Drept

Datorită strânsei legături dintre principiul contradictorialităţii şi principiul dreptului de apărare există uneori tendinţa de a prezenta contradictorialitatea ca un aspect al dreptului de apărare sau de a le prezenta ca fiind echivalente, iar alteori dreptul de apărare este înfăţişat ca un aspect al contradictorialităţii, arătându-se că acesta reuneşte atât atacul, cât şi apărarea.¹⁹

Deşi cele două principii se completează reciproc, menţionarea distinctă a dreptului de apărare se impune, întrucât principiul dreptului de apărare are o valoare constituţională.

Constituţia îl reglementează distinct pentru că, deşi este în strânsă legătură îndeosebi cu libertatea individuală şi siguranţa persoanei, el prezintă un egal interes pentru întreaga activitate judiciară.²⁰

Art. 24 alin. 1 din Constituţie arată că dreptul la apărare este garantat, iar alin. 2 prevede că în tot parcursul procesului părţile au dreptul să fie asistate de un avocat ales din oficiu.

Art. 15 din Legea nr. 304/2004 privind organizarea judiciară, republicată, dispune că în tot cursul procesului părţile au dreptul să fie reprezentate sau, după caz, asistate de apărător.

Rezultă că garantarea dreptului de apărare a părţilor în tot cursul procesului se impune într-un sistem procesual, întrucât respectarea sa contribuie ca hotărârile judecătoreşti să fie conforme cu legea şi să corespundă adevărului.

Din redactarea art. 24 din Constituţie reiese conţinutul dreptului de apărare sub accepţiunile sale, respectiv una materială şi alta formală.

In sens material, mai larg, dreptul la apărare cuprinde întregul complex de drepturi şi garanţii procesuale care sunt instituite de lege pentru a da posibilitatea părţilor să-şi apere interesele, iar în sens formal, mai restrâns, dreptul de apărare înseamnă dreptul părţilor de a-şi angaja un apărător.²¹

Realizarea dreptului de apărare este posibilă şi prin modul de organizare şi funcţionare a instanţelor, prin dispoziţii procedurale şi prin posibilitatea părţii de a fi asistată de un avocat.

In ceea ce priveşte realizarea dreptului de apărare prin modul de organizare şi funcţionare a instanţelor, trebuie avut în vedere că acesta se efectuează printr-un sistem de principii şi anume: independenţa judecătorilor, inamovibilitatea, colegialitatea, egalitatea, gratuitatea.

Din dispoziţiile constituţionale ale art. 124 alin. (3) rezultă principiul independenţei judecătorilor, principiu fără de care nu se poate vorbi de o autentică activitate de înfăptuire a justiţiei.²²

Organizarea ierarhică a instanţelor judecătoreşti presupune că partea nemulţumită de hotărârea pronunţată de prima instanţă are dreptul de a provoca o nouă judecată de fond prin exercitarea apelului, iar apoi un control de legalitate prin declararea recursului.

Potrivit art. 296 teza a II-a Codul de procedură civilă, coroborat cu art. 315 alin. 4 Codul de procedură civilă, instanţa de apel, respectiv recurs, soluţionând cauza, nu poate crea o situaţia mai grea părţii, deoarece raţiunea instituirii principiului non reformatio in pejus constă în înlăturarea temerii justiţiabililor că li s-ar putea eventual agrava situaţia în propria lor cale de atac.

Dreptul de apărare se realizează şi prin unele dispoziţii procedurale.

Conform art. 85 Codul de procedură civilă, judecătorul nu poate hotărî asupra unei cereri decât după citarea părţilor sau înfăţişarea lor, afară numai dacă părţile dispun altfel.

Rezultă că dispoziţiile privitoare la citarea părţilor au un caracter imperativ, încălcarea lor atrăgând nulitatea hotărârii judecătoreşti.

Caracterul imperativ al dispoziţiilor art. 85 Codul de procedură civilă, îi impune judecătorului obligaţia verificării dacă părţile au fost citate cu respectarea dispoziţiilor legale, iar când constată că partea care lipseşte nu a fost legal citată, dispune amânarea judecăţii cu refacerea procedurii de citare sub pedeapsa nulităţii.

Concretizarea în practică a citării părţilor presupune, alături de principiul contradictorialităţii, şi respectarea principiului dreptului de apărare, deoarece numai în măsura în care părţile au fost încunoştinţate de data şi locul judecăţii îşi pot pregăti apărarea.

Hotărârea pronunţată cu încălcarea dispoziţiilor legale arătate atrage nulitatea.²³

Aşa cum am arătat, activitatea judiciară nu se declanşează din oficiu, ci la cererea părţii interesate.

Având în vedere importanţa cererii de chemare în judecată - actul procedural prin care reclamantul investeşte instanţa - şia efectelor introducerii ei, O.U.G. 138/2000, aprobată prin Legea nr. 219/2005, a completat dispoziţiile referitoare la elementele cererii (art. 112 Codul de procedură civilă) şi primirea acesteia de către preşedinte, sau de judecătorul care îl înlocuieşte²⁴ (art. 114- 114¹ Codul de procedură civilă).

Prin formularea cererii de chemare în judecată, reclamantul are obligaţia să arate în cuprinsul acesteia următoarele elemente:

1. numele, domiciliul sau reşedinţa părţilor ori, pentru persoanele juridice, denumirea şi sediul lor, precum şi, după caz, numărul de înmatriculare în registru comerţului sau de înscriere în registrul persoanelor juridice, codul fiscal şi contul bancar. Dacă locuieşte în străinătate, va arăta şi domiciliul ales în România, unde i se vor face toate comunicările privind procesul;
2. numele şi calitatea celui care reprezintă partea în proces, iar în cazul reprezentării prin avocat, numele acestuia şi sediul profesional;
3. obiectul cererii şi valoarea lui, după preţuirea reclamantului, atunci când preţuirea este cu putinţă;

4. arătarea motivelor de fapt şi de drept pe care se întemeiază cererea;
5. arătarea dovezilor pe care se sprijină fiecare capăt de cerere;
6. semnă

Din redactarea art. 112 pct. 5 Codul de procedură civilă rezultă că dreptul de apărare realizat prin posibilitatea acordată reclamantului de a propune probe urmăreşte un dublu scop, şi anume: instanţa să procedeze la administrarea probelor încuviinţate după discutarea contradictorie, fără a se tergiversa judecarea procesului, şi punerea părţilor într-o poziţie de egalitate procesuală.

Tocmai pentru desfăşurarea unui proces în condiţii echitabile şi menţinerea egalităţii procesuale a părţilor, Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 138/2000 a reintrodus, astfel cum am arătat deja, caracterul obligatoriu întâmpinării.^[1]

Este firească soluţia la care s-a revenit prin consacrarea caracterului obligatoriu al întâmpinării deoarece aşa cum reclamantul îşi formulează în scris pretenţiile sale şi arată dovezile pe care se sprijină fiecare capăt de cerere, tot astfel, şi pârâtul trebuie să arate în scris apărările sale şi mijloacele de probă.

Potrivit art. 115 Codul de procedură civilă, întâmpinarea va cuprinde:

• excepţiile de procedură pe care pârâtul le ridică la cererea reclamantului.
• răspunsul la toate capetele de fapt şi de drept ale cererii;
• dovezile cu care se apără pârâtul împotriva fiecărui capăt de cerere;
• semnă

Caracterul obligatoriu al întâmpinării asigură egalitatea de mijloace, de „arme", ceea ce dă satisfacţie şi exigenţelor prevăzute de

art. 6 pct.1 din Convenţia Europeană pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale pentru un proces echitabil.^[2]

Alături de dispoziţiile art. 112 şi 115 Codul de procedură civilă, care dau posibilitatea părţilor să propună probe prin cererea de chemare în judecată şi întâmpinare, dispoziţiile art. 132 alin. 1 Codul de procedură civilă arată că la prima zi de înfăţişare instanţa va putea da reclamantului un termen pentru întregirea sau modificarea cererii precum şi pentru a propune noi dovezi. În acest caz, instanţa dispune amânarea pricinii şi comunicarea cererii modificate pârâtului, în vederea facerii întâmpinării.

Probele nepropuse în condiţiile arătate nu vor mai putea fi invocate în tot cursul procesului, însă, sancţiunea decăderii nu îşi îndeplineşte efectele în situaţiile anume prevăzute de dispoziţiile art. 138 Codul de procedură civilă, şi anume:

• când nevoia dovezii ar reieşi din dezbateri şi partea nu o poate prevedea;
• când administrarea dovezii nu pricinuieşte amânarea judecăţii;
• când dovada nu a fost cerută în condiţiile legii din pricina neştiinţei sau lipsei de pregătire a părţii, care nu a fost asistată sau reprezentată de un avocat.

Trebuie evidenţiat faptul că deşi art. 118 alin. 2 din Codul de procedură civilă a fost abrogat odată cu adoptarea legii nr. 219/2005, sancţiunea decăderii pârâtului din dreptul de a mai propune probe şi de a invoca excepţii, în afara celor de ordine publică, rezultă din prevederile art. 136 şi art. 138 alin. 1 Codul de procedură civilă.

În spiritul principiului dreptului la apărare, trebuie precizat că sancţiunea decăderii se rezumă numai la posibilitatea de administrare a probelor, nu şi la celelalte posibilităţi de apărare.

Astfel, art. 171 Codul de procedură civilă prevede că partea decăzută din dreptul de a administra o dovadă, va putea totuşi să se apere discutând în fapt şi în drept temeinicia susţinerii şi a dovezilor părţii potrivnice.

Potrivit. art. 128 alin. 2 Codul de procedură civilă, susţinerea cauzei de către părţi se face într-o anume ordine.

Conform textului menţionat, preşedintele va da mai întâi cuvântul reclamantului şi în urmă pârâtului.

V.M. Ciobanu, G. Boroi, M.Nicolae, op. cit., p. 16-17.

Această ordine este firească, deoarece reclamantul este partea care investeşte instanţa şi în consecinţă trebuie să-şi susţină mai întâi pretenţiile, urmând ca pârâtul să răspundă acestor afirmaţii.

Bineînţeles, ordinea se inversează în cazul în care pârâtul invocă excepţii procesuale. Susţinerile orale ale părţilor pot continua în formă scrisă, concretizându-se în concluzii scrise depuse la dosarul cauzei.

Părţile vor putea fi îndatorate - arată art. 146 Codul de procedură civilă - ca după închiderea dezbaterilor, să depună concluzii sau prescurtări scrise semnate de ele, ale susţinerilor lor verbale.

Părţile vor putea depune concluzii scrise sau prescurtări chiar fără să fie obligate; ele vor fi înregistrate.

Textul de lege nu are un caracter imperativ, ci facultativ, astfel încât nedepunerea concluziilor scrise de către părţi nu atrage vreo sancţiune procedurală, judecătorul, ca „arbitru neutru", are obligaţia să hotărască, care este calificarea cea mai corespunzătoare în funcţie de probele administrate.

Dreptul de apărare realizat prin dispoziţiile procedurale menţionate obligă părţile să-şi exercite cu bună-credinţă drepturile procedurale şi potrivit scopului în vederea căruia au fost recunoscute de lege (art. 723 alin.1 Codul de procedură civilă).²⁷

Dreptul de apărare se realizează şi prin posibilitatea părţii de a fi asistată sau reprezentată de un avocat.

Spre deosebire de procesul penal în care, în unele situaţii, asistenţa judiciară este obligatorie²⁸, în procesul civil apărarea nu este obligatorie.

Art. 2 alin. 1 din Statutul profesiei de avocat²⁹ prevede că scopul profesiei de avocat îl constituie promovarea şi apărarea drepturilor, libertăţilor şi intereselor legitime ale persoanelor fizice şi juridice, de drept public şi de drept privat. In exercitarea profesiei, avocatul este datorsă acţioneze pentru asigurarea liberului acces la justiţie şi a dreptului la un proces echitabil.

Avocatul are dreptul să asiste şi să reprezinte persoanele fizice şi juridice în faţa tuturor instanţelor, autorităţilor şi instituţiilor, precum şi a altor persoane, care au obligaţia să permită şi să asigure desfăşurarea nestingherită a activităţii avocatului în condiţiile legii (art. 2 alin. 3 din Legea nr. 51/1995 republicată pentru organizarea şi exercitarea profesiei de avocat). Ceea ce dovedeşte că avocatul îndeplineşte două funcţii, şi anume: de asistenţă şi de reprezentare.

Cele două funcţii ale avocatului se regăsesc şi în art. 7 alin. 2 din Statutul profesiei de avocat, care prevede că în exercitarea dreptului său de a asista şi de a reprezenta persoanele fizice şi juridice în faţa tuturor instanţelor, autorităţilor şi instituţiilor, precum şi a altor persoane fizice şi juridice, avocatul este îndreptăţit să folosească oricare dintre mijloacele de exercitare a dreptului de apărare.

Activitatea avocatului se realizează prin:

1. consultaţii şi cererii cu caracter juridic, asistenţă şi reprezentare juridică în faţa organelor de jurisdicţie, de urmărire penală şi în faţa notarilor publici;
2. apărarea, reprezentarea cu mijloace juridice specifice a drepturilor şi intereselor legitime ale persoanelor fizice şi juridice în raporturile cu autorităţile publice, instituţiile şi cu orice persoană română sau străină;
3. redactarea de acte juridice, cu posibilitatea atestării identităţii părţilor, a conţinutului şi a datei actelor;
4. orice alte mijloace şi căi proprii exercitării dreptului de apărare, în condiţiile legii.

Avocatul nu acţionează decât în baza mandatului avocaţional acordat în baza unui contract de asistenţă juridică şi de reprezentare, care se încheie în scris.³⁰

Avocatul nu poate interveni într-o cauză decât atunci când a primit un mandat. El mai poate primi mandat de la un alt avocat cu care colaborează în cauză, şi care, la rândul său, este împuternicit de client.

În cadrul mandatului primit, avocatul trebuie să acţioneze cu conştiinciozitate, promptitudine şi maximă diligenţă.

Pentru a se înlătura tergiversarea nejustificată a soluţionării unor cauze sub pretextul asigurării dreptului de apărare, art. 156 Codul de procedură civilă prevede că instanţa va putea da doar un singur termen pentru lipsa de apărare, temeinic motivată, iar când refuză amânarea pentru acest motiv, va amâna, la cererea părţii, pronunţarea în vederea depunerii de concluzii scrise.

Cererea pentru lipsa de apărare se impune a fi temeinic motivată iar amânarea cauzei se apreciază de către instanţă.^[3]

Pornirea şi derularea procesului presupune cheltuieli şi cunoştinţe de specialitate, punând în dificultate partea interesată să purceadă la declanşarea acestuia.

înlăturarea acestor dificultăţi şi asigurarea accesului la justiţie şi a celor cu venituri insuficiente, ca o garanţie a dreptului la apărare, este posibilă prin aplicarea dispoziţiilor art. 74-81 ale Codului de procedură civilă completate cu art. 68-69 din Legea nr. 51/1995 pentru organizarea şi exercitarea profesiei de avocat, republicată.

Art. 74 Codul de procedură civilă prevede că cel care nu e în stare să facă faţă cheltuielilor unei judecăţi, fără a primejdui propria sa întreţinere sau a familiei sale, poate cere instanţei să-i încuviinţeze asistenţă judiciară.

Aceeaşi idee este reluată în art. 68 din Legea nr. 51/1995 care arată că, baroul asigură asistenţa judiciară în toate cazurile în care apărarea este obligatorie, potrivit legii, precum şi la cererea instanţelor de judecată a organelor de urmărire penală sau a organelor administraţiei publice locale în cazurile în care acestea apreciază că persoanele se găsesc în imposbilitatea vădită de a plăti onorariul.

În cazuri de excepţie, dacă drepturile persoanei lipsite de mijloace materiale ar fi prejudiciate prin întârziere, decanul baroului poate aproba acordarea de asistenţă gratuită.

Alin. 3 din acelaşi articol prevede că baroul organizează asistenţă judiciară la sediul tuturor instanţelor de judecată din judeţ, care asigură asistenţă juridică şi la organele de urmărire penală locale, conduse de câte un avocat definitiv, numit de consiliul baroului şi coordonate de către un membru al consiliului.

Din redactarea art. 68 din Legea 51/1995 şi compararea acestuia cu art. 74 Codul de procedură civilă, rezultă diferenţe de conţinut, dar, esenţa este aceeaşi, în sensul că, ambele texte urmăresc protejarea părţii care nu poate să facă faţă cheltuielilor unei judecăţi.^[4]

Cererea de asistenţă judiciară va fi făcută în scris instanţei de judecată şi va trebui să arate pricina la care se referă precum şi starea materială a părţii.

Cererea va fi însoţită de dovezi scrise privitoare la veniturile şi sarcinile sale, în conformitate cu prevederile art. 77 Cod de procedură civilă.

Instanţa va analiza cererea putând solicita lămuriri şi dovezi părţilor, precum şi informaţii autorităţilor competente.

După analizarea cererii prin care partea a solicitat asistenţa judiciară şi a materialului probatoriu concretizat în înscrisuri anexate acesteia, instanţa va dispune, fără dezbateri, prin încheiere în camera de Consiliu.

Asistenţa judiciară poate fi încuviinţată oricând în cursul judecăţii în totul sau numai în parte (art. 75 alin. 2 Codul de procedură civilă).

Partea potrivnică poate oricând să înfăţişeze instanţei dovezi cu privire la starea materială a celui căruia i s-a încuviinţat cererea de asistenţă judiciară.

În această situaţie, instanţa va analiza cererea părţii potrivnice şi dacă va considera că este întemeiată, va reveni asupra încheierii prin care a încuviinţat asistenţa judiciară.

A se vedea în acest sens Ioan Leş, Comentariile Codului de procedură civilă, vol. I, Editura All Beck, Bucureşti, 2001, p. 203.

Ca şi încheierea prin care s-a încuviinţat asistenţa judiciară, încheierea prin care s-a revenit asupra asistenţei nu este supusă nici unei căi de atac.

In condiţiile în care instanţa constată că cererea de asistenţă a fost făcută cu rea-credinţă, prin ascunderea adevărului, ea poate reveni asupra asistenţei încuviinţate, putând ca prin încheiere să oblige partea la plata sumelor datorate (art. 78 alin 2 Codul de procedură civilă).

Art. 80 Codul de procedură civilă prevede cele două cazuri în care dreptul la asistenţă judiciară se stinge, şi anume:

• prin moartea părţii;
• prin îmbunătăţirea stării sale materiale.

In spiritul textului de lege consacrat³³, partea care cade în pretenţiuni va fi obligată, la cerere, să plătească cheltuieli de judecată. Cheltuielile pentru care partea a beneficiat de scutiri sau reduceri prin încuviinţarea asistenţei judiciare vor fi puse în sarcina celeilalte părţi, dacă aceasta a căzut în pretenţiile sale, şi vor fi urmărite potrivit legii.

De asemenea, avocaţii numiţi apărători din oficiu au dreptul să ceară instanţei de judecată ca onorariul lor să fie pus în sarcina celeilalte părţi, dacă aceasta a căzut în pretenţiile sale.

Dispoziţiile art. 155-161 din Statutul profesiei de avocat vin în susţinerea celor arătate; în cazul în care se solicită acordarea asistenţei judiciare gratuite de către instanţă, organele de urmărire sau cercetare penală ori organele administraţiei publice locale, decanul solicită comunicarea datelor esenţiale despre natura cauzei, şi, după caz, evaluarea sumară a obiectului material al acesteia pentru a se putea stabili onorariul de avocat care va fi suportat de partea care ar cădea în pretenţii.

Dispoziţiile legale menţionate nu sunt în contradicţie cu art. 69 alin. 1 din Legea nr. 51/1995. Conform art. 69 alin. 1 din Legea 51/1995, în cauzele în care asistenţa judiciară este acordată din oficiu la cererea instanţelor de judecată sau a organelor de urmărire penale, plata onorariilor se face din fondurile Ministerului Justiţiei.

Astfel, art. 69 alin. 1 se referă la situaţia în care asistenţa judiciară a fost acordată din oficiu, iar nu la cea solicitată de partea lipsită de mijloace materiale, situaţie în care sunt incidente dispoziţiile art. 68 alin. 2 din Legea nr. 51/1995, republicată.

^[1] Art. 118 alin.1 Codul de procedură civilă „Întâmpinarea este

obligatorie afară de cazurile în care legea prevede în mod expres altfel".

^[3] In aplicarea art. 156 alin. 1 Codul de procedură civilă, în practică, s-a

decis constant că o cerere de amânare a judecăţii pentru lipsa de apărare nu poate fi primită în condiţiile în care partea, fără nici o justificare, nu a îndeplinit obligaţia de plată a taxei de timbru, obligaţie personală a părţii, ce nu are legătură cu asistenţa juridică acordată de avocat - Curtea de Apel Bucureşti secţia a III-a civilă, dec. civ. nr. 3000/1999, în Culegerea de practică juridică în materie civilă 1999, p.388; Curtea de Apel Bucureşti