizat prin dispoziţiile procedurale menţionate obligă părţile să-şi exercite cu bună-credinţă drepturile procedurale şi potrivit scopului în vederea căruia au fost recunoscute de lege (art. 723 alin.1 Codul de procedură civilă).²⁷

Dreptul de apărare se realizează şi prin posibilitatea părţii de a fi asistată sau reprezentată de un avocat.

Spre deosebire de procesul penal în care, în unele situaţii, asistenţa judiciară este obligatorie²⁸, în procesul civil apărarea nu este obligatorie.

28 Art. 171 alin. 2 C. pr. pen. 29 Publicat în Monitorul Oficial nr. 45, din 13 ianuarie 2005.

 

Art. 2 alin. 1 din Statutul profesiei de avocat²⁹ prevede că scopul profesiei de avocat îl constituie promovarea şi apărarea drepturilor, libertăţilor şi intereselor legitime ale persoanelor fizice şi juridice, de drept public şi de drept privat. In exercitarea profesiei, avocatul este datorsă acţioneze pentru asigurarea liberului acces la justiţie şi a dreptului la un proces echitabil.

Avocatul are dreptul să asiste şi să reprezinte persoanele fizice şi juridice în faţa tuturor instanţelor, autorităţilor şi instituţiilor, precum şi a altor persoane, care au obligaţia să permită şi să asigure desfăşurarea nestingherită a activităţii avocatului în condiţiile legii (art. 2 alin. 3 din Legea nr. 51/1995 republicată pentru organizarea şi exercitarea profesiei de avocat). Ceea ce dovedeşte că avocatul îndeplineşte două funcţii, şi anume: de asistenţă şi de reprezentare.

Cele două funcţii ale avocatului se regăsesc şi în art. 7 alin. 2 din Statutul profesiei de avocat, care prevede că în exercitarea dreptului său de a asista şi de a reprezenta persoanele fizice şi juridice în faţa tuturor instanţelor, autorităţilor şi instituţiilor, precum şi a altor persoane fizice şi juridice, avocatul este îndreptăţit să folosească oricare dintre mijloacele de exercitare a dreptului de apărare.

Activitatea avocatului se realizează prin:

1. consultaţii şi cererii cu caracter juridic, asistenţă şi reprezentare juridică în faţa organelor de jurisdicţie, de urmărire penală şi în faţa notarilor publici;
2. apărarea, reprezentarea cu mijloace juridice specifice a drepturilor şi intereselor legitime ale persoanelor fizice şi juridice în raporturile cu autorităţile publice, instituţiile şi cu orice persoană română sau străină;
3. redactarea de acte juridice, cu posibilitatea atestării identităţii părţilor, a conţinutului şi a datei actelor;
4. orice alte mijloace şi căi proprii exercitării dreptului de apărare, în condiţiile legii.

Avocatul nu acţionează decât în baza mandatului avocaţional acordat în baza unui contract de asistenţă juridică şi de reprezentare, care se încheie în scris.³⁰

Avocatul nu poate interveni într-o cauză decât atunci când a primit un mandat. El mai poate primi mandat de la un alt avocat cu care colaborează în cauză, şi care, la rândul său, este împuternicit de client.

În conformitate cu art. 28 din Legea nr. 51/1995 republicată.

 

În cadrul mandatului primit, avocatul trebuie să acţioneze cu conştiinciozitate, promptitudine şi maximă diligenţă.

 

 

Pentru a se înlătura tergiversarea nejustificată a soluţionării unor cauze sub pretextul asigurării dreptului de apărare, art. 156 Codul de procedură civilă prevede că instanţa va putea da doar un singur termen pentru lipsa de apărare, temeinic motivată, iar când refuză amânarea pentru acest motiv, va amâna, la cererea părţii, pronunţarea în vederea depunerii de concluzii scrise.

Cererea pentru lipsa de apărare se impune a fi temeinic motivată iar amânarea cauzei se apreciază de către instanţă.^[3]

Pornirea şi derularea procesului presupune cheltuieli şi cunoştinţe de specialitate, punând în dificultate partea interesată să purceadă la declanşarea acestuia.

înlăturarea acestor dificultăţi şi asigurarea accesului la justiţie şi a celor cu venituri insuficiente, ca o garanţie a dreptului la apărare, este posibilă prin aplicarea dispoziţiilor art. 74-81 ale Codului de procedură civilă completate cu art. 68-69 din Legea nr. 51/1995 pentru organizarea şi exercitarea profesiei de avocat, republicată.

Art. 74 Codul de procedură civilă prevede că cel care nu e în stare să facă faţă cheltuielilor unei judecăţi, fără a primejdui propria sa întreţinere sau a familiei sale, poate cere instanţei să-i încuviinţeze asistenţă judiciară.

secţia a IV-a civilă, dec. nr. 3137/2000, în Culegerea de practică judiciară în materie civilă 2000; Curtea de Apel Piteşti s.com şi de cont. adm., dec. nr. 6/1997, în Buletinul jurisprudenţei 1997, p.91-92. 3137/2000, în Culegerea de practică judiciară în materie civilă 2000; Curtea de Apel Piteşti s.com şi de cont. adm., dec. nr. 6/1997, în Buletinul jurisprudenţei 1997, p.91-92. 34

 

Aceeaşi idee este reluată în art. 68 din Legea nr. 51/1995 care arată că, baroul asigură asistenţa judiciară în toate cazurile în care apărarea este obligatorie, potrivit legii, precum şi la cererea instanţelor de judecată a organelor de urmărire penală sau a organelor administraţiei publice locale în cazurile în care acestea apreciază că persoanele se găsesc în imposbilitatea vădită de a plăti onorariul.

În cazuri de excepţie, dacă drepturile persoanei lipsite de mijloace materiale ar fi prejudiciate prin întârziere, decanul baroului poate aproba acordarea de asistenţă gratuită.

Alin. 3 din acelaşi articol prevede că baroul organizează asistenţă judiciară la sediul tuturor instanţelor de judecată din judeţ, care asigură asistenţă juridică şi la organele de urmărire penală locale, conduse de câte un avocat definitiv, numit de consiliul baroului şi coordonate de către un membru al consiliului.

Din redactarea art. 68 din Legea 51/1995 şi compararea acestuia cu art. 74 Codul de procedură civilă, rezultă diferenţe de conţinut, dar, esenţa este aceeaşi, în sensul că, ambele texte urmăresc protejarea părţii care nu poate să facă faţă cheltuielilor unei judecăţi.^[4]

Cererea de asistenţă judiciară va fi făcută în scris instanţei de judecată şi va trebui să arate pricina la care se referă precum şi starea materială a părţii.

Cererea va fi însoţită de dovezi scrise privitoare la veniturile şi sarcinile sale, în conformitate cu prevederile art. 77 Cod de procedură civilă.

Instanţa va analiza cererea putând solicita lămuriri şi dovezi părţilor, precum şi informaţii autorităţilor competente.

După analizarea cererii prin care partea a solicitat asistenţa judiciară şi a materialului probatoriu concretizat în înscrisuri anexate acesteia, instanţa va dispune, fără dezbateri, prin încheiere în camera de Consiliu.

Asistenţa judiciară poate fi încuviinţată oricând în cursul judecăţii în totul sau numai în parte (art. 75 alin. 2 Codul de procedură civilă).

Partea potrivnică poate oricând să înfăţişeze instanţei dovezi cu privire la starea materială a celui căruia i s-a încuviinţat cererea de asistenţă judiciară.

În această situaţie, instanţa va analiza cererea părţii potrivnice şi dacă va considera că este întemeiată, va reveni asupra încheierii prin care a încuviinţat asistenţa judiciară.

 

A se vedea în acest sens Ioan Leş, Comentariile Codului de procedură civilă, vol. I, Editura All Beck, Bucureşti, 2001, p. 203.

Ca şi încheierea prin care s-a încuviinţat asistenţa judiciară, încheierea prin care s-a revenit asupra asistenţei nu este supusă nici unei căi de atac.

In condiţiile în care instanţa constată că cererea de asistenţă a fost făcută cu rea-credinţă, prin ascunderea adevărului, ea poate reveni asupra asistenţei încuviinţate, putând ca prin încheiere să oblige partea la plata sumelor datorate (art. 78 alin 2 Codul de procedură civilă).

Art. 80 Codul de procedură civilă prevede cele două cazuri în care dreptul la asistenţă judiciară se stinge, şi anume:

• prin moartea părţii;
• prin îmbunătăţirea stării sale materiale.

In spiritul textului de lege consacrat³³, partea care cade în pretenţiuni va fi obligată, la cerere, să plătească cheltuieli de judecată. Cheltuielile pentru care partea a beneficiat de scutiri sau reduceri prin încuviinţarea asistenţei judiciare vor fi puse în sarcina celeilalte părţi, dacă aceasta a căzut în pretenţiile sale, şi vor fi urmărite potrivit legii.

De asemenea, avocaţii numiţi apărători din oficiu au dreptul să ceară instanţei de judecată ca onorariul lor să fie pus în sarcina celeilalte părţi, dacă aceasta a căzut în pretenţiile sale.

Dispoziţiile art. 155-161 din Statutul profesiei de avocat vin în susţinerea celor arătate; în cazul în care se solicită acordarea asistenţei judiciare gratuite de către instanţă, organele de urmărire sau cercetare penală ori organele administraţiei publice locale, decanul solicită comunicarea datelor esenţiale despre natura cauzei, şi, după caz, evaluarea sumară a obiectului material al acesteia pentru a se putea stabili onorariul de avocat care va fi suportat de partea care ar cădea în pretenţii.

Dispoziţiile legale menţionate nu sunt în contradicţie cu art. 69 alin. 1 din Legea nr. 51/1995. Conform art. 69 alin. 1 din Legea 51/1995, în cauzele în care asistenţa judiciară este acordată din oficiu la cererea instanţelor de judecată sau a organelor de urmărire penale, plata onorariilor se face din fondurile Ministerului Justiţiei.

33 In acest sens, art. 274 alin. 1 Codul de procedură civilă.

 

Astfel, art. 69 alin. 1 se referă la situaţia în care asistenţa judiciară a fost acordată din oficiu, iar nu la cea solicitată de partea lipsită de mijloace materiale, situaţie în care sunt incidente dispoziţiile art. 68 alin. 2 din Legea nr. 51/1995, republicată.

2.2.3. Principiul rolului activ al judecătorului

Plecând de la sarcina atribuită instanţei de judecată, şi anume aceea de a soluţiona cauza cu care a fost investită, rezultă că, funcţia esenţială a judecătorului este tocmai aceea de a judeca, de a stinge litigiul ivit între părţi, prin pronunţarea hotărârii.³³

Hotărârea judecătorească fiind actul final al judecăţii, actul de dispoziţie al instanţei cu caracter jurisdicţional, trebuie să exprime adevărul.

Descoperirea adevărului nu ar fi posibilă, dacă, printr-un sistem procesual s-ar interzice judecătorului să stăruie, prin mijloace legale, în vederea lămuririi acelor fapte pe care părţile au omis să le dovedească din diferite motive.

Însă, înainte de pronunţarea hotărârii judecătoreşti, este esenţial să se stabilească poziţia procesuală a judecătorului în cadrul dezbaterilor, care este rolul său din cadrul acestei etape.

Analiza poziţiei procesuale a judecătorului în cadrul dezbaterilor a permis clarificarea a două tipuri de proceduri: procedura acuzatorială şi procedura inchizitorială.³⁴

Procedura acuzatorială se bazează pe faptul că acordă părţilor posibilitatea de a avea un rol determinant în faza dezbaterilor, deoarece, procesul civil este un proces al intereselor private şi este normal să constituie, mai întâi, un obiect de interes pentru părţi şi după aceea, pentru judecător.

A se vedea in acest sens M. Condoiu - I. Dragne, Consideraţii cu privire la rolul activ al judecatorului prin prisma modificărilor legii procesual-civile în „Curierul Judiciar" nr. 1/2004, p. 51-57. 34 Pt. amănunte a se vedea G. Boroi, Codul de procedură civilă comentat şi adnotat, vol. I, Editura All Beck, Bucureşti, 2001, p. 133-135.

 

Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 138/2000, prin modificarea adusă în art. 129, arată cu mai multă claritate, rolul pe care părţile şi judecătorul îl au în procesul civil. Art. 129 alin. 1 Codul de procedură civilă consacră caracteristicile procedurii acuzatoriale, precizând că părţile au îndatorirea ca, în condiţiile legii, să urmărească desfăşurarea şi finalizarea procesului. De asemenea, ele au obligaţia să îndeplinească actele de procedură în condiţiile, ordinea şi termenele stabilite de lege sau de judecător, să-şi exercite drepturile procedurale conform dispoziţiilor art. 723 alin. 1 precum şi să-şi probeze pretenţiile şi apărările.

Plecând de la realitatea că, părţile sunt singurele care au iniţiativă procesuală, rezultă că, judecătorul, în cadrul conflictului dintre părţi, trebuie să adopte o poziţie neutră.

In literatura de specialitate, judecătorul este caracterizat ca fiind arbitru neutru, având un rol pasiv până în momentul în care părţile îi vor aduce elementele necesare formării convingerii sale, în vederea pronunţării hotărârii.

Procedura inchizitorială se caracterizează prin faptul că, judecătorul manifestă rolul activ de a conduce dezbaterile, ceea ce înseamnă că, acestea nu sunt lăsate la discreţia părţilor.

Spre deosebire de procedura acuzatorială în care părţile sau avocaţii care le reprezintă au rolul determinant în conducerea dezbaterilor, în procedura inchizitorială rolul hotărâtor îl are judecătorul, prin soluţionarea litigiului.

Fiind garantul legii pe care este chemat să o apere, judecătorul, prin soluţionarea litigiului cu care a fost învestit are şi rolul de a restabili legalitatea, a ordinii de drept din societate.

Urmărind evoluţia reglementării atât în ţară, cât şi în Franţa şi Belgia, se va constata că, după o dominaţie puternică a procedurii a acuzatoriale, în acest secol, şi-au făcut simţită prezenţa elementele inchizitoriale, iar, în prezent, asistăm la un compromis între cele două tipuri de proceduri, cu progrese, însă, în direcţia procedurii inchizitoriale.³⁵

35 V.M. Ciobanu, op. cit, p.131.

 

Astfel, în Codul de procedură civilă din 1948 era consacrat principiul rolului activ al judecătorului în două texte, respectiv, art. 129, conform căruia „Preşedintele este în drept să pună întrebări părţilor sau să pună în dezbaterea lor orice împrejurări de fapt sau de drept care duc la dezlegarea pricinii, chiar dacă nu sunt cuprinse în cerere sau întâmpinare. El va putea ordona dovezile pe care le va găsi de cuviinţă, chiar dacă părţile se împotrivesc" şi art. 130 alin. 2 care prevede: „Judecătorii sunt datori să stăruie, prin toate mijloacele legale pentru a descoperi adevărul şi pentru a preveni orice greşeală în cunoaştere faptelor; ei vor da părţilor ajutor activ în ocrotirea drepturilor şi intereselor lor".

Deşi soluţia legiuitorului din anul 1948 putea fi interpretată ca excesivă faţă de legislaţia ţărilor occidentale, în prezent nu i se dă o asemenea interpretare faţă de faptul că, legislaţiile procesuale ale acestor ţării au evoluat în direcţia extinderii rolului activ al judecătorului, afirmându-se că, specific prezentului este justiţia dialogului.³⁶

Datorită faptului că textele de bază care consacră principiul rolului activ al judecătorului au fost preluate din Legea accelerării justiţiei din 1943 şi a corespuns evoluţiei legislaţiei procesuale şi din alte ţării, ideea că rolul activ ar fi de origine comunistă nu îşi găseşte argumentarea.

În literatura juridică există şi opinia contrară³⁷ conform căreia rolul activ al judecătorului nu poate fi considerat ca principiu general al procedurii civile deoarece:

1. Aspectele sub care se manifestă rolul activ al judecătorului în căile de atac sunt mai reduse.
2. Dacă s-ar accepta opinia că rolul activ al judecătorului este un principiu general s-ar ajunge la consecinţe grave şi anume răsturnarea concepţiei asupra nulităţilor relative iar în al doilea rând la posibilitatea desfiinţării cu prea multă uşurinţă a unor hotărâri juste în ceea ce priveşte fondul pretenţiilor.

În ceea ce ne priveşte, apreciem că rolul activ al judecătorului este un principiu fundamental, acesta realizându-se în tot cursul procesului civil, adică atât în faza judecăţii, ceea ce presupune judecata de fond în faţa primei instanţe, judecata în apel care este şi ea o judecată de fond, judecata căilor extraordinare de atac,³⁸ cât şi în faţa executării silite, în condiţiile prevăzute de lege.³⁹

36 În acest sens V.M. Ciobanu, op. cit., p.132 şi V.M. Ciobanu, G. Boroi, Marian Nicolae, op. cit., p.18. 37 G. Boroi, op. cit, p. 140-141. 38 Capitolul II „Recursul" al Titlului IV - „Căile ordinare de atac" din cartea II a devenit Capitolul I - „Recursul" - al Titlului V - „Căile extraordinare de atac" din Cartea II conform art. I pct. 106 din O.U.G. nr. 138/2000 publicată în Monitorul Oficial nr. 479 din 2 octombrie 2000. 39 A se vedea în acest sens Savelly Zilberstein, V.M. Ciobanu, Tratat de executare silită, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2001, p.276.

 

Rolul activ al judecătorului trebuie înţeles ca un principiu care conduce la aflarea adevărului şi în consecinţă la pronunţarea unor hotărâri temeinice şi legale, ceea ce presupune că judecătorul este în drept să stăruie prin toate mijloacele legale în vederea lămuririi împrejurărilor de fapt şi de drept.

Prin modificările aduse de Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 138/2000, rolul activ al judecătorului se manifesta, conform art. 129, sub diferite forme:

-   judecătorul, în tot cursul procesului conduce desfăşurarea acestuia, veghează la respectarea dispoziţiilor legale şi pune în vedere părţilor drepturile şi obligaţiile ce le revin în calitatea lor din proces şi va stărui în toate fazele procesuale pentru soluţionarea amiabilă a cauzei. Art. 128 alin. 2 Codul de procedură civilă arată că preşedintele poate deschide, suspenda şi ridica şedinţă. Judecata cauzelor civile se face de un complet de judecată care poate să fie format dintr-un judecător, doi judecători sau trei judecători, iar la Inalta Curte de Casaţie si Justiţie şi din 9 judecători.

Datorită faptului că şedinţele de judecată sunt publice, în afara cazurilor prevăzute de lege, rezultă că accesul publicului în sala de judecată este limitat doar în condiţiile respective. Deşi şedinţele de judecată sunt publice, preşedintele completului exercită poliţia şedinţei, putând lua în baza dispoziţiilor art. 122 C pr. civ. măsuri pentru păstrarea ordinei şi bunei-cuviinţe.

Acelaşi text de lege prevede că, preşedintele completului de judecată poate înlătura din sala de şedinţă pe cei care nu mai au loc, pe minori, pe cei care au o ţinută necuviincioasă şi care tulbură mersul dezbaterilor.

Dacă printre cei îndepărtaţi din sală se află şi vreuna din părţi, înainte de închiderea dezbaterilor, aceasta va fi chemată în sală şi sub sancţiunea nulităţii i se vor aduce la cunoştinţă toate faptele petrecute în lipsa sa precum şi declaraţiilor celor ascultaţi (123 alin.1 Codul de procedură civilă). In condiţiile în care partea îndepărtată din sala de şedinţă a fost asistată de avocat, iar acesta a rămas mai departe în sală, dispoziţia legală nu este aplicabilă.

In ceea ce priveşte fixarea termenelor de judecată, dispoziţiile legale ale art. 114¹ Codul de procedură civilă prevăd ca preşedintele, de îndată ce constată că sunt îndeplinite condiţiile prevăzute de lege⁴⁰ pentru cererea de chemare în judecată fixează termenul de judecată pe care, sub semnătură îl dă în cunoştinţă reclamantului prezent sau reprezentantului acestuia. Celelalte părţi vor fi citate conform legii. În situaţia în care cererea de chemare în judecată a fost trimisă prin poştă, se citează şi reclamantul.

Preşedintele va dispune în acelaşi timp să se comunice pârâtului odată cu citaţia, copii de pe cererea de chemare în judecată şi înscrisuri, punându-i-se în vedere obligaţia de a depune la dosar întâmpinare cel mai târziu cu 5 zile înainte de termenul de stabilit pentru judecată.

Sub rezerva discutării în contradictoriu la prima zi de înfăţişare, preşedintele, cu ocazia fixării termenului, dacă s-a solicitat prin cerere, va putea dispune citarea pârâtului la interogatoriu, precum şi alte măsuri necesare pentru desfăşurarea procesului potrivit legii.

40   În cazul în care în cererea de chemare în judecată nu se indică domiciliul pârâtului sau reclamantul nu a comunicat instanţei un alt domiciliu, atunci când citaţia trimisă la domiciliul indicat în cerere s-a restituit cu menţiunea că pârâtul nu locuieşte la aceea aderesă, nu se poate constata nulitatea cererii de chemare în judecată în baza art. 133 Codul de procedură civilă, deoarece acest text de lege nu prevede sancţiunea nulităţii pentru acest motiv - Curtea de Apel Bucureşti secţia a IV a civilă, dec. nr. 684/2000, în Culegerea de practică judiciară în materie civilă - 2000; Refuzul reclamantului de a completa cadrul procesual sau de a completa probatoriul nu poate fi sancţionat cu nulitatea cererii de chemare în judecată faţă de dispoziţiile art. 133 alin. 1 Codul de procedură civilă Curtea de Apel Bucureşti, secţia a IV a civilă, dec. nr. 430/1999, în Culegere de practică judiciară în materie civilă -1999. De asemenea, nu poate fi anulată cererea pentru lipsa obiectului deoarece prin cererea de chemare în judecată reclamantul a dedus judecăţii nişte pretenţii concrete. În această situaţie instanţa trebuie să verifice dacă cererile formulate sunt admisibile şi în caz afimativ să se pronunţe asupra temeiniciei şi netemeiniciei - Curtea de Apel Bucureşti secţia a IVa civilă dec. nr. 3587/2000, în Culegere de practică judiciară în materie civilă - 2000. 41   Al 3 al art. 129 a fost abrogat prin art. I pct. 46 din OUG nr. 138/2000 aprobată prin legea 219/2005.

 

Rolul activ al judecătorului⁴¹ se manifestă şi sub forma că, la primirea cererii de chemare în judecată, preşedintele sau judecătorul care

 

 

îl înlocuieşte îi va pune în vedere reclamantului, când este cazul, să completeze sau să modifice cererea.⁴²

Preşedintele instanţei, care primeşte cererea de recurs, va putea, în condiţiile art. 303 alin. 5 Codul de procedură civilă să o înapoieze părţii prezente dacă nu îndeplineşte condiţiile prevăzute de lege, pentru a fi refăcută, prelungind termenul de recurs cu 5 zile.

În cazul în care pârâtul nu este reprezentat sau asistat de avocat, preşedintele îi va pune în vedere, la prima zi de înfăţişare, să arate excepţiile, dovezile şi toate mijloacele sale de apărare.

Rolul activ al judecătorului se manifestă şi sub aspectul că va pune în vedere părţilor termenul şi condiţiile în care se pot solicita probe şi contraprobe. Va explica părţilor consecinţele unor acte de dispoziţie pe care intenţionează să le facă.

Dacă judecătorului i se înfăţişează acte de dispoziţie sub forma renunţării achiesării, tranzacţiei trebuie să verifice dacă aceste acte nu urmăresc vreun scop ilicit sau să nu prejudicieze alte persoane.

În cazul în care se constată că actul de dispoziţie urmăreşte un alt scop decât cel legal, cererea va fi respinsă şi în consecinţă judecata cauzei va fi continuată.

Instanţa de judecată este obligată să pună în discuţie introducerea în cauză a altor persoane decât cele prevăzute în cererea cu care a fost investită însă nu este îndreptăţită să introducă şi să citeze alte persoane decât cele menţionate în cererea de judecată; în acest sens, Tribunalul Suprem, secţia civilă, dec. 1330 din 12 august 1982; Tribunalul Judeţean Constanţa, dec. civ., nr. 597 din 1 mai 1992 în Dreptul nr. 1/1993. 43 Dacă renunţarea la judecată intervine după intrarea în judecata fondului procesului, legea cere şi consimţământul pârâtului care are interesul să se soluţioneze litigiul definitiv şi să nu fie expus la un nou proces. În speţă, instanţa de apel în mod greşit a luat act de renunţare la judecarea cererii formulate de reclamanta în apelul declarat de pârâtă fără consimţământul acesteia din urmă. Hotărârea pronunţată în aceste condiţii este supusă casării cu trimiterea cauzei spre rejudecarea apelului - Curtea de Apel Bucureşti, secţia a IV a civilă, dec. 2149/1991, în Culegerea de practică judiciară în materie civilă 1999, p.371. 42

 

Considerăm că în această situaţie, dreptul de dispoziţie al părţii nu este afectat deoarece el nu poate fi exercitat în afara legii.⁴³

Aşa cum am arătat, rolul activ al judecătorului trebuie să se manifeste de la primirea cererii de chemare în judecată până la pronun­ţarea hotărârii. Astfel, dispozitivul hotărârii judecătoreşti trebuie să indice calea de atac la care partea este îndreptăţită şi termenul de exercitare.⁴⁴ -   Judecătorul este în drept să ceară părţilor să prezinte explicaţii, oral sau în scris, cu privire la situaţia de fapt şi motivarea de drept pe care acestea le invocă în susţinerea pretenţiilor şi apărărilor lor, precum şi să pună în dezbaterea părţilor orice împrejurare de fapt ori de drept, chiar dacă nu sunt menţionate

₄₅

în cerere sau în întâmpinare.

Art. 129 alin. 4 Codul de procedură civilă se referă la acele împrejurări de fapt sau de drept care se înscriu în cadrul procesului sub aspectul obiectului şi părţilor participante.

In virtutea rolului activ, judecătorul este în drept să pună în discuţia părţilor orice împrejurări de fapt sau de drept necesare soluţionării cauzei, în limitele stabilite de dispoziţiile art. 129 alin. 6 Codul de procedură civilă.

In aceste condiţii, instanţa poate pune în discuţia părţilor necesitatea introducerii în cauză a unor terţe persoane sau schimbarea temeiului juridic al cererii de chemare în judecată.⁴⁶

44  Lipsa unor asemeni menţiuni din hotărâre, ca şi lipsa acestora din minuta nu atrag nulitatea hotărârii. Calea de atac şi termenul de exercitare a aceteia sunt prevăzute de lege şi nu de instanţă, iar omisiunea sau indicarea lor grşită în hotărâre nu lipsesc partea de drepturi de a exercita calea de atac în termenul prevăzut de lege. Curtea de Apel Bucureşti secţia a IV a civilă, Dec. civ. nr. 1133/2000, în Culegere de practică judiciară în materie civilă, 2000, p.366-367. 45  Curtea de Apel Bucureşti, secţia a V-a comercială, dec. nr. 435 din 21 martie 2002, în Culegere de practică judiciară în materie comercială - 2002, Editura Brillance, p. 450-452. 46     Dacă acţiunea nu este corect fundamentată în drept, dar este suficient motivată în fapt, instanţa este obligată să dea calificarea legală a acesteia - Curtea de Apel Ploiesti, dec.civ. nr. 2104/9 septembrie 1998, în Buletinul Jurisprudentei 1998 - semestrul II, p. 346-347.

 

In literatura de specialitate s-a menţionat că punerea în dezbaterea părţilor a unor împrejurări de fapt şi de drept trebuie să aibă loc sub forma unor simple ipoteze, fără a afecta drepturile procesuale ale părţilor ce

 

 

decurg din principiul disponibilităţii şi fără a analiza soluţia care se va da în final, după analiza susţinerilor şi a materialului probator administrat.

Conform art. 108 alin. 1 Codul de procedură civilă, nulităţile de ordine publică pot fi ridicate de parte sau de judecător în orice stare a pricinii.

Este posibil ca după închiderea dezbaterilor să fie necesară lămurirea unei împrejurări de fapt sau de drept, sau să fie invocată încălcarea unei norme de ordine publică.

In acest caz, în virtutea rolului activ şi în concordanţă cu principiul contradictorialităţii şi a dreptului de apărare, instanţa poate să repună cauza pe rol astfel încât părţile să aibă posibilitatea să discute în contradictoriu şi să-şi formuleze apărarea faţă de împrejurarea invocată din oficiu de către instanţă.⁴⁷

-    Judecătorii au îndatorirea să stăruie, prin toate mijloacele legale pentru a preveni orice greşeală privind aflarea adevărului în cauză pe baza stabilirii faptelor şi prin aplicarea corectă a legii, în scopul pronunţării unei hotărâri temeinice şi legale. Ei vor putea ordona administrarea probelor pe care le consideră necesare chiar dacă părţile se împotrivesc (art. 129 alin. 5 Codul de procedură civilă). Această modalitate de manifestare a rolului activ al judecătorului este una dintre cele mai importante deoarece instanţa are dreptul şi obligaţia de a descoperi adevărul şi, în consecinţă, să ordone administrarea probelor necesare soluţionării cauzei chiar dacă părţile se împotrivesc.

47  In acest sens Tribunalul Judeţean Galaţi, dec. civ. nr. 93 din 27 ianurie 1972, în R.R.D., nr. 3/1973, p. 159-160. 48  Promovarea acţiunii în tăgada paternităţii având drept consecinţă modificarea statutului civil al copilului născut în timpul căsătoriei asupra căruia nu se poate tranzacţiona, simpla recunoaştere a mamei pârâte, în lipsa altor probe, nu conduce la concluzia certă că într-adevăr a fost cu neputinţă ca soţul mamei să fie tată copilului - Tribunalul suprem, secţia civilă, dec. civ. nr. 867 din 8 mai 1986, în „Revista română de drept", nr. 2/1987, p.66; Tribunalul Suprem secţia civilă, dec. civ. nr. 261 din 9 februarie 1988, în R.R.D., nr. 1/1989, p.71-72. 44

 

Redactarea art. 129 alin. 5 din Codul de procedură civilă nu este contradictorie cu dreptul judecătorului de a dispune administrarea probelor şi în cazul în care sunt fapte necontestate.⁴⁸

Faţă de obligaţia judecătorului de a afla adevărul rezultă că cererea formulată de reclamant nu poate fi respinsă ca nedovedită deoarece ar echivala cu neîndeplinirea de către judecător a dispoziţiei procedurale menţionate.⁴⁹

Însă, rolul activ al judecătorului de a stărui prin toate mijloacele la stabilirea situaţiei de fapt este limitat asupra celor ce formează obiectul pricinii supuse judecăţii, astfel că instanţa de judecată nu poate iniţia cereri noi pe seama părţilor în litigiu.⁵⁰

În cazul în care instanţa ordonă din oficiu administrarea unor probe, trebuie să aibă în vedere în primul rând ca proba dispusă să îndeplinească cumulativ condiţiile de admisibilitate⁵¹ şi, în al doilea rând, să fie pusă în discuţia părţilor pentru a nu se aduce atingere principiului contradictorialităţii şi a dreptului de apărare.

49 Instanţa nu poate să respingă ca tardivă proba propusă de reclamant pentru a dovedi tocmai o împrejurare de fapt, ca ulterior să respingă şi acţiunea întrucât nu există dovezi în sensul susţinerilor reclamantului. Proba solicitată era nu numai concludentă, dar şi admisibilă, fiind cerută în completarea materialului probator administrat - dec. civ. nr. 867 din 6 noiembrie 1970, tribunalul Judeţean Suceava, în „Revista română de drept", nr. 10/1971, p.141. 50 Instanţa de judecată poate dispune, atunci când este cazul, asupra unor dovezi suplimentare pentru stabilirea pretenţiilior, dar numai în limita celor ce formează obiectul pricinii - Curtea de Apel Bucureşti, secţia comercială, dec. civ. nr. 2640/1999, în Culegerea de practică judiciară în materie comercială 1999, p.146-147; Curtea de Apel Braşov, dec. civ. nr. 1363/1999, în Culegerea de practică judiciară 1999, p.95-96. 51 În acest sens, Gh. Beleiu, Drept civil român. Introducere în dreptul civil. Subiectele dreptului civil, Bucureşti, Casa de Editură şi Presă „Şansa" S.R.L., Bucureşti, 1992, p.101. 52 Curtea de Apel Constanţa, dec. civ. nr. 278/13 aprilie 1994, în Culegere de Jurisprudenţă 1993-1994, p.126-127.

 

Este adevărat că manifestarea rolului activ al judecătorului este deosebit de importantă în vederea aflării adevărului, însă, nu poate duce la concluzia că întreaga sarcină de propunere şi administrare a probelor revine instanţei iar nerespectarea dispoziţiilor legale în materie nu ar avea pentru părţi consecinţe procedurale.⁵²

 

De altfel dispoziţiile art. 24P-241²², recent introduse în codul de procedură civilă (prin Legea nr. 219/2005), reglementând procedura specială de administrare a probelor prin avocaţi, reiterează această idee, în sensul unui echilibru de forţe în administrarea materialului probator.

De asemenea, rolul activ al judecătorului nu trebuie înţeles ca o diminuare a iniţiativei părţilor în procesul civil.

Situaţia este alta dacă dovezile nepropuse prin cererea de chemare în judecată ori întâmpinare sau la prima zi de înfăţişare se încadrează într­una din excepţiile prevăzute de art. 138 alin. 1 pct. 2,3,4 Codul de procedură civilă

Din cele arătate rezultă că judecătorii sunt datori să stăruie prin toate mijloacele legale pentru a descoperi adevărul şi a preveni orice greşeală în cunoaşterea faptelor, dând părţilor ajutor activ în ocrotirea drepturilor şi intereselor lor⁵³, dar, principiul rolului activ al judecătorului nu trebuie absolutizat deoarece s-ar ajunge la desfiinţarea unor hotărâri pe motivul că instanţa nu a ordonat anumite dovezi deşi părţile aveau mijloacele procesuale pentru a determina administrarea dovezilor pe care le doreau.⁵⁴

Procesul civil este un proces al intereselor private, astfel încât, principiul rolului activ al judecătorului trebuie înţeles în contextul asigurării unui echilibru, pe de o parte cu principiul contradictorialităţii, dreptului de apărare şi disponibilităţii, iar pe de altă parte, cu principiul legalităţii şi adevărului. In spiritul modificărilor iniţiate de Legea nr. 219/2005 se poate afirma că principiul rolului activ trebuie înţeles ca o garanţie a legalităţii procesului civil.

 

2.2.4. Principiul disponibilităţii

Curtea Supremă de Justiţie, dec. civ. nr. 1850/2000, Culegere de decizii pe anul 2000, p. 1026-1028.' 54 Curtea de Apel Bucureşti, Secţia a IV a civilă, dec. civ. nr. 2048/2000, Culegere de practică judiciară în materie civilă 2000, p. 398-401. 46

 

Principiul disponibilităţii este consacrat în dispoziţiile articolului 129 alin. 6 Codul de procedură civilă şi prevede că, în toate cazurile, judecătorii hotărăsc numai asupra obiectului cererii judecăţii.

Prin principiul disponibilităţii se înţelege faptul că părţile pot determina nu numai existenţa procesului prin declanşarea procedurii judiciare şi prin libertatea de a pune capăt procesului înainte de interveni o hotărâre pe fondul pretenţiei supuse judecăţii, ci şi conţinutul procesului, prin stabilirea cadrului procesual în privinţa obiectului şi a participanţilor la proces, a fazelor şi etapelor pe care procesul civil le-ar putea parcurge.⁵⁵

Prin definiţia principiului disponibilităţii rezultă că acesta cuprinde următoarele drepturi:

1. Dreptul persoanei interesate de a porni sau nu procesul

Pentru declanşarea procesului civil este necesar ca partea care pretinde un drept împotriva altei persoane să sesizeze instanţa competentă prin formularea unei cereri de chemare în judecată.

Partea care sesizează instanţa de judecată afirmă, de regulă, că este titularul dreptului subiectiv şi solicită protecţia judiciară în vederea exercitării acţiunii civile.

Disponibilitatea nu este exclusivă, legea recunoscând legitimarea procesuală şi altor persoane şi organe.

Astfel, Ministerul Public poate porni, conform art. 45 alin. 1 Codul de procedură civilă, acţiunea civilă ori de câte ori este necesar pentru apărarea drepturilor şi intereselor legitime ale minorilor, ale persoanelor puse sub interdicţie şi ale dispăruţilor, precum şi în alte cazuri prevăzute de lege.

În cazul în care unele cereri vizează ocrotirea minorilor şi au ca obiect obligarea la plata pensiei de întreţinere, decăderea din drepturile părinteşti, autoritatea tutelară poate sesiza instanţa de judecată.

G. Boroi, op. cit., p.119.

 

Pentru punerea sub interdicţie instanţa de judecată poate fi sesizată de autoritatea tutelară, persoanele apropiate minorului, precum şi administratorii şi locatarii casei în care locuieşte minorul; serviciul de stare civilă cu prilejul înregistrării morţii unei persoane, precum şi biroul notarial de stat, cu prilejul deschiderii unei moşteniri, procuratura şi poliţia cu prilejul pronunţării, luării sau executării unor măsuri privative de libertate, organele administraţiei de stat, organizaţiile obşteşti, instituţiile de ocrotire, precum şi orice altă persoană.

 

 

Instanţa de judecată poate acţiona din oficiu în următoarele situaţii:

• când persoana vătămată este o persoană lipsită de capacitate de exerciţiu, în acest caz instanţa este obligată să se pronunţe din oficiu şi asupra reparării pagubei (art. 17 alin. 1 şi 3 Codul de procedură penală);
• când cel vătămat este o persoană cu capacitate de exerciţiu restrânsă, caz în care instanţa se pronunţă din oficiu şi asupra reparării pagubei (art. 17 alin. 1 şi 3 Codul de procedură penală);
• când prin acţiunea de divorţ nu s-a solicitat încredinţarea minorilor sau stabilirea contribuţiei fiecărui părinte la cheltuielile de creştere, educare, învăţătură şi pregătire profesională a acestora (art. 42 C. fam.);
• punerea sub interdicţie (art. 143 C. fam. raportat la art.115 lit. e C. fam.) şi ridicarea acesteia în condiţiile în care au încetat cauzele care au provocat-o.

 

2. Dreptul de a determina limitele cererii de chemare în judecată sau ale apărării

Cadrul procesual este stabilit de către reclamant, care menţionează în cererea de judecată persoanele cu care înţelege să se judece şi obiectul cererii, adică ceea ce pretinde.

Referitor la primul aspect, este de reţinut că instanţa nu poate introduce din oficiu o altă persoană în proces decât cele arătate de reclamant prin cerere.⁵⁶

56 Curtea de Apel Bucureşti, secţia a V-a comercială, dec. civ. nr. 377/13.03.2002, nepublicată; Curtea Supremă de Justiţie, secţia comercială, dec. civ. nr. 3782 din 27.10.1998, publicată în Repertoriu de practică şi literatură juridică 1997-2000, vol. IV, p.780-781. 48

 

Părţile au posibilitatea de a lărgi sfera subiectivă a procesului sub forma chemării în judecată a altei persoane (art. 57-59 C. pr. civ.), chemării în garanţie (art. 60-63 C. pr. civ.) şi arătării titularului dreptului (art. 64-66 C. pr. civ.). Posibilitatea de a largi cadrul procesual o au şi alte persoane sub forma intervenţiei voluntare (art. 49-56 C. pr. civ.).

Referitor la obiectul cererii, conform principiului disponibilităţii care guvernează procesul civil, instanţa este ţinută să se pronunţe asupra celor solicitate de reclamant prin cererea introductivă.⁵⁷

Însă, în cazul în care din conţinutul cererii în judecată nu se poate determina obiectul, instanţa, în baza rolului activ, este în drept să solicite reclamantului precizarea cererii.

Dacă în ceea ce priveşte obiectul cererii instanţa este ţinută, neputând depăşi limitele ei, deoarece este obligată să se pronunţe numai cu privire la ceea ce s-a solicitat, în cazul temeiului juridic al cererii nu este legată, având posibilitatea ca, după ce a fost pusă în discuţia părţilor, să schimbe calificarea juridică pe care reclamantul a dat-o cererii de chemare în judecată

 

3. Dreptul de a renunţa la judecată sau la dreptul subiectiv, dreptul de achiesare şi dreptul de a stinge litigiulprintr-o tranzacţie Disponibilitatea procesuală se realizează şi prin posibilitatea părţilor ca, în cursul procesului, să efectueze diferite acte de dispoziţie, renunţare la judecată, renunţare la drept, achiesarea pârâtului la pretenţiile reclamantului, încheierea unei tranzacţii în vederea stingerii litigiului.

Actul procesual de dispoziţie cu privire la renunţarea reclamantului este prevăzut în cele două forme ale sale, renunţarea la judecată şi renunţarea la dreptul subiectiv dedus judecăţii în articolele 246-247 din Codul de procedură civilă.

Potrivit art. 246 alin. 2 Codul de procedură civilă, reclamantul poate să renunţe oricând la judecată, fie verbal în şedinţă, fie prin cerere scrisă.

Deşi alin. 1 din dispoziţia legală menţionată arată că renunţarea poate fi făcută oricând, alineatele 3 şi 4 din acelaşi text fac distincţie dacă s-a făcut comunicarea pârâtului a cererii de chemare în judecată sau, dacă s-a intrat în dezbaterea fondului.

57 Curtea de Apel Bucureşti, secţia comercială, dec. civ. nr. 2526/1999, în Culegerea de practică judiciară în materie comercială, 1999, p. 144-146; Curtea Supremă de Justiţie, secţia comercială, dec. civ. nr. 3058/1999.

 

Dacă renunţarea s-a făcut după comunicarea cererii de chemare în judecată, instanţa, la cererea pârâtului, va obliga pe reclamant la cheltuieli

 

 

de judecată, iar când părţile au intrat în dezbaterile fondului, renunţarea nu se poate face decât cu învoirea celeilalte părţi.⁵⁸

În situaţia în care există o participare procesuală activă, renunţarea unuia dintre reclamanţi nu produce nici un efect faţă de ceilalţi reclamanţi, care doresc să continue judecata. De asemenea, renunţarea reclamantului la judecată nu afectează soluţionarea unei cereri de intervenţie principală sau a unei cereri reconvenţionale.⁵⁹

Renunţarea la dreptul subiectiv dedus judecăţii poate avea loc oricând în cursul judecăţii fără consimţământul celeilalte părţi.

Achiesarea, ca act de dispoziţie, se prezintă sub două forme, -recunoaşterea pretenţiilor reclamantului de către pârât sau achiesarea părţii care a pierdut procesul la hotărârea pronunţată de instanţă.

Achiesarea pârâtului la pretenţiile reclamantului are loc fie spontan, fie prin intermediul interogatoriului şi îşi produce efectele fără a fi necesară acceptarea acestuia.

Achiesarea părţii care a pierdut procesul are loc când partea renunţă la dreptul de a ataca hotărârea pronunţată de prima instanţă sau la apelul declarat, hotărârea devenind definitivă. În condiţiile în care renunţă şi la recurs sau retrage recursul, hotărârea devine irevocabilă.

Tranzacţia este actul de dispoziţie ce reprezintă un contract prin care părţile termină un proces început sau preîntâmpină un proces ce se poate naşte, prin concesii reciproce, constând în renunţări reciproce la pretenţii noi săvârşite ori promise de o parte în schimbul renunţării de către cealaltă parte la dreptul care este litigios sau îndoielnic.

Potrivit art. 271 Codul de procedură civilă, părţile se pot înfăţişa oricând în cursul judecăţii chiar fără să fi fost citate pentru a cere să se dea o hotărâre de expedient care să consfinţească învoiala lor.

58  Art. 618 alin. 1 Codul de procedură civilă, din materia divorţului, prevede că reclamantul poate renunţa la cerere în tot cursul judecăţii, înaintea instanţelor de fond, chiar dacă pârâtul se împotriveşte. 59  Curtea Supremă de Justiţie, secţia civilă, dec. civ. nr. 445/ 11 februarie 2000, în Buletinul Jurisprudenţei, Culegere de decizii pe anul 2000. 50

 

Încheierea tranzacţiei este posibilă atât în faza judecăţii cât şi în faza executării silite.

Dreptul de a renunţa la judecata sau la dreptul subiectiv, dreptul de achiesare şi dreptul de a stinge litigiul printr-o tranzacţie există chiar dacă procesul civil a fost pornit de o altă persoană decât titularul dreptului.

Disponibilitatea în ceea ce priveşte actele de dispoziţie nu este absolută, deoarece instanţa, în baza rolului activ, le va cenzura şi nu le va da curs dacă urmăresc eludarea unor norme imperative.

 

4. Dreptul de a ataca sau nu hotărârea şi de a stărui sau nu în
   calea de atac exercitată

Potrivit art. 267 Codul de procedură civilă, partea poate renunţa în instanţă la calea de atac, făcându-se menţiune despre aceasta într-un proces-verbal semnat de preşedinte şi grefier.

Renunţarea se poate face şi ulterior, prin înfăţişarea părţii înaintea preşedintelui sau prin înscris autentic.

Disponibilitatea sub acest aspect este uneori limitată, deoarece procurorul poate să exercite căile de atac împotriva oricărei hotărâri.

 

5. Dreptul de a cere executarea hotărârii judecătoreşti

Şi în faza executării silite, principiul disponibilităţii îşi găseşte aplicarea în măsura în care este vorba despre drepturi de care titularul lor poate dispune.⁶⁰

Partea care a exercitat procesul - creditorul - poate să renunţe la executarea începută sau să aştepte cu pornirea ei în limitele prescripţiei dreptului de a solicita executarea silită.

Creditorul şi debitorul pot conveni, în cursul executării silite, ca aceasta să se efectueze numai asupra veniturilor băneşti ale debitorului.

De asemenea, se arată în alin. 2 al art. 371 indice 4 Codul de procedură civilă, părţile pot stabili ca vânzarea bunurilor supuse urmăririi să se facă în tot sau în parte prin bună învoială.

Ca o consecinţă a principiului disponibilităţii, creditorul urmăritor are dreptul, dacă legea nu dispune altfel, să aleagă bunurile debitorului, pe care vrea să le urmărească, determinând astfel şi metode de urmărire.

Savelly Zilberstein, V.M. Ciobanu, op. cit., p.59.

 

Art. 1042 C. civ. permite creditorului unei obligaţii solidare să urmărească pe oricare dintre debitori fără ca acesta să poată invoca beneficiul de diviziune.

 

 

Aplicarea principiului disponibilităţii se concretizează şi în dispoziţiile art. 431 alin. 2 Codul de procedură civilă, care arată că executorul judecătoresc cu acordul creditorului poate să-i încuviinţeze debitorului să procedeze el însuşi la valorificarea bunurilor sechestrate. În acest caz, debitorul este obligat să-l informeze în scris pe executor despre ofertele primite, indicând, după caz, numele sau denumirea şi adresa potenţialului cumpărător, precum şi termenul în care acesta din urmă se angajează să consemneze preţul propus.

Tot în aplicarea principiului disponibilităţii, art. 435 Codul de procedură civilă arată că termenul fixat de executorul judecătoresc în materie de urmărire imobiliară pentru vânzarea la licitaţie a bunurilor mobile urmăribile la cererea atât a creditorului, cât şi a debitorului, va putea fi scurtat sau prelungit.

Există însă şi situaţii în care creditorul nu îşi poate valorifica titlul executoriu, fiind privat de dreptul de a alege modalitatea de executarea pe care o preferă.

Astfel, potrivit art. 453 alin. 2 Codul de procedură civilă, pentru sumele datorate cu titlu de obligaţie de întreţinere sau de alocaţie pentru copii, precum şi în cazul sumelor datorate cu titlu de despăgubire pentru repararea pagubelor cauzate prin moartea sau vătămarea integrităţii corporale sau a sănătăţii, când executarea se face asupra salariului sau asupra altor venituri periodice cunoscute realizate de debitor, înfiinţarea popririi se dispune de instanţa de fond, din oficiu, de îndată ce hotărârea este executorie potrivit legii.

O reglementare aparte o are art. 455 Codul de procedură civilă, care dispune ca atunci când debitorul îşi schimbă locul de muncă sau este pensionat, poprirea rămâne în fiinţă, însă unitatea de la care pleacă debitorul va trimite actele prin care s-a înfiinţat poprirea unităţii la care se află noul loc de muncă al debitorului sau organului competent de ocrotirea socială care, de la data primirii acestor acte, devine terţ poprit.

Dacă debitorul părăseşte unitatea fără ca aceasta să cunoască noul loc de muncă, ea îl va încunoştinţa pe creditor despre atare împrejurare. După aflarea noului loc de muncă al debitorului, creditorul îl va aduce la cunoştinţa unităţii de la care debitorul a plecat, pentru ca aceasta să procedeze în condiţiile menţionate mai sus.

Principiul disponibilităţii este atenuat şi prin aplicarea art. 45 alin. 5 Codul de procedură civilă, potrivit căruia procurorul poate să ceară

52 punerea în executare a hotărârilor pronunţate în favoarea persoanelor prevăzute la alin. 1 al aceluiaşi articol, adică în favoarea minorilor, ale persoanelor puse sub interdicţie şi ale dispăruţilor, precum şi în alte cazuri expres prevăzute de lege.

2.2.5. Principiul legalităţii

In sistemul separaţiei puterilor, puterea judecătorească acţionează ca un factor de echilibru între puterea legislativă şi puterea executivă şi are ca atribuţii esenţiale repararea oricăror disfuncţionalităţi intervenite în funcţionarea mecanismelor statului în vederea garantării drepturilor şi libertăţilor cetăţenilor.

Puterea judecătorească acţionează numai în limitele sistemului instanţelor judecătoreşti fiind singurele autorităţi publice chemate să înfăptuiască justiţia.

Statul de drept implică obligativitatea respectării şi aplicării Constituţiei şi legilor, astfel că, judecătorul aplică dreptul creat de parlament, el neputând înlătura o lege, pe motiv că nu este de acord cu ea din diferite motive reale sau pur sentimentale ştiut fiind că dura lex sed

lex.⁶¹

Deşi nu este consacrat expres principiul legalităţii se deduce din numeroase dispoziţii legale.

Intr-un stat de drept, obligaţia respectării legii este esenţială.

Importanţa respectării acestei obligaţii presupune ca element esenţial cunoaşterea legii, de la momentul edictat faţă de data publicării în Monitorul Oficial, în conformitate cu dispoziţiile art. 78 din Constituţia României.

Plecând de la realitatea că obligativitatea cunoaşterii legii este garanţia respectării drepturilor şi libertăţilor fundamentale ale cetăţenilor şi a funcţionării mecanismelor statului, rezultă că nimeni nu se poate sustrage legii invocând necunoaşterea ei. Pe de altă parte, art. 16 alin (2) din Constituţie dispune că nimeni nu este mai presus de lege.

Ioan Muraru, Simina Tănăsescu, Drept constituţional şi instituţii publice, Editura A IX-a, revăzută şi completată, Lumina Lex, 2001, p.589.

 

Dispoziţiile legale prevăzute în art. 124 alin. 1 din Constituţie statuează că justiţia se înfăptuieşte în numele legii, ceea ce înseamnă că actul de justiţie izvorăşte din normele legale şi forţa lui de executare derivă din lege.

Este adevărat că justiţia s-a impus prin judecarea litigiilor şi în consecinţă a condus la restabilirea situaţiei de drept încălcate prin anularea actelor ilegale sau abuzive însă, procedura de soluţionare a proceselor este numai cea prevăzută de legea substanţială şi procesuală.

Art. 1 alin. (1) din Legea 304/2004 prevede că puterea judecătorească se exercită de către Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie şi de celelalte instanţe judecătoreşti stabilite de lege. Alin. (2) prevede că, Consiliul Superior al Magistraturii este garantul independenţei justiţiei. Relevant, în acest sens, este art. 6 din legea menţionată. Astfel, orice persoană se poate adresa justiţiei pentru apărarea drepturilor, a libertăţilor şi a intereselor sale legitime în exercitarea dreptului său la un proces echitabil.

În cadrul activităţii de aplicare a legii judecătorul fiind cel care înfăptuieşte justiţia este realizatorul actului jurisdicţional.

Anterior elaborării actului jurisidicţional activitatea de înfăptuire a justiţiei se concretizează în stabilirea de către judecător a stării de fapt şi determinarea legii aplicabile.

În stabilirea corectă a stării de fapt, judecătorul este supus dispoziţiilor procedurale referitoare la administrarea dovezilor.

În ceea ce priveşte determinarea legii aplicabile stării de fapt, trebuie avută în vedere situaţia în care judecătorul stabileşte norma aplicabilă în cauza ce urmează să o soluţioneze.

Este adevărat că judecătorul este subordonat numai legii, însă, datorită diversităţii vieţii sociale şi evoluţiei ei în timp, aplicarea normei juridice creează adeseori probleme deosebite pentru aceasta.

Plecând de la realitatea respectivă s-a statuat că interpretarea legii reprezintă unul dintre momentele cele mai însemnate ale activităţii judiciare.

Interpretarea legii este operaţiunea logico-raţională de lămurire, explicare a conţinutului şi sensului normelor de drept civil, în scopul justei lor aplicări şi, prin corecta încadrare a diferitelor situaţii din viaţa practică, în ipotezele ce le conţin.⁶²

62 Gh. Beleiu, op. cit., p.51.

 

Rezultatele stabilirii stării de fapt şi determinarea legii aplicabile se concretizează în elaborarea actului jurisdicţional, denumit hotărâre judecătorească. Obligaţia judecătorului de a pronunţa o hotărâre temeinică şi legală rezultă şi din dispoziţiile art. 129 alin. 5 Codul de procedură civilă, partea finală.

Potrivit art. 261 Codul de procedură civilă, hotărârea se dă în numele legii şi va cuprinde:

1. arătarea instanţei care a pronunţată-o şi numele judecătorilor care au luat parte la judecată;
2. numele, domiciliul sau reşedinţa părţilor, calitatea în care s-au judecat; numele mandatarilor sau reprezentanţilor legali şi al avocaţilor;
3. obiectul cererii şi susţinerile în prescurtare ale părţilor cu arătarea dovezilor;
4. arătarea concluziilor procurorului;
5. motivele de fapt şi de drept care au format convingerea instanţei, cum şi cele pentru care s-au înlăturat cererile părţilor;
6. dispozitivul;
7. calea de atac şi termenul în care se poate exercita;
8. arătarea că pronunţarea s-a făcut în şedinţa publică, precum şi semnăturile judecătorilor şi grefierului. Lipsa semnăturilor poate fi complinită oricând în cursul procesului.

Hotărârile judecătoreşti trebuie respectate şi aduse la îndeplinire în condiţiile legii (art. 16 din Legea nr. 304/2004 privind organizarea judiciară, republicată).

Din dispoziţiile legale menţionate rezultă că principiul legalităţii exprimă cerinţa respectării legii atât în ceea ce priveşte organizarea justiţiei, cât şi în ce priveşte înfăptuirea ei.

 

2.2.6. Principiul adevărului

Stabilirea adevărului în procesul civil se prezintă ca una din cele mai importante îndatoriri impuse de lege judecătorului.

In dreptul procesual civil principiul adevărului este consacrat de art. 129 alin. 5 Codul de procedură civilă, care obligă pe judecători să stăruie prin toate mijloacele legale pentru a preveni orice greşeală privind aflarea adevărului în cauză.

Principiul adevărului trebuie să guverneze activitatea de înfăptuire a justiţiei, exprimând cerinţa ca toate faptele cauzei care se judecă să fie stabilite în deplină concordanţă cu realitatea.

Astfel, întreaga activitate a instanţei de judecată urmăreşte să stabilească în mod precis şi complet faptele reale având în vedere împrejurările în care s-au petrecut.

In ceea ce priveşte conţinutul principiului adevărului în literatura de specialitate s-au conturat două opinii.⁶³

Autorii unei opinii susţin că noţiunea de adevăr include pe lângă faptele pricinii şi calificarea juridică a acestora.

Autorii celeilalte opinii susţin că noţiunea de adevăr nu poate include alte elemente decât faptele cauzei.

Considerăm că nu poate fi îmbrăţişată prima opinie, deoarece norma de drept nu poate fi inclusă în obiectul probei, judecătorul fiind prezumat a cunoaşte legea.

Obiectul probei îl constituie elementul de dovedit pentru a demonstra existenţa dreptului subiectiv civil şi a obligaţiei corelative.

Rezultă că obiectul probei este format din toate împrejurările - acte ori fapte juridice - care au dat naştere dreptului subiectiv civil şi obligaţiei corelative.

Opinia este argumentată şi de dispoziţiile art. 129 alin. 5 Codul de procedură civilă, care se referă la obligaţia judecătorilor de a preveni orice greşeală în cunoaşterea faptelor.

Este adevărat că art. 129 alin. 5 Codul de procedură civilă diferă de fostul art. 130 alin. 3 Codul de procedură civilă, în sensul că se referă la aflarea adevărului pe baza stabilirii faptelor şi prin aplicarea corectă a legii în scopul pronunţării unei sentinţe temeinice şi legale, însă, considerăm că textul invocat are o dublă semnificaţie, făcând trimitere atât la principiul adevărului, cât şi la principiul legalităţii.

Procesul cunoaşterii se finalizează odată cu stabilirea faptelor cauzei, calificarea lor juridică fiind independentă de acest proces.

Astfel că, adevărul se raportează esenţialmente la faptele cauzei iar nu şi la modalitatea de aplicare a dispoziţiilor legale.

In practica judecătorească se pot întâlni situaţii în care stabilirea faptelor să corespundă adevărului, însă calificarea lor juridică să fie eronată.

63 A se vedea în acest sens Ioan Leş, op. cit., p.40.

 

In situaţia respectivă soluţionarea cauzei s-a făcut cu respectarea principiului adevărului dar, au intervenit greşeli în ceea ce priveşte interpretarea şi aplicarea dispoziţiilor legale. Hotărârea judecătorească pronunţată cu neobservarea principiului adevărului este în principal netemeinică, iar cea pronunţată cu interpretarea şi aplicarea greşită a dispoziţiilor legale este nelegală.

Principiul adevărului este premisa că judecătorul depune toate eforturile în vederea stabilirii corecte a stării de fapt, astfel încât hotărârea pronunţată să corespundă adevărului.

 

2.2.7. Principiul continuităţii

Principiul continuităţii este în strânsă legătură cu principiul nemijlocirii şi presupune ca judecata cauzei să se facă de la început şi până la sfârşit de aceeaşi judecători într-o singură şedinţă care se încheie prin deliberarea judecătorilor şi pronunţarea hotărârii.⁶⁴

Aceasta înseamnă că principiul continuităţii presupune respectarea cumulativă a două condiţii:

• unicitatea completului de judecată, respectiv soluţionarea întregului proces de către aceeaşi judecători;
• continuitatea şedinţei de judecată, respectiv soluţionarea cauzei într-o singură şedinţă.

Continuitatea creează condiţiile pentru corecta soluţionare a cauzelor prin faptul că judecătorii pot reţine cu uşurinţă şi în întreaga lor complexitate aspectele relevante ale pricinii, ceea ce înseamnă că deliberarea este înlesnită de o analiză recentă a situaţiei de fapt.

Din motive obiective, în numeroase cazuri, procesul civil nu se poate finaliza cu pronunţarea unei hotărâri la primul termen de judecată, deoarece desfăşurarea acestuia este condiţionată de respectarea altor principii, precum principiul contradictorialităţii, a dreptului la apărare, principiul adevărului.

A se vedea în acest sens Ilie Stoenescu, Savelly Zilberstein, op. cit., p.132-133.

 

De aceea, în cadrul procesului civil român, principiul continuităţii are o aplicare limitată, în sensul că hotărârea trebuie să fie pronunţată de

 

 

aceeaşi judecători care au judecat cauza, sub sancţiunea nulităţii hotărârii.⁶⁵

Potrivit art. 304 pct. 2 Codul de procedură civilă, coroborat cu art. 312 alin. 3 Codul de procedură civilă, casarea unei hotărâri se poate cere când hotărârea s-a dat de alţi judecători decât cei care au luat parte la dezbaterea în fond a pricinii.

Nulitatea invocată sub acest aspect priveşte atât minuta întocmită cu ocazia pronunţării, cât şi hotărârea redactată ulterior nefiind posibil ca un complet să pronunţe hotărârea iar altul să o redacteze şi să o semneze. Nu aceeaşi este situaţia redactării considerentelor unei hotărâri de către alţi judecători decât cei care au participat la pronunţarea ei, din motive obiective, când practica judecătorească a decis că în acest fel nu este produsă nici o vătămare a părţii.⁶⁶

De asemenea, trebuie recunoscut instanţei care judecă cererea de recuzare şi dreptul de apreciere în privinţa probelor administrate.

Art. 6 din Legea nr. 64/1995 privind procedura reorganizării judiciare şi a falimentului, republicată prevede că toate procedurile prevăzute de prezenta lege, cu excepţia recursului prevăzut la art. 8, sunt de competenţa exclusivă a tribunalului în a cărui rază teritorială se află sediul debitorului, astfel cum figurează acesta în Registrul comerţului, respectiv în registrul societăţilor agricole, şi sunt exercitate de un judecător sindic desemnat de preşedintele tribunalului în condiţiile art. 9 din acelaşi act normativ, aşa cum a fost modificat de Legea nr. 249/2005 (publicată în Monitorul Oficial nr. 678/316.607.2005). 66 Curtea de Apel Bucureşti, secţia a IV-a civilă, dec. civ. nr. 1824/2000, Culegere de practică judiciară în materie civilă 2000. Având în vedere că dispozitivul hotărârii a fost întocmit şi semnat de judecătorii în faţa cărora au avut loc dezbaterile faptul elaborării considerentelor de un alt judecător, motivat de transferarea la o altă instanţă a unui membru al completului şi aflarea în concediu de odihnă a celuilalt nu încalcă dispoziţiile art. 258, 160 alin. 2 şi 261 alin. 4, 6, 7 Codul de procedură civilă, şi nici nu a pricinuit părţii vreo vătămare, conform art. 105 alin. 2 Codul de procedură civilă deoarece considerentele au fost întocmite ulterior pronunţării soluţiei. 58

 

Din cele arătate rezultă că principiul continuităţii are o importanţă practică deosebită, fiind garanţia descoperirii adevărului în activitatea judiciară.

2.2.8. Principiul nemijlocirii

Principiul nemijlocirii constă în obligaţia instanţei de a cerceta direct şi imediat întreg materialul probatoriu necesar soluţionării cauzei.

Particularităţile şi dificultatea activităţii de judecată constă în împrejurarea ca judecătorul trebuie să reconstituie fapte care au avut loc în trecut, trebuind să cerceteze nemijlocit aceste probe, examinând înscrisurile originale, audiind martorii care au perceput personal faptele pe care le relatează sau dispunând efectuarea unei cercetări la faţa locului în vederea analizării probelor materiale.

O asemenea cercetare a probelor nu este posibilă întotdeauna, astfel că instanţa este nevoită să se întemeieze pe copii de pe înscrisuri, pe declaraţiile unor martori care cunosc faptele percepute de la alte persoane, situaţii în care trebuie să se acorde deosebită atenţie aprecierii unor asemenea probe.

Datorită unor situaţii de natură obiectivă, principiul nemijlocirii prezintă anumite excepţii.

De la regula că administrarea probelor se face în faţa instanţei de judecată, dacă legea nu dispune altfel, art. 169 alin. 4 Codul de procedură civilă prevede că atunci când administrarea dovezilor urmează să se facă în altă localitate, ea se va îndeplini prin delegaţie de către o instanţă de acelaşi grad sau chiar mai mică în grad dacă în aceea localitate nu există o instanţă de acelaşi grad. Dacă felul dovezii îngăduie şi părţile se învoiesc, instanţa care administrează dovada poate fi scutită de citarea părţilor.

O altă excepţie de la principiul nemijlocirii este cea prevăzută în art. 235 Codul de procedură civilă, potrivit căruia, oricine are interes să constate de urgenţă mărturia unei persoane, părerea unui expert, starea unor lucruri mobile sau imobile sau să le dobândească, recunoaşterea unui înscris, a unui fapt sau a unui drept, va putea cere administrarea acelor dovezi dacă este primejdie ca ele să dispară sau să fie greu de administrat în viitor. Cererea poate fi făcută chiar dacă nu este primejdie în întârziere, în cazul în care pârâtul îşi dă învoirea.

Dacă cererea se face pe cale principală, adică înainte de începerea procesului, competenţa de soluţionare a cauzei revine instanţei locului unde se găseşte proba, iar, dacă cererea se efectuează pe timpul judecăţii, competenţa revine instanţei care judecă pricina.

Potrivit art. 239 Codul de procedură civilă, orice persoană, care are interes să constate de urgenţă o anumită stare de fapt care ar putea să înceteze ori să se schimbe până la administrarea dovezilor, va putea cere instanţei în circumscripţia căreia urmează să se facă constatarea să delege un executor judecătoresc din aceeaşi circumscripţie să constate la faţa locului aceasta stare de fapt.

Procesul-verbal de constare stării de fapt va fi comunicat în copie celui împotriva căruia s-a făcut constatarea, dacă nu a fost de faţă.

De la principiul nemijlocirii excepţii asemănătoare se produc şi în cazul declinării de competenţă, a perimării, a strămutării procesului civil, precum şi în cazul admiterii unei cererii de recuzare.

Astfel, în cazul declarării necompetenţei - arată art. 160 Codul de procedură civilă - dovezile administrate în instanţa necompetentă rămân câştigate judecăţii şi instanţa competentă nu va dispune refacerea lor decât pentru motive temeinice.

Textul de lege este consecinţa principiului că dovezile aparţin cauzei iar valorificarea lor chiar în faţa unei instanţe necompetente poate realiza o mai bună administrare a justiţiei prin economisirea de timp şi de cheltuieli pe care le-ar implica repetarea materialului probatoriu.

Potrivit art. 254 alin. 2 Codul de procedură civilă, când se face o nouă cerere de chemare în judecată, părţile pot folosi dovezile administrate în cursul judecării cererii perimate, în măsura în care noua instanţă socoteşte că nu este de trebuinţă refacerea lor.

Soluţia consacrată în textul de lege menţionat este raţională, deoarece evită repetarea inutilă a probelor deja administrate.

În cazul admiterii cererii de strămutare, în hotărâre se va arăta în ce măsură actele îndeplinite de instanţă înainte de strămutare urmează a fi păstrate.

Aceasta înseamnă că admiterea cererii de strămutare a procesului civil nu atrage după sine în mod necondiţionat anularea actelor îndeplinite de instanţă anterior soluţionării cererii.

Instanţa care a admis cererea de strămutare are dreptul de a dispune în ce măsură actele de procedură urmează a fi păstrate sau dimpotrivă să fie refăcute.

Art. 32 alin. 3 Codul de procedură civilă arată că încheierea prin care s-a hotărât recuzarea va arăta în ce măsură actele îndeplinite de judecătorul recuzat urmează a fi păstrate.

Astfel, judecătorul are dreptul să aprecieze în ce măsură actele de procedură au fost viciate în condiţiile în care au fost îndeplinite în faţa unui judecător ce s-a aflat în unul din cazurile prevăzute de art. 27 Codul de procedură civilă.

In conformitate cu modificările aduse prin Legea nr. 219/2005 constituie excepţie de la principiul nemijlocirii dispoziţiile art. 24P-241²², cercetarea procesului în cazul administrării probelor de către avocaţi. Normele cuprinse în această secţiune sunt norme speciale, care se aplică numai în situaţiile strict prevăzute de lege.

 

2.2.9. Principiul publicităţii

Publicitatea înseamnă că procesul civil, cu excepţia deliberării, se desfăşoară înaintea instanţei în şedinţă publică, în prezenţa părţilor, dar şi a oricărei alte persoane care vrea să urmărească modul în care se desfăşoară judecata proceselor la o instanţă judecătorească şi poate asista chiar dacă este străină de procesele ce se judecă.

Principiul publicităţii este consacrat în Constituţia României (art. 127) în Legea nr. 304/2004 privind organizarea judiciara (art. 12) republicată, precum şi în Codul de procedură civilă (art. 121).

Potrivit art. 127 din Constituţie, şedinţele de judecată sunt publice afară de cazurile prevăzute de lege, ceea ce înseamnă că accesul liber al oricărei persoane la şedinţele de judecată este garantat la toate instanţele fără deosebire de natura cauzelor ce se judecă şi indiferent de poziţia persoanei.

Principiul publicităţii cu valoare constituţională este reluat în

art. 12 din Legea nr. 304/2004.

O dispoziţie asemănătoare se găseşte şi în art. 121 alin. 1 Codul de procedură civilă, care prevede că şedinţele vor fi publice, afară de cazurile când legea dispune altfel.

Pentru a se asigura respectarea principiului publicităţii, şedinţele de judecată se ţin de regulă la sediul instanţei, în zilele şi la orele stabilite.

Preşedintele va dispune să se întocmească pentru fiecare şedinţă o listă cu pricinile fixate să se judece în ziua respectivă şi care va fi afişată la uşa sălii de şedinţă, cu cel puţin o oră înainte de începerea şedinţei de judecată.

De la principiul publicităţii se fac şi unele excepţii, deoarece în anumite situaţii prezenţa publicului în sala de judecată poate aduce grave prejudicii atât actului de justiţie, cât şi în interesul părţilor.

În aceste condiţii, Constituţia permite legiuitorului să stabilească prin lege cazurile în care şedinţele de judecată sunt secrete şi accesul publicului este limitat.

Astfel, potrivit art. 121 alin. 2 Codul de procedură civilă, instanţa poate să dispună ca dezbaterile să se facă în şedinţă secretă, dacă dezbaterea publică ar putea vătăma ordinea sau moralitatea publică sau pe părţi.

În acest caz, părţile vor putea fi însoţite, în afara apărătorilor lor, de cel mult două persoane desemnate de ele.

De regulă pentru părţi nu există judecată secretă, însă, în anumite situaţii, se impune rezolvarea unor incidente procedurale fără prezenţa părţilor (art. 31 alin. 1 Codul de procedură civilă).

La cererea părţii interesate sau din oficiu instanţa poate dispune ca şedinţa să fie secretă, dar, întotdeauna măsura va fi motivată.

Măsura luată poate privi întregul proces sau numai o parte a acestuia.

Cu privire la pronunţarea hotărârii, art. 121 alin. 3 Codul de procedură civilă statuează că ea se face întotdeauna în şedinţă publică.

 

2.2.10. Principiul oralităţii

67 V.M. Ciobanu, op. cit, p. 140.

 

De-a lungul timpului, procesul civil a cunoscut atât procedura orală, cât şi procedura scrisă, dar în prezent majoritatea sistemelor de drept reglementează procedura mixtă, care îmbină elemente ale procedurii orale cu elemente ale procedurii scrise.⁶⁷ Principiul oralităţii este prevăzut în art. 127 Codul de procedură civilă. Potrivit textului de lege menţionat, pricinile se dezbat verbal dacă legea nu dispune altfel.

Referiri la oralitate se fac în următoarele dispoziţii procedurale.

Astfel, propunerea de recuzare se va face verbal sau în scris pentru fiecare judecător în parte şi înainte de începerea oricărei dezbateri (art. 29 alin. 1 Codul de procedură civilă); dreptul de reprezentare mai poate fi dat şi prin declaraţie verbală făcută în instanţă şi trecută în încheierea de şedinţă (art. 68 alin. 2 Codul de procedură civilă); în cazul în care pârâtul nu este reprezentat sau asistat de avocat, preşedintele îi va pune în vedere, la prima zi de înfăţişare, să arate excepţiile despre care se va face vorbire în încheierea de şedinţă (art. 118 alin. 3 Codul de procedură civilă); preşedintele va da mai întâi cuvântul reclamantului şi pe urmă pârâtului (art. 128 alin. 2 Codul de procedură civilă); părţile vor putea fi îndatorate după încheierea dezbaterilor să depună concluzii scrise sau prescurtări scrise, semnate de ele, a susţinerilor lor verbale (art. 146 Codul de procedură civilă); partea decăzută din dreptul de a administra o dovadă va putea totuşi să se apere discutând în fapt şi în drept temeinicia susţinerii şi a dovezilor părţii potrivnice (art. 171 Codul de procedură civilă); când instanţa a încuviinţat dovada cu martori, ea va dispune ascultarea acelora care au fost propuşi prin cerere şi întâmpinare (art.186 alin. 1 Codul de procedură civilă); dacă experţii pot să-şi dea de îndată părerea, vor fi ascultaţi chiar în şedinţă, iar părerea lor se va trece într-un proces-verbal întocmit potrivit art. 198 Codul de procedură civilă (art. 207 Codul de procedură civilă); se va putea încuviinţa chemarea la interogator, când este privitor la fapte personale, care, fiind în legătura cu pricina, pot duce la dezlegarea ei (art. 218 Codul de procedură civilă); cel chemat va fi întrebat de către preşedinte asupra fiecărui fapt în parte (art. 219 alin. 1 Codul de procedură civilă).

Oralitatea presupune obligaţia preşedintelui completului de judecată, sub sancţiunea nulităţii hotărârii, de a da părţilor cuvântul pentru a-şi susţine verbal pretenţiile, a discuta regularitatea actelor de procedură, a propune probe şi a formula concluzii.

În cazul că părţile lipsesc dar cel puţin una din ele a solicitat judecata în lipsă, pricina se va putea judeca pe baza actelor de la dosar, deci fără dezbateri orale. (art. 242 alin. 2 Codul de procedură civilă).

Faţă de cele arătate rezultă că oralitatea asigură respectarea celorlalte principii şi anume publicităţii, contradictorialităţii, dreptului de apărare, nemijlocirii, rolului activ al judecătorului.

Sistemul unei oralităţi pure creează şi dezavantaje, deoarece nu s-ar putea verifica susţinerea părţilor, depoziţiile martorilor, fiind astfel imposibil sau greu de realizat controlul judiciar.

Este adevărat că oralitatea vizează întreagă activitate de judecată, însă, unele acte de procedură trebuie să îmbrace forma scrisă, cum ar fi, cererea de chemare în judecată, întâmpinarea, cererea reconvenţională, cererea de intervenţie, hotărârea judecătorească.

De asemenea, susţinerile orale ale părţilor şi ale altor participanţi, se consemnează în acte scrise, precum încheieri, depoziţii de martori, procese-verbale, concluzii scrise.

 

 

^[1] Art. 118 alin.1 Codul de procedură civilă „Întâmpinarea este

obligatorie afară de cazurile în care legea prevede în mod expres altfel".

 

^[3] In aplicarea art. 156 alin. 1 Codul de procedură civilă, în practică, s-a

decis constant că o cerere de amânare a judecăţii pentru lipsa de apărare nu poate fi primită în condiţiile în care partea, fără nici o justificare, nu a îndeplinit obligaţia de plată a taxei de timbru, obligaţie personală a părţii, ce nu are legătură cu asistenţa juridică acordată de avocat - Curtea de Apel Bucureşti secţia a III-a civilă, dec. civ. nr. 3000/1999, în Culegerea de practică juridică în materie civilă 1999, p.388; Curtea de Apel Bucureşti