Preliminarii.
După cum instituţia contractului – ca izvor de obligaţii (din teoria generală a obligaţiilor), constituie dreptul comun în materia contractelor speciale, tot aşa şi regulile specifice contractului de vânzare-cumpărare constituie dreptul comun pentru diferitele feluri de vânzări, cunoscute în domeniu şi sub numele de varietăţi ale contractului de vânzare-cumpărare.
Varietăţile (felurile) de vânzări sunt contracte de vânzare - cumpărare caracterizate prin particularităţi date de dispoziţiile speciale ale Codului civil sau ale altor acte normative.
Distincţia dintre varietăţile de vânzare este determinată de regulile speciale aplicabile fiecărei vânzări în parte, iar asemănarea constă în aceea că toate varietăţile se supun în fond regulilor generale ale contractului de vânzare - cumpărare.
Întrucât regulile speciale ce determină fiecare varietate în parte, modifică mai mult sau mai puţin regulile generale ale contractului (cadru) de vânzare - cumpărare, urmează ca acestea din urmă să constituie, în lipsa normelor speciale) şi dreptul comun în materie de vânzare - cumpărare civilă.
În consecinţă, pentru orice varietate de vânzare, aspectele nereglementate prin norme speciale vor fi completate prin regulile generale ale contractului de vânzare-cumpărare. În doctrină s-au exprimat opinii diferite cu privire la delimitarea varietăţilor de vânzare, neexistând un criteriu unic de departajare a acestora.
3.2 Vânzarea cu grămada.
Conform doctrinei, „această varietate de vânzare are ca obiect bunuri care, deşi sunt susceptibile de a fi individualizate prin cântărire, numărare ori măsurare, vor fi însă individualizate printr-o cantitate determinată prin masa lor”.
Constituie obiect al vânzării cu grămada (în bloc), de exemplu, cartofii dintr-un depozit.
Preţul – la vânzarea cu grămada – se determină global, pentru întreaga cantitate.
Contractul de vânzare - cumpărare se încheie o dată ce obiectul şi preţul au fost determinate (chiar dacă bunurile nu s-au predat iar preţul nu s-a plătit) asemănându-se în această situaţie cu o vânzare pură şi simplă.
În consecinţă, dreptul de proprietate asupra bunurilor se transmite o dată cu acordul de voinţe al părţilor, iar riscul pieirii fortuite, după perfectarea contractului, se suportă potrivit dreptului comun (de către cumpărător, ca nou proprietar).
3.3 Vânzarea după greutate, număr sau măsură.
Această varietate de vânzare (pe unitate de măsură) are ca obiect lucruri de gen, dar dintr-un lot determinat, deci dintr-un gen limitat (genus limitatum) şi este necesar să se procedeze la cântărire, numărare sau măsurare fie pentru individualizarea cantităţii vândute din lot (de exemplu, se vând 100 kg cartofi cu 500 lei - kg dintr-o cantitate mai mare), fie pentru determinarea preţului (se vinde tot lotul cu 500 lei - kg).
Contractul de vânzare - cumpărare după greutate, număr sau măsură este valabil încheiat din momentul în care părţile au convenit asupra lucrului şi asupra preţului, conform art. 1300 C. civ., permiţând cumpărătorului – în caz de neexecutare a obligaţiei de către vânzător – să ceară în justiţie fie executarea contractului, fie rezoluţiunea cu daune - interese.
Caracteristic acestei varietăţi de vânzare - cumpărare este faptul că transferul dreptului de proprietate asupra bunului de la vânzător la cumpărător are loc ulterior încheierii contractului, şi anume, în momentul individualizării bunurilor prin cântărire, numărare sau măsurare. Până în momentul cântăririi, numărării ori măsurării, proprietatea şi, deci, riscurile nu se transmit, deoarece bunul vândut nu este individualizat sau preţul nu este determinat, iar în caz de pieire determinarea obiectului nu mai este posibilă.
Locul şi data cântăririi, numărării ori măsurării lucrului vândut se stabileşte de către părţi în contract. Dacă părţile nu au stabilit nimic în acest sens, atunci cântărirea, măsurarea ori numărarea se vor face la locul unde lucrul urmează a fi predat.
Operaţiunile necesare pentru individualizarea lucrului vândut vor trebui făcute în prezenţa cumpărătorului sau a reprezentantului său. Dacă lucrurile au fost primite de cumpărător fără a fi cântărite, măsurate ori numărate se prezumă că cumpărătorul a renunţat la aceste operaţii. În cazul în care bunul vândut piere înainte de cântărire, măsurare sau numărare, din caz fortuit, vânzătorul nu va putea fi obligat la plata de daune - interese, dar nici nu va putea pretinde preţul, suportând riscul pieirii lucrului ca proprietar şi riscul neexecutării contractului, ca debitor al obligaţiei imposibil de executat.
3.4 Vânzarea pe încercate.
Vânzarea pe încercate este un contract încheiat din momentul realizării acordului de voinţă, în care se prevede condiţia suspensivă a încercării lucrului de către cumpărător (art. 1302 C. civ.).
Liviu Stănciulescu este de părere că „ încercarea are drept scop să stabilească dacă bunul corespunde sau nu destinaţiei sale dată prin natura sa ori prin voinţa părţilor”. De exemplu, în cazul cumpărării unor bunuri tehnice, încercarea are drept scop verificarea funcţionării şi a calităţilor produsului.
Dar, cumpărătorul nu poate refuza obiectul pe simplul motiv că nu-i place. În acest caz, vânzătorul poate cere expertiză. Deci lucrul poate fi refuzat numai dacă în mod obiectiv este necorespunzător (în caz contrar condiţia ar fi pur potestativă şi vânzarea nulă în baza art.1010 C. civ.). Vânzătorul are facultatea de a fixa termen potrivit pentru încercare şi răspuns. În lipsa stipulaţiei apreciază instanţa.
Contractul se încheie o dată cu acordul de voinţă al părţilor, însă transferul dreptului de proprietate se va face numai după ce se cunoaşte rezultatul pozitiv al încercării. În consecinţă, până la îndeplinirea condiţiei, vânzătorul rămâne proprietarul bunului.
Riscul pieirii fortuite a lucrului este în sarcina vânzătorului deoarece vânzarea sub condiţie suspensivă nu este translativă de proprietate (decât după îndeplinirea condiţiei).
3.5 Vânzarea pe gustate.
Potrivit art. 1301 C. civ., „în privinţa vinului, a uleiului şi a altor asemenea lucruri care, după obicei, se gustă mai înainte de a se cumpăra, vinderea nu există până ce cumpărătorul nu le-a gustat şi n-a declarat că-i convin”. Vânzarea pe gustate este întâlnită frecvent în pieţe, târguri, unde se desfac bunuri alimentare.
Pentru încheierea validă a unei asemenea vânzări este necesar ca, în prealabil, cumpărătorul să fi gustat aceste bunuri şi să fi declarat că îi convin. Cel care doreşte să cumpere poate să refuze perfectarea contractului pe motiv că bunul nu-i place. Proprietatea bunului se transmite după ce acesta est individualizat.
Conform opiniei prof. Radu I. Motica şi Florin Moţiu, ”vânzarea pe gustate nu constituie o vânzare sub condiţie”, întrucât condiţia care ar afecta vânzarea ar fi pur potestativă şi ar atrage nulitatea întregului contract.
3.6 Vânzarea cu pact de răscumpărare.
- Noţiune
Vânzarea cu pact de răscumpărare este o vânzare supusă unei condiţii rezolutorii exprese care constă în facultatea pe care şi-o rezervă vânzătorul de a relua lucrul vândut, restituind preţul şi cheltuielile făcute de cumpărător, într-un anumit termen, reluarea operând cu efect retroactiv atât împotriva cumpărătorului (succesorilor lui în drepturi), cât şi împotriva terţilor dobânditori de drepturi asupra bunului vândut (cu rezerva art.1909 - 1910 C.civ. şi a uzucapiunii), numai fructele percepute până la răscumpărare nefiind supuse restituirii.
O asemenea vânzare (art. 1371 - 1387 C. civ.) este nulă de drept (art. 4 din Legea contra cametei din 1931) chiar dacă pactul de răscumpărare este încheiat printr-un alt înscris, dar care, potrivit voinţei părţilor, face parte integrantă din contract. Bineînţeles, interdicţia privind vânzarea cu pact de răscumpărare nu priveşte actele de retrocesiune prin care cumpărătorul unui bun, printr-un contract separat şi ulterior vânzării iniţiale, îl revinde fostului vânzător.
Vânzările cu pact de răscumpărare sunt interzise întrucât cele mai multe ori ascund împrumuturi cu dobânzi cămătăreşti (garantate real cu bunul respectiv), împrumutătorul impunând stipularea în contractul de vânzare - cumpărare, drept preţ, a unei sume disproporţionat de mari faţă de suma împrumutată, diferenţa reprezentând dobânda.
În plus, dacă împrumutatul nu reuşeşte să plătească la termenul convenit suma trecută în contract drept preţ, pierde definitiv bunul respectiv pentru o sumă care, de regulă, este mult inferioară valorii lui.
Dar, întrucât contractul este lovit de nulitate, împrumutatul redobândeşte bunul, urmând să restituie suma dovedită a fi fost împrumutată, cu dobânzile legale.
De precizat, că vânzarea afectată de o condiţie rezolutorie este nulă de drept numai dacă reprezintă o vânzare cu pact de răscumpărare (în alte cazuri, condiţia rezolutorie putând fi prevăzută în contract, potrivit dreptului comun). De exemplu, cumpărătorul îşi poate rezerva dreptul de a restitui lucrul cumpărat – în termenul şi condiţiile prevăzute în contract – în proprietatea vânzătorului, până la restituire suportând riscul pieirii fortuite în calitate de proprietar sub condiţie rezolutorie.
Atât cumpărarea, cât şi răscumpărarea formează o singură operaţiune. Deci, răscumpărarea nu este socotită ca constituind o nouă vânzare, (în care primul vânzător ar juca rolul de cumpărător), ci ca rezoluţia vânzării, îndeplinită prin efectul condiţiei de răscumpărare. În consecinţă, vânzătorul, când îşi va relua lucrul, nu va fi obligat a plăti taxe noi de înregistrare, căci efectul împlinirii condiţiei rezolutorii fiind retroactiv, vânzătorul este considerat ca proprietar, întocmai ca şi cum nu ar fi vândut lucrul.
Clauza răscumpărării trebuie stipulată în chiar contractul de vânzare. Dacă ar fi conţinută într-un înscris separat şi posterior, vânzarea ar fi pură şi simplă, iar răscumpărarea ar fi considerată ca o revânzare, adică ca o vânzare deosebită . Clauza de răscumpărare poate fi introdusă în vânzări de orice natură, mobiliare sau imobiliare.
- Termenul răscumpărării
Legiuitorul a limitat la 5 ani termenul în care vânzătorul poate exercita facultatea de răscumpărare (art. 1373 C. civ.). Nimic nu împiedică pe părţi să se învoiască pentru un termen mai scurt. Însă dacă clauza ar prevede un termen mai lung, sancţiunea ar fi reducerea termenului la durata legală maximă de 5 ani. Dispoziţia art. 1373 este de ordine publică şi se întemeiază pe consideraţii de siguranţă a tranzacţiilor şi de consolidare a proprietăţii.
Dacă părţile au stipulat pactul de răscumpărare fără a determina vreun termen, răscumpărarea va putea fi exercitată timp de 5 ani, părţile fiind presupuse, în acest caz, a fi adoptat termenul legal. Însă, termenul odată fixat de părţi, nu mai poate fi prelungit nici de ele însăşi, nici de justiţie.
- Exercitarea răscumpărării
Răscumpărarea trebuie exercitată înăuntrul termenului stipulat pentru exercitarea ei.
Până la răscumpărare, cumpărătorul este proprietarul lucrului, sub condiţie rezolutorie, bucurându-se deci de toate atributele dreptului de proprietate. Ca atare, el poate înstrăina lucrul cu titlu oneros sau gratuit, poate să-l greveze cu drepturi reale împotriva terţilor, numai că toate aceste drepturi şi acte vor fi şi ele supuse condiţiei rezolutorii a răscumpărării. Art.1378 C.civ. dispune că ‘’ cumpărătorul poate chiar prescrie ‘’ atât în contra adevăratului proprietar, cât şi contra celor ce ar pretinde că au drepturi sau ipoteci asupra lucrului vândut.
Cumpărătorul dobândeşte deplina proprietate a lucrului şi pe baza titlului său de achiziţie, poate continua prescripţia începută de autorul său.
De asemenea, vânzătorul, prin efectul clauzei de răscumpărare, poate şi el să fie considerat ca proprietar al lucrului vândut, însă proprietar sub condiţie suspensivă.
Majoritatea autorilor decid pe drept cuvânt că vânzătorul, dacă vrea să exercite facultatea de răscumpărare, trebuie să facă cumpărătorului oferta reală a preţului şi accesoriilor preţului.
Numai astfel se va putea dovedi că vânzătorul şi-a manifestat în mod serios intenţia de a-şi relua lucrul, şi că era în măsură să o facă.
O simplă manifestare de voinţă nu este suficientă pentru exercitarea răscumpărării. O altă teorie este cea fixată în sens opus, conform căreia oferta reală nu este necesară şi că este de ajuns ca vânzătorul să-şi manifeste intenţia de a răscumpăra bunul, în termenul convenit. Aceasta este criticabilă pentru că nu este în măsură să determine momentul rezilierii vânzării. Într-adevăr, dacă se admite că simpla manifestare de voinţă este suficientă pentru a opera rezilierea, restituirea preţului nu mai este îngrădită în termenul fatal stipulat pentru exerciţiul răscumpărării.
Această restituire se va putea face, prin urmare, şi după trecerea acestui termen, soluţie care este vădit contrară spiritului legii.
- Efectul expirării termenului.
Dacă vânzătorul lasă să treacă termenul convenit fără să exercite dreptul de răscumpărare, cumpărătorul devine de drept proprietar definitiv al bunului vândut, fără îndeplinirea nici unei formalităţi (art. 1375 C. civ.).
Condiţia rezolutorie, de care era afectat dreptul de proprietate al cumpărătorului, neîndeplinindu-se, cumpărătorul este considerat a fi fost proprietar chiar şi din momentul încheierii vânzării.
- Efectele răscumpărării.
- Intre părţi:
Răscumpărare anulând vânzarea, părţile trebuie puse în situaţia anterioară, ca şi cum nu ar fi contractat. Pentru aducerea la îndeplinire a răscumpărării, vânzătorul trebuie să restituie cumpărătorului următoarele sume, enumerate de art. 1377 C. civ.:
- Preţul plătit de cumpărător. Dobânzile nu se restituie, căci ele se compensează cu fructele care se dobândesc de cumpărător.
- Spezele şi cheltuielile contractului.
- Cheltuielile necesare făcute de cumpărător pentru conservarea lucrului, fără de care lucrul ar fi pierit în total sau în parte, precum şi cheltuielile utile, acestea până la concurenţa excedentului de valoare produs de ele.
Dacă vânzătorul nu restituie toate aceste sume, cumpărătorul este în drept de a reţine lucrul până la integrala sa despăgubire. Legea îi dă, prin urmare, un drept de retenţie. Această garanţie este foarte eficace, căci cumpărătorul este sigur că va plăti, fie direct, fie oprind lucrul până la efectiva achitare. Legea ocroteşte pe cumpărător înainte de răscumpărare, îngăduindu-I să opună urmăririlor pornite de creditorii vânzătorului beneficiul de discuţie (art.1379 C.civ.).
- Faţă de terţi:
Întrucât răscumpărarea echivalează cu împlinirea unei condiţii rezolutorii faţă de cumpărător, este natural ca imobilul să se întoarcă în patrimoniul vânzătorului liber de toate sarcinile şi ipotecile constituite de cumpărător (art. 1380 C. civ.).
Vânzătorul este însă obligat să respecte contractele de închiriere şi de arendă, încheiate de cumpărător fără fraudă.
3.7 Vânzarea cu arvună.
Conform opiniei doctrinare, vânzarea cu arvună este „ o varietate a contractului de vânzare - cumpărare care instituie o clauză de arvună cu funcţie de garanţie şi (sau) dezicere, un semn al încheierii convenţiei”.
Prin arvună se înţelege suma de bani pe care una dintre părţi o dă celeilalte cu ocazia încheierii unui contract sau antecontract, sumă care reprezintă, de regulă, o parte din preţ, urmând ca, în caz de neexecutare a contractului din culpa uneia dintre ele, aceasta să piardă suma dată, respectiv să restituie dublul sumei primite.
Aşa fiind, arvuna îndeplineşte şi funcţia unei clauze penale, ceea ce înseamnă că evaluează anticipat cuantumul daunelor-interese compensatorii cuvenite în caz de neexecutare a contractului din vina uneia dintre părţi, astfel că instanţa de judecată nu poate acorda despăgubiri mai mari decât cele rezultate din clauza de arvună.
Potrivit art. 1297 C. civ., convenţia de arvună nu produce efecte în următoarele cazuri:
- a) dacă vânzarea - cumpărarea pe care se grefează este lovită de nulitate;
- b) dacă vânzarea s-a executat;
- c) dacă părţile rezoluţionează vânzarea de comun acord;
- d) dacă executarea vânzării a devenit imposibilă din motive neimputabile părţilor;
În aceste cazuri, conform art. 1297 alin. 2 C. civ., arvuna se va înapoia sau se va prinde în prestaţiile reciproce ale părţilor. Dacă contractul este dus la bun sfârşit – părţile îşi execută obligaţiile asumate - , arvuna este o parte integrantă a prestaţiei părţii care a dat-o.
Arvuna nu trebuie confundată cu acontul. Acesta din urmă constă într-o sumă de bani plătită de cumpărător vânzătorului anticipat (avans din preţ), în contul preţului, şi nu are rolul de clauză penală ca arvuna, când vânzarea nu se finalizează. În caz de neexecutare a contractului din orice cauză, acontul trebuie restituit.
Statuarea asupra caracterului de arvună sau de acont a sumei plătite de cumpărător vânzătorului, în avans, la încheierea contractului constituie o chestiune de fapt, asupra căreia este chemată să se pronunţe instanţa de judecată. Caracterul de arvună trebuie să rezulte neîndoielnic din manifestarea de voinţă a celor două părţi contractante, altfel suma achitată în avans nu poate avea decât caracterul de acont, trebuind restituită.
După cum s-a judecat în practică, instanţa nu este ţinută de sensul literal al denumirii de acont utilizată de părţi în contract în legătură cu suma avansată de cumpărător, fiind liberă să stabilească faptul că, în realitate, voinţa părţilor a fost ca aceasta să fie o arvună. De asemenea, s-a precizat că ceea ce determină caracterul de arvună a sumei avansate este voinţă părţilor, iar nu un cuantum al acesteia.
3.8 Vânzarea unei moşteniri (de drepturi succesorale).
- Noţiune
Vânzarea unei moşteniri este o varietate a contactului de vânzare - cumpărare, reglementată de art. 1399 - 1401 C. civ. Ea este cunoscută în literatura de specialitate şi sub denumirea de vânzare de drepturi succesorale.
Vânzarea unei moşteniri este un contract prin care titularul unui drept succesoral înstrăinează cu titlu oneros acest drept altei persoane. Ea poate avea loc numai după deschiderea moştenirii. Moştenirea nedeschisă, sub sancţiunea nulităţii absolute, nu poate fi înstrăinată, nici chiar cu consimţământul persoanei despre care a cărei moştenire este vorba, întrucât poate trezi dorinţa morţii unei alte persoane.
- Obiectul vânzării
Vânzarea are ca obiect moştenirea dobândită de vânzător: fie dreptul asupra unei universalităţi (patrimoniul persoanei decedate), dacă este singurul moştenitor, fie cota - parte indiviză asupra universalităţii, dacă sunt mai mulţi moştenitori (fracţiune de patrimoniu). Dacă moştenitorul (moştenitorii în caz de pluralitate) înstrăinează drepturi (bunuri) determinate din moştenirea deschisă se aplică regulile generale ale vânzării, nefiind vorba de o moştenire, de drepturi asupra unei universalităţi. Tot astfel, nici legatarul cu titlu particular nu poate fi vânzătorul unui drept succesoral, căci – deşi este succesor – nu dobândeşte o universalitate sau o fracţiune dintr-o universalitate (avute în vedere de art. 1399 - 1400 C. civ.), ci bunuri determinate.
Cumpărătorul este pus în situaţia moştenitorului, atât în ce priveşte drepturile, cât şi obligaţiile transmise de defunct. Prin urmare, el va putea să recurgă la orice măsură va crede de cuviinţă pentru realizarea creanţelor succesorale şi va putea cere ieşirea din indiviziune faţă de ceilalţi moştenitori, fără ca aceştia să-I poată opune retractul succesoral, care nu există în dreptul nostru civil.
- Efecte
Întrucât vânzarea are ca obiect o universalitate, ea cuprinde tot activul moştenirii (respectiv, cota - parte). În consecinţă, dacă vânzătorul a perceput fructele produse de bunurile moştenirii, dacă a încasat vreo creanţă ereditară, sau dacă a vândut bunuri făcând parte din succesiune, el este obligat a le restitui cumpărătorului, dacă nu există o convenţie contrară.
Renasc prin efectul vânzării şi datoriile vânzătorului faţă de succesiune stinse prin confuziune.
În schimb şi cumpărătorul – deoarece dobândeşte în cadrul universalităţii şi pasivul moştenirii – este dator să restituie vânzătorului sumele plătite de acesta pentru datoriile şi sarcinile moştenirii, în lipsă de convenţie contrară. Tot astfel, renasc prin efectul vânzării şi creanţele vânzătorului faţă de succesiune stinse prin confuziune (art. 1401 C. civ.).
Datoriile moştenirii faţă de alţi creditori decât vânzătorul trec asupra cumpărătorului în cadrul universalităţii dobândite.
Dar această transmitere nu produce efecte faţă de creditorii moştenirii pentru că cesiunea de datorie între vii (spre deosebire de creanţe) nu este admisă de Codul civil, iar debitorul nu poate să-şi substituie o altă persoană fără consimţământul creditorului.
Substituirea este prevăzută de lege numai pentru cazul transmisiunii mortis causa, când o altă soluţie nu este de conceput. În consecinţă, creditorii vor putea urmări pentru datoriile succesiunii pe vânzătorul care a putut înstrăina numai drepturile succesorale, dar nu şi calitatea sa de moştenitor. Dacă a fost urmărit de creditorii moştenirii, vânzătorul se va putea întoarce împotriva cumpărătorului pe calea acţiunii în regres. Cumpărătorul va putea urmări şi pe creditorii succesiunii, dar numai pe calea acţiunii subrogatorii (oblice), deoarece el nu a devenit debitorul lor direct.
Prof. Dan Chirică are o altă opinie în legătură cu această chestiune. Conform spuselor sale, este adevărat că în sistemul Codului civil român cesiunea de datorie nu este reglementată, dar, în aceeaşi măsură, ea nu este nici interzisă.
În tăcerea legii, de altfel, doctrina a admis ca posibilă cesiunea de datorie şi în sistemul nostru de drept. În măsura în care, pe de o parte, este admisă transmisiunea universalităţilor juridice pe cale succesorală şi nimeni nu contestă în acest caz dreptul creditorilor de a urmări pe succesori pentru datoriile cuprinse în universalitatea succesorală, iar pe de altă parte transmisiunea prin vânzare a universalităţilor succesorale este admisă în mod expres de art. 1399 C. civ., prof. Dan Chirică consideră că „ nu vedem de ce creditorii ar putea urmări direct pe noul titular al universalităţii succesorale numai în cel dintâi caz şi nu şi în cel de al doilea”.
Vânzarea de drepturi succesorale, ca orice vânzare, dă naştere obligaţiei de garanţie, în sarcina vânzătorului.ca şi în cazul vânzării obişnuite, trebuie făcută deosebirea între garanţia de drept şi cea de fapt.
Vânzătorul răspunde numai de calitatea sa de moştenitor (al universalităţii sau al unei cote-părţi din universalitate), nu şi de conţinutul universalităţii transmise (garanţie de drept), garanţie care poate fi modificată prin convenţia dintre părţi (garanţie convenţională), specificându-se cu amănuntul obiectele cuprinse în moştenire.
Exonerarea de garanţie, de exemplu, pentru micşorarea drepturilor succesorale ale vânzătorului prin apariţia unui alt moştenitor, poate fi stipulată în limitele permise în materie de evicţiune (art. 1339 - 1340 C.civ.), fiind aplicabile şi dispoziţiile care guvernează drepturile cumpărătorului evins.
3.9 Vânzarea de drepturi litigioase şi retractul litigios.
Un drept este litigios în situaţia în care asupra lui există o contestaţie, un litigiu dedus înaintea judecăţii.
Dreptul litigios, supus unei contestaţii judiciare, poate forma obiectul vânzării (cesiunii) indiferent că este un drept real sau de creanţă, inclusiv drept de proprietate intelectuală sau drepturi succesorale (când între moştenitori există neînţelegeri cu privire la drepturile dobândite prin moştenire sau cu privire la masa de împărţit).
Întrucât această vânzare are ca obiect şansele câştigării – pierderii procesului, spre deosebirea de cesiunea de drept comun comutativă (art. 1392 C. civ.) – vânzătorul nu garantează existenţa dreptului cedat, căci aceasta ar fi echivalent cu garantarea câştigării procesului, ceea ce nu este posibil.
În principiu această operaţiune este permisă, dar există şi acte normative care interzic vânzarea de drepturi litigioase, ce au ca obiect imobilele. Astfel:
- este interzisă, sub sancţiunea nulităţii absolute, înstrăinarea sub orice formă a bunurilor imobile - terenuri şi construcţii cu destinaţia de locuinţă - care fac obiectul unei încunoştinţări scrise, notificări sau cereri în constatarea sau realizarea dreptului de proprietate din partea persoanelor fizice sau juridice deposedate de aceste bunuri (art. 44 din O.U.G. nr. 40/1999);
- este de asemenea interzisă, sub sancţiunea nulităţii absolute, înstrăinarea în orice mod a imobilelor dobândite în baza Legii nr. 112/1995, până la soluţionarea definitivă şi irevocabilă a acţiunilor formulate de persoanele îndreptăţite, foşti proprietari sau, după caz, moştenitori ai acestora, potrivit dispoziţiilor art. 45 [art. 43 alin. (2) din Legea nr. 10/2001];
- cu excepţia litigiilor privind reconstituirea dreptului de proprietate privată şi legalitatea titlului de proprietate, conform legilor fondului funciar, existenţa unui litigiu privitor la un teren, cu sau fără construcţii, nu împiedică înstrăinarea acestuia şi nici constituirea altor drepturi reale sau de creanţă, după caz (art. 4 din Titlul X al Legii nr. 247/2005).
Cesiunea dreptului litigios, în condiţiile permise de lege, poate fi urmată de retractul litigios, ce reprezintă acea operaţiune prin care adversarul cedentului din proces (numit retractant) plăteşte cesionarului (numit retractat) suma cu care a cumpărat dreptul litigios, împreună cu cheltuieli şi dobânzi.
Astfel, retractantul întruneşte atât calitatea de reclamant, cât şi pe cea de pârât, încetând procesul.
Pentru exercitarea retractului litigios se cer întrunite următoarele condiţii:
- Să existe un proces început, dar neterminat asupra fondului dreptului (art.1403 C. civ.). Procesul trebuie să fie în curs de judecată atât în momentul cesiunii, cât şi în momentul exercitării retractului. Un viitor (eventual) proces nu justifică exercitarea retractului litigios, aşa cum el nu s-ar justifica nici după terminarea procesului printr-o hotărâre definitivă şi irevocabilă (cu autoritate de lucru judecat), când dreptul nu mai este litigios.
- Totodată, procesul trebuie să fie asupra fondului dreptului. Spre exemplu, dacă se referă la modul de compensare a două creanţe, care nu se contestă şi dintre care una este cedată, retractul nu poate fi exercitat. Reprezentând o derogare de la dreptul comun, condiţiile retractului sunt supuse unei interpretări restrictive.
- Cesiunea să fie făcută în schimbul unui preţ. In cazul în care dreptul litigios a format obiectul schimbului sau donaţiei sau contractului de întreţinere ori lăsat prin testament, retractul litigios nu mai este posibil întrucât preţul este absent şi nici nu mai poate fi vorba de o operaţie speculativă din partea cesionarului.
- Manifestarea voinţei de a exercita retractul litigios trebuie să fie însoţită de faptul material al plăţii preţului real al cesiunii, cu dobânzile aferente din ziua plăţii şi a cheltuielilor făcute de cesionar (art. 1402 C. civ.).
- Manifestarea de voinţă de exercitare a retractului litigios să fie făcută în faţa instanţei cu ocazia dezbaterii procesului (ori pe cale extrajudiciară, printr-o notificare).
Dacă aceste condiţii sunt îndeplinite, efectele retractului litigios nu pot fi anihilate printr-o retrocesiune voluntară sau prin anularea cesiunii obţinute printr-o hotărâre ca urmare a unei acţiuni intentate posterior exercitării retractului, proces făcut în complicitate între cedent şi cesionar.
În cazurile limitativ prevăzute de lege, retractul litigios nu se poate exercita:
- când cesiunea s-a făcut către un comoştenitor sau coproprietar al dreptului cedat. Deşi cesiunea poartă asupra unui drept litigios, ea este legitimată de dorinţa cesionarului de a face să înceteze indiviziunea sau coproprietatea, astfel că retractul nu mai este posibil, debitorul putând fi urmărit de cesionar.
- când cesiunea s-a făcut către un creditor, spre plata creanţei sale. Dacă debitorul nu mai are cu ce plăti pe creditor şi, pentru a-l dezinteresa, face o dare în plată, cedându-i un drept litigios contra unui terţ, creditorul devine un cesionar de drept litigios. Întrucât cesiunea este animată de dorinţa de a-şi vedea creanţa plătită, retractul nu este posibil.
- când cesiunea s-a făcut către posesorul fondului asupra căruia există dreptul litigios. Legea se referă la ipoteza în care dreptul de creanţă litigios este garantat cu o ipotecă (privilegiu) ce grevează imobilul unui terţ (de exemplu, dobânditorul imobilului ipotecat) şi creditorul reclamant vinde creanţa litigioasă proprietarului imobilului grevat (care nu are calitatea de debitor). În acest caz, debitorul pârât nu poate exercita retractul litigios, fiindcă proprietarul imobilului grevat cumpără creanţa ipotecară de la creditorul reclamant – chiar pe un preţ mai mic – nu în scopuri speculative, ci pentru a pune imobilul la adăpost de eventuala urmărire din partea creditorului reclamant (în ipoteza câştigării procesului).
Prin efectul retractului litigios vânzarea dreptului litigios se desfiinţează faţă de retractant cu efect retroactiv, ca şi cum ar fi vorba de îndeplinirea unei condiţii rezolutorii.
Prin urmare, dacă cesionarul (cumpărătorul) dreptului litigios ar fi constituit drepturi (de exemplu ipotecă) în folosul altora (când dreptul litigios este real) sau dacă creditorii cesionarului ar fi înfiinţat poprire asupra creanţei cumpărate de debitorul lor, toate aceste acte rămân fără efect faţă de retractant (care nu poate fi obligat nici la despăgubiri sau la vreo altă plată), fiindcă cesiunea (vânzarea) dreptului litigios este desfiinţată faţă de el cu efect retroactiv (se produce rezoluţiunea cesiunii).
Pe de altă parte, prin efectul exercitării retractului litigios, se stinge procesul, întrucât retractantul – dobândit dreptul litigios înstrăinat de adversarul din proces – se substituie în drepturile cumpărătorului şi cumulează calităţile incompatibile de reclamant şi pârât.
În schimb, între cedent şi cesionar retractul nu poate produce nici un efect. Între ei continuă să producă efecte cesiunea (vânzarea). Cesionarul, dacă nu a plătit, rămâne debitorul preţului.
Faţă de retractant însă, cedentul nu are nici o acţiune pentru plata preţului cesiunii (nici acţiune oblică) fiindcă, prin definiţie acesta nu este debitorul cesionarului, întrucât „i-a numărat” preţul real al cesiunii şi accesoriile (art. 1402 C. civ.).
3.10 Vânzarea la licitaţie.
Aceasta constituie o varietate a contractului de vânzare - cumpărare, care se caracterizează prin aceea că bunul care urmează a fi vândut este pus în vânzare în mod public şi cu respectarea unor proceduri speciale, fiind vândut (adjudecat prin justiţie) aceluia dintre participanţii la licitaţie care oferă preţul mai mare (art. 1388 C. civ.).
Vânzarea la licitaţie poate fi voluntară sau silită (judiciară).
Vânzarea prin licitaţie voluntară este frecvent utilizată pentru lichidarea stării de indiviziune, când obiectul dreptului indiviz nu poate fi împărţit comod şi fără pierdere în natură şi nici un coindivizar nu poate sau nu voieşte să-l ia în întregime, plătind celorlalţi contravaloarea părţilor ce li se cuvin, bunul fiind adjudecat de o persoană străină de moştenire. Dacă bunul este adjudecat de un coindivizar, ne aflăm în prezenţa unui partaj declarativ şi nu translativ de drepturi.
Vânzarea prin licitaţie este obligatorie şi are loc prin intermediul instanţelor judecătoreşti, atunci când printre copărtaşi se află incapabili sau, deşi numai capabili, copărtaşii nu se înţeleg asupra licitaţiei voluntare ea este şi un mijloc procedural care asigură valorificarea bunurilor debitorului, prin vânzarea silită a acestora, la care se recurge în cazurile în care recuperarea creanţei nu poate fi făcută pe o altă cale, mai convenabilă creditorului.
Licitaţia se desfăşoară sub conducerea unui agent al instanţei de judecată şi se încheie printr-o ordonanţă de adjudecare, care constituie titlul de proprietate al cumpărătorului.
În cazul în care vânzarea la licitaţie are loc în cadrul procedurii executării silite, sunt aplicabile normele speciale din Codul de procedură civilă.