Problema crucială a ştiinţei juridice care, din antichitate a provocat discuţii, a ridicat întrebări şi creat incertitudini, a fost aceea a originei, structurii şi dezvoltării instituţiilor de drept; este vorba de acei factori care inspiră procesul de formare a dreptului, determinând apariţia, conţinutul şi evoluţia acestuia.
Trei sunt teoriile referitoare la această problemă.
După unii teoreticieni, dreptul are un caracter a priori, reprezintă un datum care dirijează şi inspiră normele sale juridice care, fără a fi drept pur, reprezintă o copie mai mult sau mai puţin fidelă a dreptului natural.
O altă opinie consideră că dreptul este numai dreptul pozitiv pe care-1 reduce la o serie de semne similare cu cele matematice, a căror valoare rezidă în ele înşile. Rezultând din voinţa abstractă a legiuitorului, ele se desprind de aceasta, devenind entităţi independente cu o valoare proprie, urmând a fi adaptate şi folosite la nevoile practicii.
O a treia concepţie consideră sursa dreptului un domeniu a cărui esenţă devine element social, economic, politic, psihologic, interesul, "natura lucrurilor" etc. Dreptul, ca fenomen social, are rădăcinile în condiţiile materiale ale vieţii sociale. In noţiunea de condiţii materiale intră mai mulţi factori.
Primul este cadrul geografic în care respectiva societate îşi desfăşoară activitatea sa; mediul geografic pune la dispoziţia locuitorilor resursele şi bunurile a căror folosinţă determină, în concordanţă cu alţi factori, nivelul dezvoltării sociale.
Al doilea factor rezidă în starea demografică a societăţii respective şi în fondul său structural, biologic. Este efectul demografic şi biologic.
In fine al treilea şi cel mai important factor al vieţii materiale îl constituie structura socială a societăţii, adică relaţiile de producţie care se stabilesc între locuitori.
Factorii sus menţionaţi constituie condiţiile vieţii materiale, elementul obiectiv al procesului de creare a dreptului, elementul său de existenţă.
La factorii obiectivi se adaugă elementul subiectiv, întrucât legile obiective de dezvoltare socială nu se realizează prin ele înşile, ci prin intermediul acţiunilor umane. Aceste acţiuni nu sunt mecanice, ci conştiente, urmând scopuri şi finalităţi bine determinate. Oamenii folosesc în mod creator şi util legile sociale obiective, contribuind astfel la dezvoltarea şi progresul social. In acest sens conştiinţa socială exercită o funcţie creatoare asupra factorilor obiectivi încât oamenii, a căror libertate constă în înţelegerea necesităţii, îşi făuresc propriul lor destin.
Factorul geografic joacă un rol important în procesul de creare a dreptului. Montesquieu în al său "L'esprit des lois" atribuie acestui factor un rol determinant în procesul de formare a dreptului, subapreciind ceilalţi factori şi în special pe cei socio-economici. Influenţa cadrului geografic trebuie privită sub două aspecte: acela al obiectului reglementării şi conţinutului acesteia.
De pildă existenţa unui masiv fond forestier, cum e cazul ţării noastre, cere o legislaţie adecvată: obiectul reglementării este determinat de cadrul geografic, dar cuprinsul reglementărilor depinde de factorii economico-politici ai respectivului stat. Cu alte cuvinte, factorul geografic nu poate căpăta o valoare juridică decât în cadrul şi în limitele unei anumite structuri socio-politice.
Situaţia este aceeaşi cât priveşte regimul juridic al apelor. Acestea impun prin natura lor o reglementare juridică adecvată, decurgând din nevoia utilizării lor raţionale, a amenajării lor corespunzătoare şi excluderii factorilor de poluare, etc.
Conţinutul practic al reglementării decurge însă din condiţiile socio-politice ale statului. Din acest punct de vedere apele se împart în ape de interes general şi ape de interes local cu regimuri diferite de administraţie; în consecinţă acest fundamentum divisionis nu este de natură geografică ci de structură socio-politică.
Aceeaşi situaţie referitoare la marea teritorială; diversitatea de opinii în această privinţă va impune în ultimă analiză, opinia cea mai conformă cu interesul respectivului stat riveran. Un alt factor natural care ridică probleme juridice este spaţiul cosmic. Pătrunderea omului în spaţiul extraterestru a pus omenirii probleme sociale, politice şi economice cu totul noi, care nu puteau să rămână fără soluţionări de ordin juridic. De data aceasta, reglementările corespunzătoare au fost în mare parte precizate de O.N.U. care a stabilit principiile care guvernează activitatea statelor în explorarea şi utilizarea spaţiului extra-atmosferic. Cu toate acestea, nu toate principiile dreptului cosmic au fost soluţionate ca de pildă frontiera dintre spaţiul aerian şi cel extra-atmosferic, regimul juridic al resurselor naturale existente şi al staţiilor ştiinţifice aflate pe corpurile cereşti, etc.
Având în vedere interesul internaţional al unor astfel de probleme, soluţionarea acestora nu poate fi îndeplinită decât prin convenţii internaţionale; în lipsa acestora soluţia depinde de interesele socio-politice ale statului în cauză.
Se poate continua şi cu alte exemple: exploatarea zăcămintelor naturale, poluarea atmosferei, utilizarea energiei nucleare, ocrotirea naturii înconjurătoare, etc., care toate necesită reglementări juridice corespunzătoare, ce urmează a fi formulate de respectivele state interesate. Al doilea factor obiectiv de creare, de "inspiraţie" a dreptului îl constituie elementul demografic şi biologic. Populaţia în sine ne interesează nu atât ca obiect de reglementare juridică, ci ca un element care prin propria-i structură determină procesul de creare a dreptului.
In această privinţă urmează a fi privite cu ochi critic unele teorii maltuziene şi rasiste referitoare la finalităţile dreptului. Astfel de teorii nu pot oferi o explicaţie ştiinţifică a fenomenului juridic, deoarece istoria nu cunoaşte rase pure, iar mijloacele de subzistenţă nu pot fi considerate epuizabile, având în vedere dezvoltarea impetuoasă a tehnicii, iar viaţa socială nu poate fi o simplă "strugglefor life". Factorul demografic de obicei este inclus în cel politic, totul depinde de politica statului, de interesele sale majore şi de scopurile mai apropiate şi mai îndepărtate pe care acesta le urmăreşte. Astfel, în unele ţări se urmăreşte creşterea natalităţii în scădere, urmărindu-se totodată asigurarea sănătăţii populare impuse de nevoia creşterii forţei de muncă, materială sau spirituală, reclamată de imperativele socio-economice. In alte situaţii, când un excedent de populaţie depăşeşte cu mult nevoile producţiei se urmăreşte, dimpotrivă, o politică de diminuare a exploziei demografice. Factorul biologic impune reglementări corespunzătoare în materie de capacitate juridică. Astfel legislaţia noastră, ca şi alte legiuiri, distinge între capacităţile de folosinţă (sau de drept, într-o altă terminologie) şi de exerciţiu; capacitatea de folosinţă începe teoretic cu naşterea şi ia sfârşit prin moarte, pe când capacitatea de exerciţiu (sau de fapt, într-o terminologie mai veche) lipseşte în cazul anumitor persoane, datorită stării lor biologice, ca în cazul persoanelor mai mici de 14 ani, datorită lipsei de experienţă, sau în situaţia celor lipsiţi de o stare intelectuală normală. Sexul este o altă calitate naturală care poate exercita o influenţă asupra procesului de creare a dreptului; deşi constituţiile celor mai multe ţări acordă drepturi egale atât femeilor cât şi bărbaţilor, totuşi, uneori se vor edicta norme speciale pentru femei, mai ales în dreptul familiei, drept urmare a factorului socio-moral. O altă instituţie ce reflectă condiţia biologică a individului este aceea a răspunderii juridice în general şi a celei penale în special.
Eliminarea sau diminuarea răspunderii penale se întemeiază pe elemente biologice ca vârsta, starea mintală, sau pe stările de conştiinţă determinate de unii factori naturali ca, de pildă, beţia fortuită etc.
Desigur, sunt şi alte elemente biologice care urmează să fie luate în consideraţie în mod necondiţionat ca naşterea, moartea, diversele stări psihologice. Sunt bine cunoscute urmările pe care naşterea sau moartea le produc în domeniul capacităţii juridice şi în materia dreptului succesoral. Adesea însă consecinţele juridice ale unor asemenea stări biologice pot varia de la o legislaţie la alta (e destul să amintim teoria comorienţilor), în conformitate cu politica juridică a statului respectiv. Procesele biologice dobândesc, în lumina noilor descoperiri şi a progresului medicinei şi al biologiei genetice, o importanţă mereu crescândă. Astfel, noi probleme juridice apar drept urmare a transplantului de organe şi de ţesuturi de la o persoană la alta şi a cunoaşterii tot mai profunde a proceselor chimice ce determină comportamentul fizic şi psihic al individului. O importanţă deosebită prezintă precizarea momentului morţii ca şi faptul de a şti dacă există un drept (şi în acest caz cui aparţine) de a dispune de organe sau de ţesuturi umane pentru transplant.
In asemenea cazuri activitatea medicală se va putea desfăşura încă în cadrul contractului de mandat? Pot cădea transplanturile de organe sau de ţesuturi sub incidenţa dreptului patrimonial?
Asemenea progrese medicale implică reglementări juridice adecvate care să prevină erorile şi mai ales ororile.
Nu mai puţin importante sunt rezultatele obţinute în biologia genetică ce vor avea importante consecinţe juridice în materie de stabilirea filiaţiunii şi în privinţa prevenirii medico-sociale a faptelor antisociale săvârşite sub influenţa tarelor ereditare. Al treilea şi cel mai important factor al condiţiilor de viaţă materială rezidă în structura socio-economică a societăţii respective. Factorul socio-politic este un factor complex în compoziţia căruia intră în principal structura de clasă a societăţii şi structura şi forma statală respectivă. Factorul socio-politic este în acelaşi timp determinat de condiţiile concrete ale dezvoltării istorice a societăţii în cauză şi de factorul internaţional. Dezvoltarea istorică poate impune forme juridice specifice care să asigure mai multă viabilitate şi eficienţă instituţională, iar factorul internaţional să asigure o armonizare instituţională care, într-o epocă de mondializare şi globalizare, constituie o condiţie sine qua non a progresului juridic. Desigur nu este vorba de o supremaţie a dreptului internaţional în virtutea unei Strifentheorie des Rechts, ci de o colaborare tot mai fructuoasă într-un domeniu care priveşte atât pe fiecare stat în parte cât şi pe întreaga comunitate internaţională. Este cunoscut procesul de codificare internaţională urmărit de mai multe decenii de O.N.U. Rând pe rând au fost codificate relaţiile amicale şi cooperarea dintre state, dreptul mării, dreptul diplomatic şi consular, folosirea spaţiului cosmic, etc. Se vorbeşte tot mai mult de un drept al păcii, de eliminarea războaielor de agresiune, iar opinia mondială cere tot mai ferm soluţionarea diferendelor internaţionale pe cale amiabilă. In fine ocrotirea drepturilor omului a devenit un principiu de drept constituţional pe scară universală.
S-au făcut de asemenea eforturi pentru facilitarea relaţiilor economice între state, reconsiderându-se numeroase instituţii de drept internaţional privat ca: vânzarea internaţională, plăţile internaţionale, arbitrajul comercial internaţional, reglementarea transporturilor maritime internaţionale, etc.
Am expus în cele de mai sus factorii obiectivi de creare şi de inspiraţie a dreptului pozitiv - constituiţi de condiţiile socio-economice ale statelor - cărora li se adaugă factorul istoric al fiecărei comunităţi şi cel al politicii contemporane internaţionale.
Toate acestea constituie un element de existenţă a dreptului, un domeniu complex, în continuă evoluţie, într-un cuvânt sursa vie a oricărui proces legislativ.