Drept

3. I. 3. 1. Precizări prealabile

Subiectele raporturilor de dreptul afacerilor sunt:                                             1. profesioniştii comercianţi, persoane fizice, persoane  juridice (societăţi comerciale),                                                                                                         2. profesioniştii necomercianţi,  şi                                                                        3. non profesionişti - persoanele de drept civil, fizice şi juridice, care nu au calitatea profesionişti, la care Codul civil în art. 3 alin. 1 face referire astfel ,,alte subiecte de drept civil,,.

          F 1. Profesioniştii comercianţi, persoane fizice sunt: persoane fizice autorizate, întreprinderi individuale şi întreprinderi familiale. Aceste categorii de persoane - profesioniști - sunt reglementate de Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 44/2008, privind desfăşurarea activităţilor economice de către persoanele fizice autorizate, întreprinderile individuale şi întreprinderile familiale[1];

          Profesioniştii comercianţi, persoane juridice sunt: societăţile comerciale, companiile naţionale, societăţile naţionale, regiile autonome, organizaţii cooperatiste, societăţi cooperative, grupurile de interes economic, societăţile europene, grupurile europene de interes economic. Menţionăm câteva cte normative care îi reglementează: Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, republicată şi modificată[2];  Legea nr. 26/1990 privind la registrul comerţului, republicată şi modificată[3]; Legea nr. 85/2014 privind procedura insolvenţei; Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenței în exercitarea demnităților publice, a funcțiilor publice și în mediul de afaceri, prevenirea și sancționarea corupției, numai în privinţa grupurilor de interes economic – comercianţi;

F 2. Profesioniştii necomercianţi sunt:

- persoanele fizice autorizate care nu au calitatea de comerciant;

- grupurile de interes economic care nu au calitatea de comerciant (Legea 161/2003);

- persoanele care exercită profesii liberale: avocaţi (cu cabinet individual), farmacişti, medici (cu cabinet medical individual), experţi contabili, contabili autorizaţi, executori judecătoreşti, mediatori, ziarişti, notari etc  (potrivit art. 1 alin. 2 O.U.G. nr. 44/2008);

- persoanele care desfăşoară activităţi economice pentru care legea a instituit un regim juridic special, anumite restricţii de desfăşurare sau alte interdicţii (art. 1 alin. 3 O.U.G. nr. 44/2008);

- societăţile simple reglementate de Codul civil, spre exemplu, societatea civilă medicală, societatea civilă de avocatură, societatea civilă profesională de practicieni în insolvenţă etc;

- unele instituţii publice, spre exemplu: spitale, universităţi, teatre, autorităţi publice de reglementare, supraveghere şi control (C.S.A, C.N.V.M. B.N.R).

- organizaţii non- guvernamentale, spre exemplu: asociaţii şi fundaţii (O.G. 26/2000, Legea nr. 246/2005 pentru aprobarea O.G. 26/2000), cluburi sportive, culte religioase.

F 3. Non profesioniştii, sunt:

-  persoanele fizice de drept civil,

- persoanele juridice de drept public: statul, unităţile administrativ teritoriale (oraş, judeţ, comună), Parlamentul României (puterea legislativă), Banca Naţională a României, Organismele puterii executive (Administraţia Prezidenţială şi Preşedintele României, Guvernul României, Ministerele, Instituţia prefecturii, Instituţiile publice, Misiunile diplomatice şi consulare), Organele autorităţii judecătoreşti (Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, Consiliul Superior al Magistraturii, Curţile de Apel, Tribunalele, Ministerul Public, în sens larg intră şi, Curtea Constituţională şi Curtea de Conturi,  partidele politice (Legea nr. 14/2003 privind finanţarea activităţii partidelor politice şi a companiilor electorale);

- persoane juridice de drept privat: asociaţiile de proprietari (Legea nr. 230/2007 privind înfiinţarea, organizarea şi funcţionarea asociaţilor de proprietari), sindicatele (Legea sindicatelor nr. 54/2003), patronatele (Legea patronatelor nr. 356/2001).

 

3. I. 3. 2 Delimitări ale noțiunilor

ü Pornind de la definiţia prevăzută de Codul civil (art. 3 alin. 2) cu privire la noţiunea de profesionist ,,sunt consideraţi profesionişti toţi cei care exploatează o întreprindere,,. Rezultă, în principal că, potrivit Codului civil, distincţia dintre profesionist şi nonprofesionist este faptul ,,exploatării unei întreprinderi.

Constituie exploatarea unei întreprinderi exercitarea sistematică, de către una sau mai multe persoane, a unei activităţi organizate, ce constă în producerea, administrarea ori înstrăinarea de bunuri sau servicii, indiferent dacă are sau nu ca scop obţinerea de profit (art. 3 alin. 3 Cod civil).

ü Distincţia dintre profesioniştii comercianţi şi profesioniştii necomercianţi, este în principal, cerinţa înregistrării la Oficiul registrului comerţului a comercianţilor profesionişti. Profesioniştii necomercianţi nu se înregistrează la oficiul registrului comerţului. În acest sens, persoanele care desfăşoară activităţi liberale se autorizează la un corp profesional, spre exemplu, experţii contabili şi contabilii autorizaţi la CECCAR (Corpul expreţilor contabili şi contabililor autorizaţi), farmaciştii la Colegiul farmaciştilor, medicii la Colegiul medicilor, executorii judecătoreşti la Corpul executorilor judecătoreşti etc.

 

3. I. 3. 3 Profesioniştii comercianţi

  ü Potrivit art. 4 din O.U.G. nr 44/2008, persoanele fizice pot desfăşura activităţile economice după cum urmează :

1. a) individual şi independent, ca persoane fizice autorizate. Persoana fizică autorizată, potrivit art 20 alin. 1, din O.U.G. nr. 44/2008, poate avea, sau nu, calitatea de comerciant.
2. b) ca întreprinzători titulari ai unei întreprinderi individuale; Întreprinzătorul persoană fizică titular al întreprinderii individuale este comerciant persoană fizică de la data înregistrării sale în registrul comerţului
3. c) ca membri ai unei întreprinderi familiale. Întreprindera familială se înregistrează la registrul comerţului, dată de la care membrii acesteia devin comercianţi persoane fizice.

  ü Alături de categoriile de comercianţi persoane fizice includem și regiile autonome.

De asemenea, art 1 alin 2 din Legea nr. 26/1990 dispune „În sensul prezentei legi, comercianții sunt persoane fizice autorizate, întreprinderi individuale, respectiv, membrii ai unei întreprinderi familiale (potrivit O.U.G. nr. 44/2008),, societătile comerciale, companiile naţionale şi societăţile naţionale, regiile autonome şi organizţiile cooperatiste, respectiv, societățile cooperative (potrivit Legii nr. 1/2005, privind funcționarea cooperației).

 Sintetizând dispoziţiile corespunzătoare din actele normative enunţate mai sus comercianţii sunt:

- societăţile comerciale, companiile naţioanle, societăţile naţionale  (Legea nr. 31/1990 și 26/1990, modificate);

-  regiile autonome, înfiinţate prin reorganizarea unităţilor economice de stat, potrivit Legii nr. 15/1990 – modificată -  în ramurile strategice ale economiei naţionale[4]. Regiile autonome sunt persoane juridice care funcţionează pe bază de gestiune economică şi autonomie financiară;

- organizaţiile cooperatiste[5], au personalitate juridică şi îşi desfăşoară activitatea pe baza principiilor gestiunii economice. Organizaţiile cooperatiste desfăşoară  activitate de producere şi desfacere de mărfuri şi de prestări servicii;

-  societăţile cooperative, potrivit Legii nr 1/2005 privind organizarea şi funcţionarea cooperaţiei[6];

-  grupurile de interes economic reprezintă o asociere de persoane fizice sau juridice în scopul înlesnirii sau dezvoltării activităţii economice a membrilor săi, precum şi al îmbunătăţirii rezultatelor activităţii respective (art. 118 alin. 1 din Legea nr. 161/2003. Grupul de interes economic are personalitate juridică; poate avea calitatea de comerciant sau necomerciant.

 - persoanele fizice, potrivit O. U. G. nr 44/2008, şi anume, persoane fizice autorizate, întreprinzători titulari ai unei întreprinderi individuale, membrii ai unei întreprinderi familiale

         

3. I. 3. 4. Comerciantul - persoană fizică autorizată (PFA)

        Comerciantul persoană fizică autorizată – denumită precurtat PFA - desfăşoară orice formă de activitate economică permisă de lege, folosind în principal forţa sa de muncă şi aptitudinile sale profesională (art. 2, pct. i şi art. 19 alin. 1, din O.U.G. nr. 44/2008).                            

        PFA este obligată să solicite înregistrarea în registrul comerţului şi autorizarea funcţionării, înainte de începerea activităţii eonomice, fără ca prin aceasta să devină comerciant. Calitatea de comerciant o dobândeşte în condiţiile art. 7 Cod. com.

          ü PFA are următoarele prerogative :

          F poate colabora cu alte persoane fizice autorizate ca PFA, întreprinzători persoane fizice titulari ai unor întreprinderi individuale sau reprezentanţi ai unor întreprinderi familiale ori cu alte persoane fizice sau juridice, pentru efectuarea unei activităţi economice, fără ca aceasta să îi schimbe statutul juridic dobândit potrivit prezentei secţiuni (art. 16 din O.U.G. nr. 44/2008). Această colaborare trebuie să se facă în scopul exercitării actvităţii pentru care a fost autorizată (art. 16 din O.U.G. nr. 44/2008).

        F   poate cumula calitatea de persoană fizică autorizată cu cea de salariat al unei terţe persoane care funcţionează atât în acelaşi domeniu, cât şi într-un alt domeniu de activitate economică decât cel pentru care PFA este autorizată.

         F poate cere ulterior schimbarea statutului juridic dobândit şi autorizarea ca întreprinzător  persoană fizică titular al unei întreprinderi individuale.

          F are dreptul să angajeze cu contract de muncă terţe persoane pentru desfăşurarea activităţii pentru care a fost autorizată şi nici nu va fi considerată un angajat al unor terţe persoane cu care colaborează, în condiţiile prevăzute de art. 16 din O.U.G. nr. 44/2008, chiar dacă colaborarea este exclusivă.      

          PFA este asigurată în sistemul public de pensii şi asigurări şi alte drepturi de asigurări sociale şi are dreptul de a fi asigurată în sistemul asigurărilor sociale de sănătate şi al asigurărilor pentru şomaj.

          ü PFA îi este interzis să cumuleze şi calitatea de întreprinzător personă fizică titular al unei întreprinderi individuale.

          ü Răspunderea PFA.

          F PFA răspunde pentru obligaţiile sale cu patrimoniul de afectaţiune, dacă acesta a fost constituit, şi în completare cu întreg patrimoniul său.

          F dacă are calitatea de comerciant, în caz de insolvenţă, PFA va fi supusă procedurii  simplificate prevăzute de Legea nr. 85/2006. Orice persoană interesată pote face dovada calităţiide comerciant în cadrul procedurii insolvenţei sau separate, prin acţiune în constatare, dacă justifică un interes legitim.

          F dacă PFA nu are calitatea de comerciant, creditorii îşi vor executa creanţele împotriva acesteia în condiţiile dreptului comun.

          ü Încetarea activităţii PFA. Potrivit art. 21 alin. 1, PFA îşi încetează activitatea şi este radiată din registrul comerţului în următoarele cazuri:

1. a) prin deces;
2. b) prin voinţa acesteia;
3. c) la cererea unei persoane fizice sau juridice prejudiciată ca efect al unei înmatriculări ori printr-o menţiune în registrul comerţului. Radierea înregistrării păgubitoare, se cere în tot sau numai cu privire la anumite elelmente   ale acesteia, în cazul în care prin hotărâri judecătoreşti irevocabile au fost desfiinţate în tot sau în parte sau modificate actele care au stat la baza înregistrării cu privire la care se solicită radierea, dacă prin hotărâre judecătorească nu a fost dispusă menţionarea în registrul comerţului (art. 25 alin. 1).

          Cererea de radiere, însoţită de copia certificată pentru conformitate cu originalul actelor doveditoare, după caz, se depune la oficiul registrului comerţuluide pe lângă tribunalul unde îşi are sediul profesional, de către orice persoană interesată

 

3. I. 3. 5. Comerciantul - întreprinzător persoană fizică titular al întreprinderii individuale

          Întreprinderea individuală este întreprinderea economică, fără personalitate juridică, organizată de un întreprinzător[7].

          Întreprinzătorul persoană fizică titular al întreprinderii individuale este este comerciant persoană fizică de la dat înregistrării în registrul comerţului.

          Prin înregistrarea în registrul comerţului întreprinderea individuală nu dobândeşte personalitate juridică.

          ü Prerogativele comerciantului persoană fizică titular al unei întreprinderi individuale. Întreprinzătorul persoană fizică:

          F  poate angaja terţe persoane cu contract individual de muncă, înregistrat la inspectoratul teritorial de muncă, în calitate de angajator persoană fizică, potrivit legii, pentru organizarea şi exploatarea întreprinderii sale;

          F poate colabora cu alte persoane PFA, cu alţi întreprinzători persoane fizice titulari ai unor întreprinderi individuale sau reprezentanţi ai unor întreprinderi familiale ori cu alte persoane juridice, pentru efectuatrea unei activităţi economice, fără ca aceasta să îi schimbe statutul juridic dobândit. Întreprinzătorul persoană fizică titular al întreprinderii individuale nu va fi considerat un angajat al unor terţe persoane cu care colaborează, în condiţiile prevăzute mai sus chiard acă colaborarea este exclusivă.

          F poate cumula şi calitatea de salariat al unei terţe persoane care funcţionează în acelaşi domeniu, ca şi într-un alt domeniu de activitate decât cel în care şi-a organizat întreprinderea individuală.

          Întreprinzătorul persoană fizică titular al unei întreprinderi individuale este asigurat în sistemul public de pensii şi alte drepturi de asigurări sociale şi are dreptul de a fi asigurat în sistemul asigurărilor sociale de sănătate şi al asigurărilor pentru şomaj.

          ü Răspunderea întreprinzătorului persoană fizică titular al unei întreprinderi individuale:

          F  răspunde pentru obligaţiile sale cu patrimoniul de afectaţiune, dacă acesta a fost constituit, şi în completare cu întreg patrimoniul său.

          F   în caz de insolvenţă, va fi supus procedurii  simplificate prevăzute de Legea nr. 85/2006.

          ü Încetarea activităţii întreprinzătorului persoană fizică titular al unei întreprinderi individuale. 

          Potrivit art. 27 alin. 1, întreprinzătorul persoană fizică titular al unei întreprinderi individuale îşi încetează activitatea şi este radiat din registrul comerţului în următoarele cazuri:

1. a) prin deces;
2. b) prin voinţa acesteia
3. c) la cererea unei persoane fizice sau juridice prejudiciată ca efect al unei înmatriculări ori printr-o menţiune în registrul comerţului. Radierea înregistrării păgubitoare, se cere în tot sau numai cu privire la anumite elelmente  ale acesteia, în cazul în care prin hotărâri judecătoreşti irevocabile au fost desfiinţate în tors au în parte sau modificate actele care au stat la baza înregistrării cu privire la care se solicită radierea, dacă prin hotărâre judecătorească nu a fost dispusă menţionarea în registrul comerţului (art. 25 alin. 1).

          Cererea de radiere, însoţită de copia certificată pentru conformitate cu originalul a actelor doveditoare, după caz, se depune la oficiul registrului comerţului de pe lângă tribunalul unde îşi are sediul profesional, de către orice persoană interesată.

          În cazul în care întreprinzătorul decedează, moştenitorii pot continua întreprinderea, dacă îşi manifestă voinţa, printr-o declaraţie autentică, în termen de 6 luni de la data dezbaterii succesiunii. Dacă sunt mai mulţi moştenitori, aceştia îşi vor desemna un reprezentant, în vederea continuării activităţii economice ca întreprindere familială.

          Activitatea va putea fi continuată sub aceeaşi firmă, cu obligaţia de menţionare în cuprinsul acelei firme a calităţii de succesor.

 

3. I. 3. 6. Întreprinderea familială

            Întreprinderea familială este întreprinderea economică, fără personalitate juridică, organizată de un întreprinzător persoană fizică împreună cu familia sa (art. 2 lit. h, din O.U.G. nr. 44/2008).

Întreprinderea familială este constituită din 2 sau mai mulţi membri ai unei familii.

          Familia, este compusă din soţul, soţia, copii acestora care au împlinit vârsta de 16 ani la data autorizării întreprinderii familiale, rudele şi afinii până la gradul al patrulea inclusiv (art. 2 lit. d, din O.U.G. nr. 44/2008).

          ü Constituirea întreprinderii familiale.

Întreprinderea familială se constituie în baza unui acord de constituire între membrii familiei. Acordul de constituire îmbracă forma scrisă, ca o condiţie de valabilitate.

          ü Acordul de constituire trebuie să cuprindă clauze referitoare la:

F  numele şi prenumele membrilor şi a reprezentantului;

F  data întocmirii acestuia;

F  participarea fiecărui membru la întreprindere, condiţiile participării;

F  cotele procentuale în care vor împărţi veniturile nete ale întreprinderii;

F  raporturile dintre membrii întreprinderii familiale;

F  condiţiile de retragere.

Lipsa uneia din stipulaţiile prevăzute mai sus atrage nulitatea absolută a acordului.

Întreprinderea familială nu are patrimoniu propriu şi nu dobândeşte personalitate juridică prin înregistrarea în registrul comerţului, dar, prin acordul de constituire a întreprinderii familiale, membrii acesteia, pot stipula constituirea unui patrimoniu de afectaţiune.

Patrimoniul de afectaţiune reprezintă totalitatea bunurilor, drepturilor şi obligaţiilor a membrilor întreprinderii familiale (după caz, a persoanei fizice autorizate sau a titularului întreprinderii individuale) afectate scopului exercitării unei activităţi economice, constituită ca o fracţiune distinctă a patrimoniului membrilor întreprinderii familiale (după caz, a persoanei fizice autorizate sau a titularului întreprinderii individuale) separată de gajul general al creditorilor personali ai acestora.

Prin acordul de constituire sau printr-un act adiţional la acesta se vor stabili cotele de participare a membrilor la constituirea patrimoniului de afectaţiune. Dacă membrii întreprinderii convin în unanimitate cotele de participare pot fi diferite de cele prevăzute pentru participarea la veniturile nete sau la piederile întreprinderii.

ü Statutul membrilor întreprinderii familiale

Membrii întreprinderii familiale sunt comercianţi persoane fizice de la data înregistrării acesteia în registrul comerţului.

Aceştia răspund solidar şi indivizibil pentru datoriile contractate de reprezentant în exploatarea întreprinderii cu patrimoniul de afectaţiune, dacă acesta a fost constituit, şi, în completare, cu întreg patrimoniul, corespunzător cotelor de participare.

Prerogativele membrilor întreprinderii familiale sunt :

          F pot fi simultan PFA sau titulari ai unor întreprinderi individuale ;

          F pot cumula şi calitatea de salariat al unei terţe persoane care funcţionează atât în acelaşi domeniu, cât şi într-un alt domeniu de activitate economică decât cel în care şi-au organizat întreprinderea familială.

          Actele de dispoziţie asupra bunurilor afectate activităţii întreprinderii familiale se vor lua cu acceptul majorităţii simple a membrilor întreprinderii, cu condiţia ca această majoritate să includă şi acordul proprietarului bunului care face obiectul actului.

          Membrii unei întreprinderi familiale sunt asiguraţi în sistemul public de pensii şi alte drepturi de asigurări sociale şi au dreptul de a fi asiguraţi în sistemul asigurărilor sociale de sănătate şi al asigurărilor pentru şomaj

          ü Interdicţii. Întreprinderea familială nu are dreptul să angajeze terţe persoane cu contract de muncă.

          ü Statutul reprezentantului întreprinderii familiale

          Reprezentantul întreprinderii familiale este desemnat prin acordul de constituire.

          Reprezentantul va gestiona înteresele întreprinderii familiale şi va lua deciziile privind gestiunea curentă a acesteia în temeiul unei procuri speciale, sub forma unui înscris sub semnătură privată. Procura specială se semnează de toţi membrii întreprinderii care au capacitate de exerciţiu şi reprezentanţii legali ai celor cu capacitate de exerciţiu restrânsă.

          Actele prin care se dobândesc bunuri pentru activitatea întreprinderii familiale se încheie de reprezentant fără autorizarea prealabilă a membrilor , dacă valoarea bunului cu privire la care se încheie actul nu depăşeşte 50% din valoarea bunurilor care au fost afectate întreprinderii şi a sumelor de bani aflate la dispoziţia întreprinderii la data actului. Bunurile dobândite sunt coproprietatea membrilor.

          Prin reprezentantul său, întreprinderea familială, poate colabora cu alte persoane fizice autorizate ca PFA, întreprinzători persoane fizice titulari ai unor  întreprinderi individuale sau reprezentanţi ai unor întreprinderi familiale ori cu alte persoane fizice sau juridice, pentru efectuarea unei activităţi economice, fără ca aceasta să-i schimbe statutul dobândit. Colaborarea se face numai în scopul exercitării activităţii pentru care întreprinderea familială a fost autorizată.

ü Încetarea activităţii întreprinderii familiale

Întreprinderea familială îşi încetează activitatea şi este radiată din registrul comerţului în următoarele cazuri :

F mai mult de jumătate din membrii acesteia au decedat ;

            F mai mult de jumătate dintre membrii întreprinderii cer încetarea acesteia sau se retrag din întreprindere;

            F la cererea unei persoane fizice sau juridice prejudiciată ca efect al unei înmatriculări ori printr-o menţiune în registrul comerţului. Radierea înregistrării păgubitoare, se cere în tot sau numai  cu privire la anumite elelmente ale acesteia, în cazul în care prin hotărâri judecătoreşti irevocabile au fost desfiinţate în tot sau în parte sau modificate actele care au stat la baza înregistrării cu privire la care se solicită radierea, dacă prin hotărâre judecătorească nu a fost dispusă menţionarea în registrul comerţului (art. 25 alin. 1).

          Cererea de radiere, însoţită de copia certificată pentru conformitate cu originalul a actelor doveditoare, după caz, se depune la oficiul registrului comerţului de pe lângă tribunalul unde îşi are sediul profesional, de către orice persoană interesată.

 

 

3. I. 3. 7. Condiţiile impuse profesionistului persoană fizică în vederea dobândirii calităţii de comerciant

Conditiile impuse comerciantului persoana fizica sunt de doua feluri:

1. a) condiţii necesare protejării persoanei interesate în realizarea faptelor de comert – referitoare la capacitate juridică a persoanei respective;
2. b) condiții necesare protejarii intereselor generale, care se referă la cauze de incapacitate sau incompatibilitate;
3. c) condiţii necesare pentru desfăşurarea activităţii referitoare la exploatarea unei întreprinderi

          Conditiile impuse profesionistului comerciant persoană fizică rezultă din următoarele dispoziții legale:

1. persoana fizică trebuie să aibă capacitatea juridică cerută de lege, respectiv capacitatea deplină de exercițiu, vârsta de 18 ani (art. 8 pct. 1 O.U.G. 44/2008), cu excepția membrilor întreprinderii familiale cărora legea le solicită vârsta de 16 ani la data cererii solicitării înregistrării întreprinderii respective;

Potrivit art. 8 pct. 1, lit. a, din O.U.G. nr. 44/2008 pot desfăşura activităţi economice în formele prevăzute de prezenta ordonanţă[8], persoanele fizice care au împlinit vârsta de 18 ani, respectiv, persoanele fizice care solicită autorizarea pentru desfăşurarea de activităţi economice ca PFA, ca întreprinzător titular de întreprindere individuală şi ca reprezentant al întreprinderii familiale. Pentru membrii întreprinderii familiale legea solicită împlinirea vârstei de 16 ani la data solicitării autorizării.

          Nu au capacitatea de a fi comercianţi:

        F  minorul cu capacitatea de exercitiu restrânsă (14-18 ani). Poate încheia însă anumite acte juridice, de la vârsta de 16 ani pentru care nu are nevoie de încuviinţarea prealabilă a reprezentantului legal.

       F interzişii judecatoreşti, deoarece sunt lipsiţi de capacitate de exercitiu, neavând discernământul faptelor pe care le realizează datorită stării de alienaţie mintală.

          „ Prin urmare:

          F comercianţii persoane fizice pot presta activitatea economică în mod independent numai de la vârsta de 18 ani, la aceasta vârstă dobândind capacitatea comercială.

          F persoanele fizice pot presta activitati în cadrul întreprinderii familiale de la vârsta de 16 ani în calitate de membrii ai acesteia, cu condiția să nu aibă calitatea de reprezentanţi ai acelor întreprinderi familiale. În cadrul întreprinderilor familiale se regăsesc comercianți persoane fizice, care pot avea vârsta între 16-18 ani.

          Femeia, respectiv bărbatul, căsătorită înainte de 18 ani chiar dacă a dobândit capacitate de exerciţiu deplină prin căsătorie, nu poate dobândi şi capacitatea comercială. Dacă moștenește un fond de comerț pe cale succesorală, dobândește calitatea de comerciant, dar fără să aibă dreptul să îndeplinească acte de comerț. În situație similară se găsește orice minor care dobândește un fond de comerț pe cale succesorală.

          Teoretic aceste persoane nu sunt incapabile cu privire la exercitarea comerţului, practic, însă este greu de imaginat posibilitatea de a exercita activităţi comerciale.

1. a. Incompatibilităţi. Nu pot fi comercianţi, datorită funcţiei pe care o deţin:

          - parlamentarii,

          - funcţionarii publici în condiţiile impuse de statutul propriu, potrivit Legii nr. 188/1999[9],

          - magistraţii (judecătorii şi procurorii),

          - militarii etc.

          Nu pot fi comercianţi, datorită profesiei, acele persoane care exercită profesiuni liberale: avocţtii, notarii, medicii. Activitatea pe care o desfăşoară nu are caracter speculativ, chiar dacă obţin câştig.

De asemenea, O.U.G. nr. 44/2008 stabilește expres ca prevederile acesteia nu se aplică acelor activităţi economice pentru care legea a instituit un regim juridic special, anumite restricţii de desfăşurare sau alte interdicţii.

1. b. Decăderi. Sunt decăzute din dreptul de a fi comercianţi persoanele care au fost condamnate penal pentru una dintre faptele (infractiunile) prevazute de lege (art. 1 lit. i – Legea nr. 12/1990 modificată). Trebuie să existe o hotărâre judecatorească (de condamnare) în acest sens.

          Totodata O.U.G. nr. 44/2008 art. 8 pct. 1, lit. b prevede că o persoană are dreptul să desfăşoare activităţi economice - ca PFA, ca întreprinzător persoană fizică titular al întreprinderii individuale, sau ca reprezentant, respectiv, membru într-o întreprindere familială – dacă nu a săvârşit fapte sancţionate de legile financiare, vamale si cele care privesc disciplina financiar-fiscală, de natura celor care se înscriu în cazierul fiscal.

1. c. Interdicții. Interdicţiile pot fi legale şi convenţionale.

          F Interdicţiile legale se referă la anumite activităţi care nu pot face obiectul comerţului privat (particular) şi care sunt monopol de stat (prelucrarea tutunului, prospectarea şi extracţia cărbunelui, a minereurilor feroase) sau activităţi care sunt considerate infracţiuni (fabricarea sau comercializarea unor droguri sau narcotice în alt scop decât de medicament).                                                                 F interdicţiile convenţionale sunt stabilite sub forma clauzelor inserate în contract şi produc efecte numai între părţile constractante.

Exemplificăm în acest sens:

F clauze de exclusivitate prin care un distribuitor se obligă faţă de producator să nu vândă decât anumite produse – în speţă, cele fabricate de producător. Spre exemplu ,,agentul nu poate negocia și nu poate încheia, pe contul său, fără consimțământul expres al comitentului, în regiunea determinată prin contract, operațiuni de comerț concurente privind bunuri și /sau servicii similare celor care fac obiectul contractului de agenție,,;

 F clauze de nonconcurenţă cu privire la comerciantul agent comercial permanent, căruia i se impune o anumită restrângere de activitate prin această clauză.

2. exercitarea sistematică a unei activități organizate (producere, administrare ori înstrăinare de bunuri sau prestarea de servicii) de producție, comerț sau prestări servicii, cu titlu de profesiune (art. 3 alin. 3 Cod civil coroborat cu art. 9 alin. 2 din Legea nr. 71/2011 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 287/2009 privind Cod civil);

Persoana fizică trebuie sa dețină calificarea – pregatirea profesională sau, dupa caz, experienţa profesională necesară pentru a desfășura activitatea economică pentru care se solicita autorizaţia.

Calificarea se poate dovedi cu următoarele acte[10]:

1. diploma, certificatul sau adeverinţa de absolvire a unei institutii de invățământ preuniversitar sau universitar,
2. certificat de calificare profesională sau de a unei forme de pregatire profesională, organizată în condiţiile legii, în vigoare la data eliberării acestuia,
3. certificat de competentă profesională,
4. cartea de meşteşugar,
5. carnetul de munca al solicitantului,
6. declarația de notorietate cu privire la abilitatea de a desfăşura activitatea pentru care se solicită autorizarea, eliberată de primarul localităţii respective în mod gratuit în cazul meseriilor tradiţionale artizanale,
7. atestatul de recunoaştere a calificării şi/sau de echivalare pentru persoanele fizice care au dobândit calificarea în străinătate,
8. atestatul de recunoaştere a calificării dobândite în străinătate, în afara sistemului de învăţământ,
9. orice alte dovezi care să ateste experienţa profesională.
10. activitatea profesionistului comerciantul, considerată activitate economică, trebuie să aiba drept scop obţinerea de profit excluzându-se în principal activitatea nelucrativă (art. 2 lit. a, din O.U.G. nr 44/2008);
11. activitatea economică desfăşurată în mod organizat, permanent şi sistematic, să fi realizată pe riscul întreprinzătorului (art. 2 lit. f din O.U.G. nr 44/2008); Comerciantul acţionează pe riscul său şi ca regulă cu răspundere nelimitată.

          O.U.G. nr. 44/2008 reglementează pentru prima dată în România, patrimoniul de afectaţiune ca fiind o fracţiune distinctă a patrimoniului (bunuri drepturi şi obligaţii) unei PFA, titularului de întreprindere individuală, membrilor întreprinderii familiale afectate scopului exercitării activităţii economice separată de gajul general al creditorilor persoanli ai acestora.

Răspunderea nelimitată este carcteristică pentru comerciantul persoană fizică – PFA, întreprinzător tiular de întreprindere individuală. El răspunde cu patrimoniul de afectaţiune, dacă acesta a fost constituit, şi în completare cu patrimoniul său, adica cu toate bunurile sale mobile şi imobile, prezente şi viitoare care se găsesc în patrimoniul său.

În cazul membrilor întreprinderii familiale legea instituie pe lângă răspunderea nelimitată (cu patrimoniul de afectaţiune, dacă acesta a fost constituit, şi în completare cu patrimoniul său propriu) şi răspunderea solidară şi indivizibilă pentru datoriile contractate de reprezentantul întreprinderii familiale.

Creditorii ale caror creanţe izvorasc din faptele de comerţ ale comerciantului se află în concurs şi pe aceeași poziţie cu ceilalţi creditori ai comerciantului, creditori ale căror creanţe izvorăsc din acte civile.

5. nu au săvârşit fapte sancţionate de legile financiare, vamale şi cele care privesc disciplina financiar- fiscală, de natura celor care se înscriu în cazierul fiscal (art. 8 lit. b, O.U.G. 44/2008);
6. au un sediu profesional declarat (art. 8 lit. c, conform art. 9 alin. 2, O.U.G. 44/2008);

          Pentru stabilirea sediului profesional  este necesar ca PFA, titularul de întreprinderii individuale sau oricare alt membru al întreprinderii familiale, de la caz la caz, să deţină un drept de folosinţă asupra imobilului la adresa căruia acesta este declarat. Dreptul de folosinţă poate avea ca temei juridic un contract de vânzare-cumpărare, testament, caz în care comerciantul este proprietar, sau cun contract de locaţiune caz în care comerciantul este locatar.

          Desfăşurarea activităţilor economice prin intermediul unui sediu permanent de către cetăţenii altor state membre ale Uniunii Europene sau ale Spaţiului Economic European se realizează cu respectarea reglementărilor în vigoare privind sediul permanent.

7. declaraţia pe propria răspundere că îndeplinesc condiţiile de funcţionare prevăzute de legislaţia specifică în domeniul, sanitar-veterinar, protecţiei mediului, şi al protecţiei muncii (art. 8 lit. d, O.U.G. nr. 44/2008);
8. să fie înregistrat în registrul comerţului şi autorizat potrivit legilor în vigoare (art. 7 pct. 1, O.U.G. nr. 44/2008). Înregistrarea la oficiul registrul comerţului este elementul ce distinge profesionistul comerciant de profesionistul necomerciant.

          Potrivit art. 8 pct. 1 lit. d ,,comerciantul trebuie să declare pe propria răspundere că îndeplineşte condiţiile de funcţionare prevăzute de legislaţia specifică în domeniul sanitar, sanitar – veterinar, protecţiei mediului şi al protecţiei muncii. Îndeplinirea condiţiilor de funcţionare  se face potrivit art. 5, 15 şi următoarele din Legea nr. 359/2004, privind simplificarea formalităţilor de înregistrarea în registrul comerţului a persoanelor fizice, asociaţiilor familiale (în cazul nostru, ca urmare a O.U.G. nr. 44/2008, PFA, întreprinzător individual, întreprindere familială), persoanelor fizice, înregistrarea fiscală a acestora, precum şi la autorizarea persoanelor juridice, cu modificările ulterioare, atât pentru sediu profesioanl, pentru fiecare punct de lucru, cât şi pentru activităţile desfăşurate în afara sediului profesional sau a punctelor de lucru.

        Cererea de înregistrare în registrul comerţului şi de autorizare a funcţionării se depune la registrul comerţuluide pe lângă tribunalul din judeţul în care solicitantul îşi stabileşte sediul profesional (art. 12 pct. 1, O.U.G. nr. 44/2008). Cererea menţionată va fi însoţită de :

1. documentaţia de susţinere a cererii de înregistrare în registrul comerţului şi autorizare a funcţionării PFA, care cuprinde(anexa din O.U.G. nr. 44/2008):
2. carte de identitate sau paşaport, fotocopie certificată olograf de către titular privind conformitatea cu originalul;
3. document care să ateste drepturile de folosinţă asupra sediului profesional, precum contract de închiriere, comodat certificat de moştenitor, contractd e vânzare-cumpărare, declaraţie de luare în spaţiusau orice alt act juridic carecoferă dreptul de folosinţă etc. –copie legalizată;
4. declaraţie pe propria răspundere care să ateste îndeplinirea condiţiilor legale de funcţionare prevăzută de legislaţia specială din domeniul sanitar, sanita-veterinar, protecţiei mediului şi protecţiei muncii;
5. fotocopii certficate olograf de pe documentele care atestă pregătirea profesioanlă, dacă aceasta este cerută, potrivit unor prevederi speciale;
6. fotocopii certficate olograf de pe documentele care atestă experienţa profesioanlă, dacă este cazul;
7. documentaţia de susţinere a cererii de înregistrare în registrul comerţului şi autorizare a funcţionării a întreprinderii individuale, care cuprinde (anexa din O.U.G. nr. 44/2008):
8. carte de identitate sau paşaport al titularului întreprinderii individuale- fotocopie certificată olograf de către titular privind conformitatea cu originalul;
9. document care să ateste drepturile de folosinţă asupra sediului profesional, precum contract de închiriere, comodat certificat de moştenitor, contractd e vânzare-cumpărare, declaraţie de luare în spaţiusau orice alt act juridic carecoferă dreptul de folosinţă etc. –copie legalizată;
10. declaraţie pe propria răspundere care să ateste îndeplinirea condiţiilor legale de funcţionare prevăzută de legislaţia specială din domeniul sanitar, sanita-veterinar, protecţiei mediului şi protecţiei muncii;
11. fotocopii certficate olograf de pe documentele care atestă pregătirea profesioanlă, dacă aceasta este cerută, potrivit unor prevederi speciale;
12. fotocopii certficate olograf de pe documentele care atestă experienţa profesioanlă, dacă este cazul;
13. documentaţia de susţinere a cererii de înregistrare în registrul comerţului şi autorizare a funcţionării a întreprinderii individuale, care cuprinde (anexa din O.U.G. nr. 44/2008):
14. carte de identitate sau paşaport al fiecărui membru - fotocopie certificată olograf de către titular privind conformitatea cu originalul ;
15. document care să ateste drepturile de folosinţă asupra sediului profesional, precum contract de închiriere, comodat certificat de moştenitor, contractd e vânzare-cumpărare, declaraţie de luare în spaţiusau orice alt act juridic carecoferă dreptul de folosinţă etc. –copie legalizată;
16. declaraţie pe propria răspundere a reprezentantului, care să ateste îndeplinirea condiţiilor legale de funcţionare prevăzută de legislaţia specială din domeniul sanitar, sanitar-veterinar, protecţiei mediului şi protecţiei muncii;
17. fotocopii certficate olograf de pe documentele care atestă pregătirea profesioanlă, dacă aceasta este cerută, potrivit unor prevederi speciale;
18. fotocopii certficate olograf de pe documentele care atestă experienţa profesioanlă, dacă este cazul;
19. acordul de constituire încheiat de membrii familiei în formă scrisă, ca o condiţie de validitate, şi procura specială, sub forma unui înscris sub semnătură privată, prin care reprezentantul este desmnat prin acordul de constituire să gestioneze interesele întreprinderii familiale.

          ü Înregistrarea în registrul comerţului a PFA, a întreprinderii individuale şi a întreprinderii familiale se face în baza rezoluţiei motivate a directorului oficiului registrului comerţului de pe lângă tribunal.

          Dacă sunt îndeplinite condiţiile referitoare la cuprinsul cererii, documentaţiei şi a docimentelor care atestă pregătirea şi experienţa profesională, directorul oficiului registrului comerţului de pe lângă tribunal va dispune  înregistrarea în registrul comerţului şi autorizarea funcţionării PFA, a întreprinderii individuale şi a întreprinderii familiale

 

 

[1] Publicată în M. Of., Partea I nr. 328 din 25. 04. 2008.

[2] Legea afost republicată în  M. Of. Partea I, nr. 1066 din 17. 11. 2004. Ulterior a fost modificată. Ultima modificare a fost prin O.U.G. nr. 2/2012.

[3] Modificată prin Legea nr. 84/2010, Publicată în M. Of., nr. 323 din 17. 05. 2010

[4] A se vedea,  H.G. 266/1993, privind ramurile şi domeniile în care funcţionează regii autonome de interes naţional (M. Of. Partea I, nr. 156/1993);  şi O.U.G. nr. 30/1997 privind reorganizarea regiilor autonome (M. Of. Partea I, nr. 125/1997)

[5] A se vedea, Legea nr. 566/2004, privind cooperaţia agricolă (M. Of. Partea I, nr. 1236/2004); O.U.G. 97/2000, privind organizaţiile cooperatise de credit (M. Of. Partea I, nr. 330/2000);

[6] M. Of. Partea I, nr. 172/2005;

[7] Întreprinderea economică este activitatea economică desfăşurată în mod organizat, permanent şi sistematic, combinând resurse financiare, forţa de muncă atrasă, materii prime, mijloace logistice şi informaţie, pe riscul întreprinzătorului, în cazurile şi în condiţiile prevăzute de lege (art. 2 lit. f. din O.U.G. nr. 44/2008).

 

[8] PFA, întreprinzătorul persoana fizică titular al întreprinderii individuale, membrii întreprinderii familiale

[9] Legea funcţionarului public, republicată în 22. 03. 2004.

 

[10] A se vedea Anexa la O.U.G. nr. 44/2008.