Întocmirea actelor constitutive
Punctul de plecare în constituirea unei societăţi comerciale este întocmirea actului sau actelor constitutive ale viitoarei societăţi. Prin întocmirea actelor constitutive înţelegem redactarea şi, după caz, autentificarea înscrisurilor actelor respective.
Actele constitutive sunt diferite, în funcţie de forma juridică a societăţii: contractul de societate, în cazul societăţii în nume colectiv şi societăţii în comandită simplă; contractul de societate şi statutul societăţii sau înscrisul unic, în cazul societăţii pe acţiuni, în comandită pe acţiuni şi societăţii cu răspundere limitată.
Redactarea înscrisurilor actelor constitutive. Înţelegerea asociaţilor privind constituirea societăţii comerciale se concretizează în înscrisul sau, după caz, înscrisurile actelor constitutive.
În cazurile în care legea permite ca actul constitutiv să se încheie în forma înscrisului sub semnătură privată, înscrisul este redactat de asociaţi. Întrucât redactarea unui act constitutiv al unei societăţi comerciale reclamă cunoştinţe juridice, în mod obişnuit, asociaţii apelează la un specialist. Acesta poate fi un avocat, un notar sau, în prezent, Biroul unic din cadrul camerei de comerţ şi industrie teritorială, în condiţiile Legii 359/2004.
Ca orice înscris sub semnătură privată, înscrisul actului constitutiv trebuie să fie datat şi semnat de către toţi asociaţii.
Cu privire la data înscrisului actului constitutiv, trebuie observat că Legea 359/2004, care a reglementat posibilitatea încheierii actului constitutiv în forma înscrisului sub semnătură privată, nu prevede în mod direct şi expres condiţia ca înscrisul să aibă dată certă. O atare cerinţă poate să rezulte indirect din dispoziţiile Legii 359/2004, care prevăd că cel interesat poate cere Biroului unic redactarea actului constitutiv şi obţinerea de dată certă. In plus, prin H.G. nr. 601/2001 s-a stabilit şi tariful care trebuie achitat pentru acest serviciu.
După părerea noastră, întrucât ordonanţa nu reglementează obligativitatea datei certe, ca o condiţie a actului constitutiv încheiat în forma înscrisului sub semnătură privată, obţinerea datei certe nu este obligatorie, ci facultativă.
În lumina principiilor generale, actul constitutiv în forma înscrisului sub semnătură privată dobândeşte data certă în condiţiile art. 1182 C. civ. Actul constitutiv în forma înscrisului sub semnătură privată dobândeşte data certă în ziua prezentării sale la Biroul unic sau în ziua înregistrării în registrul comerţului.
Deoarece actul constitutiv este o faptă de comerţ, data înscrisului poate fi stabilită prin orice mijloc de probă prevăzut de art. 46 C. com. [art. 57 alin. (2) C. com.].
În cazurile când legea impune forma autentică a actului constitutiv, redactarea înscrisului se face în condiţiile Legii nr. 36/1995 a notarilor publici şi a activităţii notariale. Art. 44 din lege dispune că înscrisurile pentru care legea prevede forma autentică vor fi redactate numai de notarii publici, de avocatul părţii interesate sau consilierul juridic ori reprezentantul legal al persoanei juridice. Legea permite însă persoanelor care au o pregătire juridică să redacteze înscrisurile în care figurează ca parte, ele, soţii, ascendenţii sau descendenţii lor. în prezent, redactarea înscrisului actului constitutiv poate fi realizată şi de Biroul unic din cadrul camerei de comerţ şi industrie teritorială, în condiţiile art. 4 din O.U.G. nr. 76/2001.
Autentificarea înscrisurilor actelor constitutive. În cazurile în care legea impune forma autentică, înscrisul actului constitutiv este prezentat notarului public, pentru autentificare, de către persoana desemnată în calitate de administrator al societăţii ori de către un asociat anume împuternicit.
În vederea autentificării înscrisului, legea impune prezenţa tuturor asociaţilor, personal sau prin mandatar cu procură specială în forma autentică [art. 5 alin. (5) din Legea nr. 31/1990].
La autentificarea actului sau actelor constitutive trebuie prezentată dovada eliberată de oficiul registrului comerţului privind disponibilitatea firmei şi a emblemei (art. 16 din Legea nr. 31/1990).
Verificarea disponibilităţii firmei şi a emblemei se face de către oficiul registrului comerţului, înainte de întocmirea actelor constitutive sau, după caz, de modificarea firmei şi/sau a emblemei [art. 39 alin. (2) din Legea nr. 26/1990].
Această cerinţă a legii este menită să ateste că firma sau emblema stabilită de asociaţi în actul constitutiv este disponibilă şi, deci, să evite riscul respingerii cererii de înregistrare a societăţii, pe motiv că firma sau emblema stabilită de asociaţi este înregistrată în registrul comerţului.
Procedura de autentificare a înscrisurilor actelor constitutive ale societăţii este cea prevăzută de lege pentru autentificarea înscrisurilor, care este reglementată în art. 58-67 din Legea nr. 36/1995.
Problema care se pune este aceea de a şti dacă notarul public are sau nu competenţa să verifice legalitatea actelor constitutive a căror autentificare se solicită